對(duì)格式條款的司法認(rèn)定

　　【摘要】對(duì)格式條款的認(rèn)定，既應(yīng)依據(jù)形式要件，也要依據(jù)實(shí)質(zhì)要件。格式條款不僅會(huì)出現(xiàn)在消費(fèi)合同中，還可能出現(xiàn)在經(jīng)營者之間簽訂的合同中。對(duì)格式條款的司法認(rèn)定，要在把握立法者用意的基礎(chǔ)上，全面分析格式條款的適用條件，嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定和契約正義原則謹(jǐn)慎判定格式條款效力。
　　【關(guān)鍵詞】格式條款 司法認(rèn)定 示范合同 契約正義
　　
　　兩起涉及格式條款司法認(rèn)定的合同糾紛案例
　　
　　案例一：房地產(chǎn)中介訴賣方違約糾紛案。一房地產(chǎn)中介企業(yè)在促成買賣雙方交易后，三方共同簽訂合同《房地產(chǎn)買賣合同》（下稱“案例一合同”）。合同第五條約定：“基于中介方已提供各項(xiàng)中介服務(wù)且已促成甲乙雙方簽訂本合同，甲方或乙方同意簽訂本合同之日須先向中介方支付一半中介服務(wù)費(fèi)，剩余的一半中介服務(wù)費(fèi)于房管局遞件當(dāng)天付清給中介方。如甲方或乙方在簽訂本合同后未能依約賣出或買入該物業(yè)，則違約方需向中介方支付成交價(jià)5%的中介服務(wù)費(fèi)。甲方或乙方逾期支付中介服務(wù)費(fèi)的，從逾期之日起，按日向中介方支付應(yīng)付費(fèi)用1%的違約金?！?br/>　　三方簽約后，賣方單方面毀約，發(fā)出告知函通知中介方與買方其已取消賣房意愿，聲明合同已經(jīng)終止。賣方在毀約后，向買方雙倍返還定金，另加兩萬元損害賠償金。但是未按照合同第五條向中介方支付成交價(jià)5%的中介服務(wù)費(fèi)，房屋中介方認(rèn)為賣方違反約定，成訟。
　　賣方在法庭上答辯稱，《房地產(chǎn)買賣合同》第五條是中介方擬定的合同文本，屬中介方利用強(qiáng)勢(shì)地位未與買賣雙方協(xié)商的格式條款，加重了相對(duì)方的責(zé)任，所以是無效條款。
　　中介方則認(rèn)為該條款并非格式條款，稱該合同雖然是中介方提供，但并非中介方單方擬定，而是房屋中介行業(yè)通用的示范合同，其并不具有強(qiáng)勢(shì)地位，合同與買賣雙方協(xié)商過，合同設(shè)立備注條款表明合同三方均可對(duì)合同的任一條款進(jìn)行修改，違約責(zé)任的約定既未加重違約方責(zé)任，也未違反強(qiáng)制性法律規(guī)定，該約定合理合法。
　　對(duì)此，大多數(shù)法院皆判決此類條款為無效的格式條款，房屋中介方無權(quán)依該條款要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。
　　案例二：甲方訴乙方違反產(chǎn)品質(zhì)量保證條款糾紛案。甲方向乙方發(fā)出《采購訂單》（下稱“案例二訂單”）要求生產(chǎn)產(chǎn)品，訂單除了列明貨物名稱、規(guī)格、數(shù)量、單價(jià)、總價(jià)、技術(shù)要求外，還附加了很多合同條款，其中有一質(zhì)量保證條款如下：“由于商品的設(shè)計(jì)、原材料等賣方（即乙方）原因造成的商品缺陷，買方（即甲方）有權(quán)要求更換或退貨，并可追究賣方的經(jīng)濟(jì)責(zé)任。”后來，因乙方生產(chǎn)的產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量問題，甲方依據(jù)此質(zhì)量保證條款要求乙方承擔(dān)違約責(zé)任。
　　在本案中，甲乙雙方的合作模式是：甲方負(fù)責(zé)向乙方提供產(chǎn)品設(shè)計(jì)方案、設(shè)計(jì)圖紙和技術(shù)要求，乙方并非生產(chǎn)產(chǎn)品的設(shè)計(jì)者，其完全按照甲方的設(shè)計(jì)方案和圖紙進(jìn)行生產(chǎn)，生產(chǎn)過程甲方有權(quán)監(jiān)督控制，產(chǎn)品需經(jīng)甲方檢驗(yàn)，生產(chǎn)產(chǎn)品使用的原材料也是經(jīng)過甲方同意后選擇使用。
　　因此乙方認(rèn)為：《采購訂單》是甲方為了其重復(fù)使用而單方面擬定的合同文本，該訂單內(nèi)容未與乙方充分協(xié)商，合同條款也不允許乙方修改，其中的質(zhì)量保證條款約定的“因商品的設(shè)計(jì)、原材料等方面原因造成的商品缺陷”，免除了甲方應(yīng)承擔(dān)的設(shè)計(jì)質(zhì)量責(zé)任，加重了乙方的責(zé)任，違背了合同法規(guī)定的公平原則，不公平、不合理，該條款應(yīng)是格式條款，符合合同法第四十條規(guī)定的“具有提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利”的條件，應(yīng)無效。
　　但是，審理法院否定了乙方的看法，認(rèn)為這是經(jīng)營者對(duì)經(jīng)營者之間的商務(wù)合同，而非經(jīng)營者對(duì)消費(fèi)者之間的消費(fèi)合同，經(jīng)營者之間不存在實(shí)力懸殊的地位差異，也無法證明雙方未就此協(xié)商，所以該條款不是格式條款，應(yīng)為有效條款。
　　
　　格式條款司法認(rèn)定依據(jù)的形式要件
　　
　　《合同法》第三十九條第二款規(guī)定，“格式條款是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定、并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款?！笨梢?，格式條款必須同時(shí)具備兩個(gè)方面的形式要件：一、一方當(dāng)事人單方面預(yù)先擬定，目的是為了重復(fù)使用；二、在訂立合同時(shí)，一方當(dāng)事人不允許與相對(duì)人協(xié)商，相對(duì)人只能接受或不接受，不能修改或取消條款內(nèi)容。
　　案例一合同第五條不具有格式條款的形式要件。首先，案例一合同并非中介方單方面預(yù)先擬定，而是示范合同。雖然案件一的中介方是為了重復(fù)使用而向買賣雙方提供了《房地產(chǎn)買賣合同》文本，但此合同并非由該中介方自行擬定，而是根據(jù)房地產(chǎn)中介服務(wù)的商業(yè)習(xí)慣確立的、廣泛適用于房地產(chǎn)中介服務(wù)的示范合同，為合同當(dāng)事人簽訂合同的參考文本。示范合同文本是指通過有關(guān)的專業(yè)法規(guī)、商業(yè)習(xí)慣等確立的，為當(dāng)事人訂立合同時(shí)所參考的文本。①王利明教授指出，由于示范合同只是當(dāng)事人雙方簽約時(shí)的參考文件，對(duì)當(dāng)事人無強(qiáng)制約束力，雙方可以修改其條款形式和格式，也可以增減條款，因此它不是格式條款。②
　　其次，案例一合同允許三方共同協(xié)商形成合意。案例一合同條款中有多處是空白項(xiàng)，可供合同當(dāng)事人填寫，即允許合同三方當(dāng)事人對(duì)合同條款進(jìn)行協(xié)商。尤其是合同最后的“備注條款”，是完全空白的條款，設(shè)置該條款的作用就是允許合同當(dāng)事人就合同所有條款協(xié)商，協(xié)商后認(rèn)為有需要修改和取消的條款，可以將協(xié)商的內(nèi)容寫入該備注條款中，作為合同最終生效的協(xié)議內(nèi)容。
　　案例二訂單中的質(zhì)量保證條款具有格式條款的形式要件。案例二訂單不允許乙方提出修改意見，乙方只能接受或不接受。在經(jīng)營過程中，《采購訂單》充其量只是客戶為了訂購產(chǎn)品而向供貨商下達(dá)的任務(wù)指令，通常供貨商與客戶之間的交易行為是有合作合同作為交易基礎(chǔ)的，所以接收訂單的是供貨商的生產(chǎn)部門，他們往往不具有審核合同條款的職能，其在接受訂單后需要在最快時(shí)間內(nèi)確認(rèn)訂單要求后安排生產(chǎn)，否則就可能延誤生產(chǎn)時(shí)機(jī)，所以，在這種情況下，生產(chǎn)部門往往沒有就訂單內(nèi)容與客戶協(xié)商條款的能力和時(shí)間。
　　
　　格式條款司法認(rèn)定依據(jù)的實(shí)質(zhì)要件
　　
　　案例一合同中第五條不具有格式條款的實(shí)質(zhì)要件。案例一中的房屋中介方不具有強(qiáng)行要求買賣雙方簽訂格式條款的強(qiáng)勢(shì)地位。因?yàn)?，該合同是有三方?dāng)事人的三方合同，房屋中介方相對(duì)于另兩方當(dāng)事人（即買賣雙方）而言，并不具有房地產(chǎn)開發(fā)商那樣的壓倒相對(duì)方的強(qiáng)勢(shì)地位。相反，在二手房交易市場中，房屋中介行業(yè)競爭激烈，買賣雙方任一方若認(rèn)為合同條款有不合理之處，均有權(quán)要求修改合同條款，若中介方不同意修改，或中介方的服務(wù)令買賣雙方不滿意，買賣雙方完全可以脫離此中介方，自行獨(dú)立簽訂合同或?qū)ふ移渌薪榉?wù)機(jī)構(gòu)簽訂合同。因此，綜合上述格式條款的形式要件和實(shí)質(zhì)要件來看，筆者認(rèn)為案例一房屋中介提供的《房地產(chǎn)買賣合同》第五條違約責(zé)任條款既不滿足形式要件，也不滿足實(shí)質(zhì)要件，不是格式條款。
　　案例二訂單中質(zhì)量保證條款具有格式條款的實(shí)質(zhì)要件。雖然《合同法》未明確格式條款的適用范圍，但不少學(xué)者和司法界人士認(rèn)為格式條款僅適用于消費(fèi)領(lǐng)域，因?yàn)橹挥性谙M(fèi)領(lǐng)域中才存在實(shí)力相差懸殊的各方合同當(dāng)事人，相反，由于經(jīng)營者之間實(shí)力相當(dāng)，議價(jià)能力平衡，其簽訂的合同應(yīng)能體現(xiàn)契約自由，而且經(jīng)營者在經(jīng)營過程中應(yīng)承擔(dān)一定的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，法律不適宜通過格式條款規(guī)定保護(hù)以盈利為目的的經(jīng)營者，他們可以聘請(qǐng)法律專業(yè)人士規(guī)避格式條款帶來的負(fù)面效果。筆者認(rèn)為，上述理由不能成為排除經(jīng)營合同適用格式條款的充分理由。
　　首先，競爭市場上的經(jīng)營者實(shí)力并非都是相當(dāng)?shù)?。在市場中，既有大企業(yè)也有小企業(yè)，既有國營企業(yè)也有私營企業(yè)，既有內(nèi)資企業(yè)也有外資企業(yè)，既有個(gè)體戶也有企業(yè)法人，他們之間的交易行為是錯(cuò)綜復(fù)雜的，在競爭激烈的市場中，交易雙方的話語權(quán)很難完全對(duì)等，議價(jià)能力也容易因企業(yè)實(shí)力的差異而受到影響，所以不能一概認(rèn)為經(jīng)營者之間實(shí)力相當(dāng)，議價(jià)能力均衡。他們之間簽訂的合同可體現(xiàn)契約自由，但同樣可能因?yàn)榈匚粦沂舛霈F(xiàn)格式條款內(nèi)容。
　　
　　其次，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，而非法律風(fēng)險(xiǎn)。若一方當(dāng)事人利用在市場中的強(qiáng)勢(shì)地位獲得訂立格式條款的優(yōu)勢(shì)權(quán)利，那么法律應(yīng)當(dāng)對(duì)相對(duì)弱勢(shì)的一方給予應(yīng)有的保護(hù)，以平衡雙方的實(shí)力差異，這是民法公平理念的應(yīng)有之義。
　　第三，任何交易行為都須考慮經(jīng)營成本。經(jīng)營者并非法律專業(yè)人士，其對(duì)與經(jīng)營相關(guān)的法律知識(shí)也并非十分熟悉，甚至可能與大部分普通消費(fèi)者一樣對(duì)法律一無所知。法律本身應(yīng)當(dāng)具有調(diào)節(jié)實(shí)力懸殊、平衡地位差異的調(diào)整功能，以最大限度實(shí)現(xiàn)公平正義，司法過程也應(yīng)以實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)為己任。不能寄望于所有經(jīng)營者在簽訂合同的過程中都會(huì)不考慮成本因素，聘請(qǐng)法律專業(yè)人士提供法律服務(wù)以規(guī)避格式條款帶來的負(fù)面效果。
　　有學(xué)者認(rèn)為，格式條款法首先適用于消費(fèi)者合同，而且其應(yīng)進(jìn)一步適用于經(jīng)營者之間的合同，經(jīng)營者獨(dú)立的盈利活動(dòng)不應(yīng)構(gòu)成否定格式條款屬性的事由。③筆者贊同此種觀點(diǎn)，既然合同法并未將格式條款的適用范圍僅限于消費(fèi)合同，就說明立法者未將經(jīng)營者之間的商務(wù)合同排除在格式條款之外，格式條款不僅應(yīng)適用于消費(fèi)合同，也同樣應(yīng)適用于經(jīng)營者之間的合同條款。
　　反觀案例二，甲、乙雙方的議價(jià)地位差異顯而易見。乙方若對(duì)甲方下達(dá)的《采購訂單》提出修改意見，是要冒著丟掉訂單甚至失去已有市場的風(fēng)險(xiǎn)的。乙方作為經(jīng)營者，需要依靠訂單來維系盈利狀態(tài)，其會(huì)在丟掉訂單和修改條款之間權(quán)衡利弊，丟掉訂單將馬上帶來直接損失，而修改條款充其量只能降低將來無法預(yù)知的法律風(fēng)險(xiǎn)，并不能直接體現(xiàn)商業(yè)價(jià)值，兩者之間的利弊立見分曉。顯然，乙方不可能與身為客戶的甲方具有平等的談判地位。事實(shí)上，在合同談判及簽訂過程中，供應(yīng)商與客戶之間有明顯的地位差異，一般情況下客戶居于優(yōu)勢(shì)地位，這就決定了經(jīng)營合同中完全可能存在因地位差異而形成的格式條款。案例二中《采購訂單》中的質(zhì)量保證條款就是典型一例。
　　因此，筆者認(rèn)為案例二《采購訂單》中的質(zhì)量保證條款既滿足格式條款的形式要件，也滿足格式條款的實(shí)質(zhì)要件，應(yīng)為格式條款。
　　
　　格式條款認(rèn)定在司法實(shí)務(wù)中存在的問題及對(duì)策
　　
　　在法治社會(huì)中，司法對(duì)于維護(hù)法律正義、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正有著舉足輕重的作用，法律的公平正義價(jià)值在很大程度上需要靠司法的公正而具體體現(xiàn)。④法院應(yīng)當(dāng)如何對(duì)格式條款進(jìn)行司法認(rèn)定，并對(duì)其法律效力作出肯定或否定的判斷正是司法體現(xiàn)公正的一個(gè)方面。
　　格式條款認(rèn)定在司法實(shí)務(wù)中存在的問題。一、注重適用格式條款的形式要件，忽視適用格式條款的實(shí)質(zhì)要件。不少司法案例顯示法院在認(rèn)定合同條款是否是格式條款時(shí)，僅簡單套用《合同法》“格式條款”的概念作為判斷的依據(jù)，卻較少從實(shí)質(zhì)要件入手審核現(xiàn)有證據(jù)、結(jié)合具體案情探察合同當(dāng)事人締結(jié)契約時(shí)的地位狀況，導(dǎo)致錯(cuò)誤判斷。二、注重消費(fèi)合同的格式條款認(rèn)定，忽視經(jīng)營合同的格式條款認(rèn)定。無論是在司法界還是在理論界都存在認(rèn)為經(jīng)營者之間簽訂的合同條款不適用格式條款的聲音，理由如前，不再贅述。這種誤區(qū)令眾多由于地位懸殊、強(qiáng)弱差異較大的經(jīng)營者之間簽訂的合同很難得到應(yīng)有的法律保護(hù)，不符合《合同法》公平、公正地保護(hù)合同當(dāng)事人合法利益的立法初衷。三、對(duì)格式條款的效力認(rèn)定出現(xiàn)偏差。判斷格式條款效力是司法認(rèn)定過程中最終需要解決的核心問題，但由于目前法律對(duì)格式條款的效力認(rèn)定規(guī)范得比較籠統(tǒng)、概括，缺乏可操作性，法官往往在未準(zhǔn)確把握立法精神的情況下，運(yùn)用“自由裁量權(quán)”對(duì)格式條款的效力進(jìn)行判定，難免出現(xiàn)偏差，有時(shí)甚至出現(xiàn)不同法院對(duì)同一案件做出大相徑庭的判決結(jié)果。⑤
　　格式條款司法認(rèn)定問題的應(yīng)對(duì)之策。一、全面把握立法者用意，全面分析格式條款的適用條件。格式條款的實(shí)質(zhì)是利用一方當(dāng)事人的壟斷或優(yōu)勢(shì)地位將自己的單方意志通過合同條款的形式體現(xiàn)出來，并拒絕與相對(duì)人談判、協(xié)商。因此，法院應(yīng)當(dāng)首先全面審視合同條款是否符合《合同法》明文規(guī)定的形式要件，然后權(quán)衡合同當(dāng)事人之間的實(shí)力對(duì)比以核實(shí)是否符合格式條款的實(shí)質(zhì)要件，全面分析格式條款的適用條件，從而確認(rèn)應(yīng)否認(rèn)定為格式條款。之所以強(qiáng)調(diào)在格式條款認(rèn)定中要注重實(shí)質(zhì)要件的適用，是因?yàn)楦袷綏l款實(shí)質(zhì)上破壞了契約自由與契約正義原則，司法過程有義務(wù)盡量還原這一契約要義。判斷某一合同條款究竟是“非格式條款”抑或“格式條款”，應(yīng)當(dāng)兼以其他各種事實(shí)，包括當(dāng)事人是否有真正的契約自由，是否有防衛(wèi)其利益的機(jī)會(huì)和手段，是否能影響合同內(nèi)容，特別是“當(dāng)事人的相對(duì)締約機(jī)會(huì)與締約能力”、“專業(yè)知識(shí)”、“一般商業(yè)知識(shí)”以及“經(jīng)驗(yàn)”綜合起來判斷。⑥
　　二、不宜排除經(jīng)營合同中存在格式條款的可能性。應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，競爭市場上的經(jīng)營者實(shí)力并非都是相當(dāng)?shù)?，在競爭激烈的市場中，?jīng)營者之間的實(shí)力存在差異性，這符合格式條款適用的實(shí)質(zhì)要件，經(jīng)營者獨(dú)立的盈利活動(dòng)不應(yīng)成為排除其被認(rèn)定為格式條款的理由。因此，在司法實(shí)踐過程中，法院應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定和契約精神嚴(yán)格審核合同條款是否與合同法規(guī)定的形式要件與實(shí)質(zhì)要件相符，只要符合要件，就應(yīng)當(dāng)一視同仁地認(rèn)定為格式條款。
　　三、嚴(yán)格依據(jù)契約正義原則謹(jǐn)慎判定格式條款效力?！逗贤ā返谒氖畻l規(guī)定了認(rèn)定格式條款無效的幾種情形，法官可依據(jù)這些原則性規(guī)定判定格式條款效力，但更本質(zhì)的效力判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是契約正義原則。法官須持謹(jǐn)慎態(tài)度嚴(yán)格依照契約正義原則審視格式條款的法律效力，切忌先入為主、主觀臆斷地判定格式條款效力，否則將可能直接影響到契約自由精神，而無法真正實(shí)現(xiàn)契約正義。（作者分別為廣東工貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院經(jīng)濟(jì)貿(mào)易系講師；華南農(nóng)業(yè)大學(xué)法律系副教授）
　　
　　注釋
　?、佗薷呤テ剑骸案袷綏l款識(shí)別探析——兼評(píng)我國相關(guān)地方立法”，《吉首大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2005年第4期，第106頁。
　?、谕趵鳎骸皩?duì)《合同法》格式條款規(guī)定的評(píng)析”，《政法論壇》，1999年第6期，第5頁。
　?、壑鞄r：“格式條款的基本特征”，《法學(xué)雜志》，2005年第6期，第131頁。
　?、軓堄堰B：“格式條款司法規(guī)制的法理分析”，《重慶社會(huì)科學(xué)》，2007年第4期，第91頁。
　　⑤王麗美：“論格式條款的司法規(guī)制”，《湖南社會(huì)科學(xué)》，2010年第3期，第88頁。