法律視角下網(wǎng)民權(quán)益的有效救濟(jì)

　　[摘要]目前奇虎360和騰訊QQ的交惡，發(fā)展到以網(wǎng)民利益相威脅的地步，這折射出我國多部法律制度的缺失，給互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展帶來了危機(jī)，也給億萬網(wǎng)民帶來了困擾。通過對(duì)《反壟斷法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等部門法律的適用性進(jìn)行深入分析，可以尋找出一些彌補(bǔ)互聯(lián)網(wǎng)用戶權(quán)益的高效能救濟(jì)方式。
　　[關(guān)鍵詞]壟斷消費(fèi)者權(quán)益公益訴訟有效救濟(jì)
　　
　　2010年9月，奇虎360宣稱騰訊QQ窺探用戶隱私，以保護(hù)用戶隱私為名，在9月27日推出“360隱私保護(hù)器”，10月29日又推出“扣扣保鏢”，該軟件會(huì)屏蔽QQ的插件、彈窗和廣告，直接威脅到騰訊的核心商業(yè)利益。騰訊指責(zé)360污蔑，并稱360推出“扣扣保鏢”屬于非法外掛，“30之戰(zhàn)”硝煙四起。隨后，雙方不斷地發(fā)表聲明、公告，攻擊對(duì)方產(chǎn)品和企業(yè)，戰(zhàn)火愈演愈烈。2010年11月3日，騰訊“做出了一個(gè)非常艱難的決定：在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ軟件”，遂將戰(zhàn)火引向了廣大網(wǎng)民和用戶，這使得眾多既使用360又使用QQ的網(wǎng)民必須“二選一”。
　　沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“3Q之戰(zhàn)”或許折射出我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展與管理的法制漏洞：互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域缺乏一套完善的競爭法律體系、一套強(qiáng)大的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)體系、一套全面的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系、一套經(jīng)濟(jì)糾紛調(diào)解體系……。當(dāng)然，在工信部等三部委的干預(yù)下，騰訊和360最終恢復(fù)實(shí)現(xiàn)兼容，至此，本次大戰(zhàn)暫告一段落。但是，已經(jīng)遭受損失的網(wǎng)民該如何“討抓說法”，如何尋求迅速有效的救濟(jì)方式來對(duì)網(wǎng)民的損失進(jìn)行彌補(bǔ)，對(duì)有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者予以懲處，對(duì)潛在的類似互聯(lián)網(wǎng)惡戰(zhàn)進(jìn)行警告，這些都是我們不能忽視的問題。
　　
　　互聯(lián)網(wǎng)用戶是否可以依據(jù)《反壟斷法》維權(quán)
　　
　　據(jù)一家咨詢公司提供的網(wǎng)民連續(xù)用戶行為研究系統(tǒng)iUserTracker最新數(shù)據(jù)顯示，2010年9月，騰訊軟件總覆蓋網(wǎng)民數(shù)為3.5億，在即時(shí)通訊軟件中具有絕對(duì)領(lǐng)先優(yōu)勢(shì)。這可以反映出騰訊在相關(guān)市場中的優(yōu)勢(shì)地位，在此次紛爭中，濫用市場支配地位成為騰訊受到的最多的指責(zé)。那么，用戶是否可以依據(jù)《反壟斷法》起訴索賠呢?目前，國內(nèi)反壟斷法律處于剛頒布執(zhí)行的階段，還缺乏足夠的細(xì)則以滿足可操作性。而且在實(shí)務(wù)界，反壟斷法的私人實(shí)施在我同舉步維艱，成功率不高。如在國家質(zhì)檢總局行政壟斷案中，法院以起訴超過期限為由，書面裁定不予受理；在百度壟斷案、盛大網(wǎng)絡(luò)壟斷案、北京網(wǎng)通壟斷案中。法院判決駁回起訴的理由是：原告既未能舉證證明被告具有市場支配地位，也未能證明被告存在濫用市場支配地位的行為，其訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)與法律依據(jù)。-自2008年8月1日《反壟斷法》生效起，就不斷有中小企業(yè)、消費(fèi)者對(duì)中國移動(dòng)通信、中國網(wǎng)通、百度、中石化等機(jī)構(gòu)涉嫌壟斷的行為提起訴訟，但一直未有社會(huì)反響好的審判結(jié)果出現(xiàn)，許多案件提交法院之后如石沉大海，沒有任何結(jié)果，甚至個(gè)別案件以令人啼笑皆非的結(jié)果結(jié)案。對(duì)于此類案件的原告而言，最大的難題是必須對(duì)自己提出的主張承擔(dān)證明責(zé)任。但國外已有的經(jīng)驗(yàn)表明，原告很難憑借自身的力量獨(dú)立地完成這一任務(wù)。私人原告既“不具備相關(guān)專業(yè)知識(shí)，沒有助手，沒有資金實(shí)力，也無強(qiáng)制力”，因而更“不可能拿到證據(jù)”。若借助咨詢公司、調(diào)查公司所出具的數(shù)據(jù)也不一定在訴訟過程中有證明力。
　　所以，若證明騰訊涉嫌濫用市場支配地位的壟斷行為客觀存在，對(duì)騰訊占有相關(guān)市場份額的認(rèn)定就是一個(gè)非常復(fù)雜的問題，需要大量司法認(rèn)可的行業(yè)數(shù)據(jù)和專業(yè)的經(jīng)濟(jì)分析。此外，市場份額不是判定壟斷的決定性因素，還要考慮該行業(yè)市場進(jìn)入的難易程度。在一次調(diào)查中50％的用戶選擇卸載QQ的事實(shí)說明，消費(fèi)者還有其他諸如MSN等替代的聊天工具供選擇，因此騰訊公司要求用戶“二選一”的行為在適用《反壟斷法》方面可能還存在很大的難度。
　　現(xiàn)在用反壟斷的方式去起訴騰訊，很難有什么最終的結(jié)果，因?yàn)橛脩魝€(gè)人從法律上去舉證騰訊是否存在壟斷行為是幾乎不可能實(shí)現(xiàn)的想法。究其原因，主要是法律條文的原則性太強(qiáng)、可操作性較差，另外也面臨著訴訟地位劣勢(shì)、舉證困難、訴訟成本高等現(xiàn)實(shí)問題。如果想進(jìn)一步推進(jìn)我國反壟斷私人訴訟，可以考慮從減輕原告舉證責(zé)任人手，借鑒德國對(duì)反壟斷私人訴訟設(shè)定前置條件，即法院受理壟斷損害賠償案件以反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)做出被告存在壟斷行為為前提條件。其實(shí)我國民事訴訟中也有先例，最高人民法院通過訴訟前置條件開辟了證券民事訴訟的新天地。當(dāng)然還應(yīng)當(dāng)賦予原告有權(quán)從反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)查詢、復(fù)制、獲取相關(guān)證據(jù)材料的權(quán)利。但這一切都只是法律制度的設(shè)想，在我國目前的法制環(huán)境下，反壟斷私人訴訟的難度還相當(dāng)大。
　　
　　《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》如何施展作用
　　
　　根據(jù)《騰訊網(wǎng)站服務(wù)條款》第1.1條規(guī)定：“如您不同意義服務(wù)條款及／或隨時(shí)對(duì)其的修改，您應(yīng)不使用或主動(dòng)取消騰訊公司提供的服務(wù)。您的使用行為將被視為您對(duì)本服務(wù)條款全部的完全接受，包括接受騰訊對(duì)服務(wù)條款隨時(shí)所做的任何修改?！币簿褪钦f，在法律層面上，用戶一經(jīng)使用QQ，即與騰訊存在服務(wù)合同關(guān)系。QQ用戶為生活消費(fèi)需要接受騰訊公司提供的QQ軟件服務(wù)，自然也應(yīng)受《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的保護(hù)。
　　那么，騰訊侵犯了消費(fèi)者哪些方面的權(quán)益呢?除卻是否侵犯用戶隱私權(quán)的爭議之外，可以肯定的有兩點(diǎn)：第一、知情權(quán)。騰訊作為互聯(lián)網(wǎng)軟件、程序的提供企業(yè)，在向用戶提供軟件產(chǎn)品、服務(wù)的過程中，軟件的各項(xiàng)功能以及在用戶電腦中進(jìn)行的主要任務(wù)操作，尤其是可能涉及用戶隱私、電腦數(shù)據(jù)文檔的操作，都應(yīng)如實(shí)告知用戶，但其沒有在服務(wù)協(xié)議里或通過其他途徑對(duì)用戶予以告知。第二、選擇權(quán)。任何軟件、程序的下載、安裝和捆綁安裝，都需明確提示電腦用戶，由用戶選擇是否進(jìn)行相關(guān)下載安裝。而此次的“二選一”其實(shí)是對(duì)用戶選擇權(quán)的變相限制和實(shí)質(zhì)剝奪。
　　既然可以通過《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的途徑制止騰訊的侵權(quán)行為，但是為什么這次消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)體系也全面淪陷了呢?現(xiàn)實(shí)是，數(shù)以億計(jì)的用戶像一盤散沙一樣，而且在自身權(quán)益都無法保障的處境下，還要被迫分裂為兩大陣營，在360與QQ之間做出艱難的“選擇”。即使有個(gè)別網(wǎng)民向法院提交了訴狀，但在維權(quán)的道路上也是困難重重。勢(shì)單力薄的個(gè)人對(duì)抗超級(jí)企業(yè)集團(tuán)的困難太大了。那么，在消費(fèi)者自行起訴還沒有完全成長起來的情況下，作為消費(fèi)者的“娘家”——消費(fèi)者協(xié)會(huì)是否對(duì)該事件有著較好的解決方式呢?僅有的一點(diǎn)聲音來自北京市消協(xié)，其所能發(fā)出的柔弱聲音也只不過是呼吁政府干預(yù)。作為民間調(diào)解機(jī)構(gòu)，消費(fèi)者協(xié)會(huì)雖然是團(tuán)體組織，但其法律地位決定了它對(duì)騰訊這樣公司的影響力是非常有限的，因此也就難以保證糾紛得到圓滿的解決。如果消費(fèi)者不向消協(xié)投訴或者企業(yè)經(jīng)營者不配合、缺席消協(xié)的調(diào)解，那么，消協(xié)的解紛功能就無法發(fā)揮。
　　像這種涉及較大群體甚至整個(gè)社會(huì)利益的糾紛，還可以考慮啟動(dòng)公益訴訟。傳統(tǒng)的訴訟僅僅作為處理雙方私人當(dāng)事人之間事務(wù)的機(jī)制，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)對(duì)廣泛的、擴(kuò)散的利益的救濟(jì)。公益訴訟是一種新型訴訟，是法院在當(dāng)事人及其他參與人的參加下，按照法定程序，依法對(duì)于個(gè)人或組織提起的違法侵害國家利益、社會(huì)公共利益的訴訟進(jìn)行審理并判決，以處理違法行為的活動(dòng)。公益訴訟爭議的利益通常具有公共性，目的不僅在于制止、懲處生產(chǎn)者、經(jīng)營者違法的經(jīng)營活動(dòng)，給利益受損群體予以救濟(jì)，而且要通過訴訟政策影響國家、公用事業(yè)、壟斷經(jīng)營單位、公益性服務(wù)機(jī)構(gòu)的決策、行為，甚至是修改某項(xiàng)法律法規(guī)，這種訴訟效果已經(jīng)不僅僅針對(duì)過去，而且有指向未來的意義。
　　由于公益訴訟的起訴主體不局限于具體合法權(quán)利直接受到不法侵害者，其他機(jī)關(guān)、團(tuán)體、個(gè)人也可以以公眾利益受到侵害為由代表國家和公眾提起訴訟。筆者認(rèn)為由檢察機(jī)關(guān)起訴，較用戶個(gè)人或其他團(tuán)體組織能更有效的達(dá)到此類訴訟的目的。我國《刑事訴訟法》第77條規(guī)定：“如果是國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院提起公訴時(shí)可提起附帶民事訴訟”，可見檢察機(jī)關(guān)享有作為民事訴訟原告的法律地位，這是其行使公益訴訟的法律依據(jù)。目前，實(shí)務(wù)領(lǐng)域推動(dòng)公益訴訟的主要也是檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)有系統(tǒng)的人員隊(duì)伍、穩(wěn)定的資金支持，并具有法律監(jiān)督的特殊地位等優(yōu)于其他主體的條件。在司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)也先后以法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的身份把對(duì)國有資產(chǎn)、社會(huì)公共利益的特殊保護(hù)政策落到實(shí)處，進(jìn)行司法實(shí)踐的創(chuàng)新，開展公益訴訟活動(dòng)嘗試，并獲得良好的效果。結(jié)語
　　經(jīng)營者無序競爭引發(fā)的糾紛，靠發(fā)動(dòng)網(wǎng)民獲得輿論支持或憑借公司的強(qiáng)勢(shì)來“擺平”都不是最終的解決辦法。騰訊與360間的戰(zhàn)爭發(fā)展到一方以公眾利益相威脅的地步，這折射出我國多部法律制度的缺失，雖然最終有相關(guān)部門出來斡旋，但是我們還是看到這次糾紛的背后有許多有待完善的方面。紛爭已經(jīng)停止，但對(duì)中國互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)如何健康發(fā)展的反思仍需進(jìn)行。(作者單位：南京師范大學(xué)泰州學(xué)