民事訴訟和解制度的構(gòu)建

　　[摘要]我國的民事訴訟法對訴訟和解制度規(guī)定得非常簡單，導(dǎo)致在司法實踐中應(yīng)用困難。應(yīng)該從理論上明確訴訟和解的性質(zhì)，在立法上從和解的時間、和解的方式、和解的效力、和解的瑕疵范圍和救濟(jì)等方面對訴訟和解制度進(jìn)行具體的構(gòu)建，并通過完善我國的審前程序更好地促使訴訟和解達(dá)成。
　　[關(guān)鍵詞]民事訴訟訴訟和解制度構(gòu)建
　　
　　訴訟和解的性質(zhì)
　　
　　對訴訟和解法律性質(zhì)的認(rèn)定是立法時其他一些問題的基礎(chǔ)，直接關(guān)系到如何制定具體的和解制度。我國現(xiàn)行民事訴訟法中并未明確規(guī)定訴訟和解的法律性質(zhì)，從相關(guān)立法涉及訴訟和解的條文中也無法直接推知。目前各國有關(guān)訴訟和解法律性質(zhì)的理論有四種：一是私法行為說，認(rèn)為訴訟和解本質(zhì)上是民法上的和解，只不過是在法官而前達(dá)成的，以訴訟和解的方式解決糾紛，訴訟因當(dāng)事人的撤訴或訴訟標(biāo)的的消滅而終結(jié)。二是訴訟行為說，認(rèn)為訴訟和解是一種純粹的訴訟行為，完全不同于民法上的和解，與法院生效判決具有相同的既判力與執(zhí)行力；三是兩行為并存說，認(rèn)為訴訟和解在現(xiàn)象上雖是一個行為，但在法律上卻是私法行為性質(zhì)的和解與作為訴訟行為的合意的兩個行為并存，且二者相互獨立地發(fā)生作用；四是“一行為兩性質(zhì)”說，認(rèn)為訴訟和解在形式上是訴訟行為，在內(nèi)容上是民法上的和解，二者是相互依存關(guān)系：如果和解契約無效或被撤銷，則訴訟和解也無效或失去效力。
　　筆者贊同“一行為兩性質(zhì)說”，第一，訴訟和解屬于處分權(quán)，是民事訴訟法賦予當(dāng)事人的一項訴訟權(quán)利，在訴訟過程中，是一種糾紛解決的方式，以終結(jié)訴訟為，目的。達(dá)成和解協(xié)議意味著糾紛的解決，訴訟已不必繼續(xù)，訴訟終結(jié)。且僅從訴訟行為的定義看(訴訟法上規(guī)定，能引起一定訴訟法律關(guān)系發(fā)生的行為)，訴訟和解即是訴訟行為，所以訴訟和解具有訴訟行為性質(zhì)。第二，訴訟和解是當(dāng)事人自主協(xié)商、自由處分其實體權(quán)利的行為，訴訟和解以民法上的自愿原則和民事訴訟法上的處分原則為立法基礎(chǔ)，而且訴訟和解協(xié)議內(nèi)容是否合法，審查依據(jù)是民事實體法，所以訴訟和解具有私法行為性質(zhì)。
　　
　　我國建立民事訴訟和解制度的必要性
　　
　　首先，訴訟和解制度是當(dāng)事人行使處分權(quán)的要求。處分權(quán)是民事訴訟中當(dāng)事人的一項基本權(quán)利，而訴訟和解是當(dāng)事人行使處分權(quán)的表現(xiàn)，若沒有法律對其加以確認(rèn)，即使當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議也無法確保得到執(zhí)行，那么當(dāng)事人的處分權(quán)也只是停留在法律條文上，則訴訟和解在實踐中就沒有任何意義。所以建立訴訟和解制度，就是為當(dāng)事人行使處分權(quán)提供法律保障。因為訴訟和解是當(dāng)事人自由處分其實體權(quán)利的行為，也更容易使當(dāng)事人選擇對自己有利的方式，實現(xiàn)利益的最大化。
　　其次，訴訟和解是一種解決社會沖突震蕩最小的方式。以訴訟和解的方式解決糾紛是雙方當(dāng)事人坐在一起，平心靜氣地進(jìn)行協(xié)商，互相做出讓步，達(dá)成和解協(xié)議。訴訟和解是當(dāng)事人追求利益最大化的選擇，所以和解方式更有利于糾紛的徹底解決，從而能夠達(dá)到“化干戈為玉帛”的作用，減少了社會震蕩，更為當(dāng)事人今后的繼續(xù)合作提供了較好的前提。而審判的方式是一刀切的，非黑即白。雙方當(dāng)事人在審理結(jié)束以后關(guān)系一般都趨于緊張，甚至有決裂的可能，這就不利于當(dāng)事人的團(tuán)結(jié)和睦，不利于社會的安定團(tuán)結(jié)。
　　第三，訴訟和解能夠避免法院調(diào)解的弊端，完善訴訟內(nèi)合意解決糾紛機(jī)制。法院調(diào)解與訴訟和解同為訴訟內(nèi)當(dāng)事人合意解決糾紛的制度，二者在功能上具有相同性，而法院調(diào)解制度存在諸多弊端。我國的法院調(diào)解制度是以法院為基點構(gòu)建的，調(diào)審結(jié)合是我國法院調(diào)解制度的基本特色，調(diào)解和審判可以很方便地進(jìn)行轉(zhuǎn)換，并且調(diào)解法官和審判法官是同一人，這就給當(dāng)事人造成很大的壓力，調(diào)解自愿原則就很難實現(xiàn)了。而訴訟和解則是以當(dāng)事人為訴訟的主導(dǎo)，和解協(xié)議的達(dá)成、糾紛的解決都由雙方當(dāng)事人的意志決定，法官不必過多介入，只是起到控制程序的進(jìn)行、促進(jìn)和引導(dǎo)作用。因此訴訟和解避免了上述法院調(diào)解的弊端，真正使訴訟E的合意成為可能。
　　最后，以訴訟和解方式結(jié)案有利于案件的執(zhí)行。因訴訟和解協(xié)議是雙方當(dāng)事人互相讓步、自主協(xié)商達(dá)成的，雙方對于協(xié)議內(nèi)容都是能夠接受的。在這種情形下，負(fù)有義務(wù)一方當(dāng)事人更能夠積極主動地執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容，從而減輕了人民法院的執(zhí)行負(fù)擔(dān)，有利于解決當(dāng)前普遍存在的執(zhí)行難問題。因而建立我國訴訟和解制度有著重要的意義，是非常有必要的。
　　
　　我國建立訴訟和解制度的具體構(gòu)想
　　
　　我國現(xiàn)行民事訴訟和解制度的主要法律依據(jù)是2007年修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》，該法在第五十一條規(guī)定：“當(dāng)事人可以自行和解?！钡覈袷略V訟法的規(guī)定非常簡單，并未對和解的效力、和解的方式、和解的時間以及訴訟和解的瑕疵范同和救濟(jì)方式作具體的規(guī)定。基于此，筆者對在我國建立訴訟和解制度提出如下構(gòu)想：
　　立法模式選擇。國外各國的訴訟和解制度的立法有所不同，歸納來說有兩種模式：一種是英美國家的將“和解協(xié)議”做成“合意判決”的模式，另一種是以德國和日本為代表的將和解協(xié)議記入筆錄即產(chǎn)生與判決相同的效力的模式。所以受民事訴訟法的管轄，和解雖非裁決，但具有強(qiáng)制執(zhí)行力。日本民事訴訟法也有類似的規(guī)定。筆者認(rèn)為我國訴訟和解制度立法應(yīng)選擇第二種模式，即借鑒德國、日本的做法：當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議后，應(yīng)經(jīng)人民法院審查確認(rèn)，記入法庭筆錄后即產(chǎn)生與判決相同的效力。理由有三：第一，鑒于上述筆者認(rèn)為我國立法上應(yīng)將訴訟和解確定為“一行為兩性質(zhì)”，所以與德國、日本相同。訴訟和解本身也是一種訴訟行為，不再需要用一個判決來加以確認(rèn)。第二，訴訟和解是當(dāng)事人自主協(xié)商、相互讓步達(dá)成的，當(dāng)事人占主導(dǎo)地位，法官只起到促進(jìn)、引導(dǎo)作用，和解協(xié)議的內(nèi)容只要不違反法律的規(guī)定即可。第三，在我國，將和解協(xié)議記入筆錄比做成判決更易為當(dāng)事人接受。幾千年來我國受儒家思想的熏陶，“以和為貴”的思想根深蒂固，不到萬不得已很多人不會選擇到法院解決糾紛。選擇以訴訟和解的方式解決糾紛就是在于“求和”，若再將協(xié)議做成判決很難讓當(dāng)事人接受，訴訟和解也就發(fā)揮不了其應(yīng)有的功能。
　　訴訟和解的時間。國外的訴訟法中，訴訟和解的時間一般為訴訟開始以后，法院判決做出前的任何時候。如美國民事訴訟法規(guī)定，訴訟和解可以發(fā)生在訴訟的各個階段。這樣規(guī)定能夠保障當(dāng)事人充分行使處分權(quán)，也符合民事訴訟解決私權(quán)糾紛的本質(zhì)。基于此，我國應(yīng)規(guī)定從起訴時起到判決做出前的訴訟期間為可以實行和解的時間。在一審和二審期間均可以實行訴訟和解，但在一審上訴期間，當(dāng)事人進(jìn)行的和解不屬于訴訟和解而是訴訟外的和解，因其既不在一審訴訟期間也不在二審訴訟期間。
　　訴訟和解的效力。如上所述，鑒于我國的訴訟和解應(yīng)采“一行為兩性質(zhì)說”，并借鑒德、日的立法模式：當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議，一旦記人案卷即產(chǎn)生與判決相同的效力，即具有既判力、執(zhí)行力。所以我國民事訴訟法應(yīng)明確規(guī)定訴訟和解協(xié)議具有終結(jié)訴訟的效力，達(dá)成和解協(xié)議后，當(dāng)事人不可以以同一事由同一訴因再行起訴。和解協(xié)議對雙方當(dāng)事人具有法律上的拘束力，雙方應(yīng)按照和解協(xié)議內(nèi)容自覺履行協(xié)議，如果一方不自覺履行，另一方當(dāng)事人有權(quán)向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。
　　建立完備的審前程序。我國目前的審前程序的主要任務(wù)停留在送達(dá)訴訟文書、告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利等形式工作上。建立我國的審前程序，首先要建立審前法官制度，在審前程序中主持和解的法官要不同于審判的法官，這樣能夠克服法官以地位和身份上的優(yōu)勢強(qiáng)迫當(dāng)事人和解的弊端，保證當(dāng)事人的意思自治。還要完善證據(jù)交換制度，對證據(jù)交換的具體規(guī)則進(jìn)行立法規(guī)定，使其真正起到整理爭點、固定證據(jù)的作用。
　　防止訴訟和解向法院調(diào)解任意轉(zhuǎn)化。我國一直以來都規(guī)定了一個與眾不同的法院調(diào)解制度，法官在法院調(diào)解制度下形成了強(qiáng)制權(quán)的習(xí)慣，對調(diào)解介入的比較多。當(dāng)在我國建立訴訟和解制度后，要求法官在和解中處于較弱的地位，給當(dāng)事人更多的自治。在目前的情況下，在訴訟和解中，由于習(xí)慣法官很容易就較多地介入和解，使訴訟和解又趨同于法院調(diào)解，甚至轉(zhuǎn)化為法院調(diào)解。雖然目前我國公民的法律素養(yǎng)不太高，需要法官一定的介入，但應(yīng)該隨著法制的健全，慢慢弱化法官在訴訟和解中的作用，防止和解轉(zhuǎn)化成法院調(diào)解。
　　訴訟和解的瑕疵范圍和救濟(jì)方式。和解協(xié)議雖然要經(jīng)過法院的審查認(rèn)可，但也難免存在錯誤的情況。南于筆者認(rèn)為我國應(yīng)采用德、日對訴訟和解的立法模式，和解協(xié)議一經(jīng)記入筆錄即產(chǎn)生與判決同等的效力，具有終結(jié)訴訟的效力，不能再行起訴和上訴。所以，當(dāng)訴訟和解存在重大瑕疵時，其救濟(jì)方式為允許當(dāng)事人提起再審之訴。這樣對生效的和解存在的瑕疵進(jìn)行補救是整個民事訴訟和解過程的最后環(huán)節(jié)，也是貫徹民事訴訟和解制度中國當(dāng)事人合意精神的必要措施。(作者單位：黃河科技學(xué)