“人情”在司法衡平中的倫理作用

　　【摘要】在個(gè)案中，判決結(jié)果與法律規(guī)范的預(yù)期有所不同，其原因是司法衡平之必然結(jié)果。人情作為社會(huì)的倫理現(xiàn)實(shí)在司法衡平中起著重要作用，它不僅是倫理衡平的現(xiàn)實(shí)依據(jù)，也是法律衡平的內(nèi)在要求。鑒于人情在司法衡平中的局限性，應(yīng)在對(duì)人情內(nèi)涵全面把握基礎(chǔ)上，才能構(gòu)建和諧司法衡平體系。
　　【關(guān)鍵詞】人情 司法衡平體系 倫理衡平 關(guān)系
　　
　　引 言
　　司法中影響裁判結(jié)果的因素是多方面的，其中法律方面的可稱為法律因素，其他方面則稱為非法律因素。對(duì)于我國(guó)這樣一個(gè)具有深厚倫理傳統(tǒng)的國(guó)家，非法律因素是一個(gè)無(wú)法回避的考量，其中最具代表性的是人情。在社會(huì)學(xué)意義上，我國(guó)仍屬于熟人社會(huì)，人們生活的許多方面包括司法都受到人情之影響。人情對(duì)司法的影響集中表現(xiàn)在它與法律的博弈中。一方面因法律的滯后性與機(jī)械性，導(dǎo)致適用僵化并使司法過(guò)程成為三段論的簡(jiǎn)單運(yùn)用；另一方面因人情因素的多面性與本土性，使法律曲態(tài)適用并走上背離之路。這都極易導(dǎo)致法官“同案不同判”的出現(xiàn)，其結(jié)果會(huì)使公眾對(duì)司法公信力產(chǎn)生懷疑。為此，充分挖掘人情價(jià)值的合理性，解決法律與人情因素的沖突，實(shí)為實(shí)現(xiàn)司法目的之必須。
　　司法目的下的“人情”解析
　　司法目的之通說(shuō)在于實(shí)現(xiàn)公平正義，即在于解決糾紛化解矛盾，最終實(shí)現(xiàn)社會(huì)各種利益的整體平衡。從一般法理分析，司法目的即在實(shí)現(xiàn)立法目的，執(zhí)行立法本意。
　　司法目的的層次。司法目的可分為兩個(gè)層次。第一是法律之適用。即法官適用法律規(guī)范對(duì)案件進(jìn)行判決，其實(shí)質(zhì)是法律發(fā)生效力、使案件當(dāng)事人利益達(dá)到平衡的過(guò)程。第二是法意之實(shí)現(xiàn)。這是較高層次的、也是法律目的之所在。它大多以抽象的價(jià)值概念為標(biāo)準(zhǔn)，比如公平、正義等；同時(shí)該目的屬于價(jià)值層面，只有通過(guò)具體的法律規(guī)范才能實(shí)現(xiàn)，由于規(guī)范的缺欠給法官裁判留下很大空間，因而公正之實(shí)現(xiàn)全系于個(gè)人認(rèn)知及社會(huì)輿論的影響。在這兩個(gè)層次之間，會(huì)出現(xiàn)法律確定性與非確定性、具體化與抽象化的問(wèn)題，而人情則在這兩者之間游離，成為影響司法審判的重要因素。但是，從司法目的之表現(xiàn)層次看，低層次的法律適用目的在平衡當(dāng)事人的利益，實(shí)現(xiàn)個(gè)體公平；高層次的法意實(shí)現(xiàn)目的在平衡社會(huì)整體利益，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正，二者最終都?xì)w結(jié)為一種“和合”狀態(tài)。
　　司法目的論下的“人情”。西方社會(huì)沒(méi)有合適的詞語(yǔ)與人情相對(duì)應(yīng)，但可基于對(duì)中文人情的理解推導(dǎo)出與其對(duì)應(yīng)的理論。諸家學(xué)說(shuō)的人情是中國(guó)傳統(tǒng)文化語(yǔ)境下的一般理解，而司法目的中的“人情”遠(yuǎn)非這些解釋所能涵蓋，甚至存在相悖之處。
　　綜合學(xué)者之說(shuō)，人情基本含義有四個(gè)層面：一是指人的喜、怒、哀、樂(lè)等，是簡(jiǎn)單、低層次的；二是指作為人際交往的一種非商品化的資源，①主要作用是人之間的關(guān)系聯(lián)絡(luò)；三是指基于血緣形成的親情關(guān)系、基于婚姻形成的婚姻關(guān)系等；四是指社會(huì)成員認(rèn)同的社會(huì)情感，代表了社會(huì)成員共同的觀念，其代名詞有“情理”、“民意”等。
　　司法目的語(yǔ)境下的人情僅限于后兩種含義。法律對(duì)第三層面人情的評(píng)價(jià)是多重的，比如訴訟回避制度充分考慮到其負(fù)面影響，排除它對(duì)司法過(guò)程的作用。但有學(xué)者也考慮到它在訴訟中的客觀作用，認(rèn)為基于傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)考量有必要將“親親相隱”②引入現(xiàn)代刑事制度中。第四層面的人情最具普遍意義并在司法過(guò)程中有重要影響?；诖?，司法過(guò)程中第三、四層面人情因素的作用是客觀存在的，尋找它們與法律之間的“衡平”，達(dá)到“和諧”，也為必然。
　　“和合”語(yǔ)境中的司法衡平傳統(tǒng)及其價(jià)值
　　司法衡平源于西方，指在司法過(guò)程中為避免僵化地適用法律，在個(gè)案審判中引入倫理、價(jià)值判斷等非法律因素以使案件得到公正處理。作為一種司法技術(shù)它在不同法系中表現(xiàn)不一，中國(guó)古代沒(méi)有衡平概念，但卻有類似西方衡平的做法，如“屈法申情”③以及“天理、國(guó)法、人情”三者的邏輯關(guān)系等。
　　司法衡平的基本價(jià)值：和合。中國(guó)傳統(tǒng)文化中的和合思想源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，也與當(dāng)今和諧理念不謀而合。從深層理解，社會(huì)公正的價(jià)值即包含在和合中，張立文教授在總結(jié)傳統(tǒng)和合思想時(shí)認(rèn)為：“和合是指社會(huì)、自然、人際、心靈、文明中諸多元素、要素相互沖突、融合，與在沖突、融合的動(dòng)態(tài)過(guò)程中各要素、各元素和合為新結(jié)構(gòu)方式、新事物、新生命的綜合?！雹?
　　和合在司法衡平上即“化紛止?fàn)帯?。司法衡平之目的與司法目的同一。具體來(lái)說(shuō)就是法官利用倫理及價(jià)值判斷等對(duì)案件權(quán)衡，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義與個(gè)案公正的平衡，而此過(guò)程即化紛止?fàn)?。糾紛乃是案件中各種利益的沖突形式，止?fàn)幠耸欠ü賹?duì)各種利益權(quán)衡之后作出的判決。從因果關(guān)系看，案件事實(shí)是和合中的沖突，法官的判決是和合中的融合，衡平是促成沖突轉(zhuǎn)變的關(guān)系鏈。衡平關(guān)系鏈中也包含了沖突與融合，當(dāng)法律因素與非法律因素產(chǎn)生矛盾時(shí)是沖突，但沖突必然向融合轉(zhuǎn)變并表現(xiàn)為兩種情況：一是促成非法律因素法律化，二是促成法律因素穩(wěn)定化。當(dāng)法律對(duì)案情無(wú)明確規(guī)定時(shí)，法官就對(duì)法律持嚴(yán)謹(jǐn)審慎態(tài)度，并嚴(yán)格按照法律基本原則或參考判例進(jìn)行審判，這在大陸法系國(guó)家有典型例證。綜上，無(wú)論是司法衡平的目的還是過(guò)程都蘊(yùn)含著濃厚的“和合”價(jià)值。
　　司法衡平的傳統(tǒng)模式。因衡平依據(jù)不同，可將其分為法律衡平與倫理衡平兩種模式。法律衡平主要依據(jù)一般法理進(jìn)行，處理個(gè)案時(shí)嚴(yán)格遵守法定程序，其傳統(tǒng)主要在西方，特點(diǎn)主要是規(guī)范化，衡平的依據(jù)主要是法理法規(guī)。倫理衡平是在司法中直接適用倫理道德，將僵化的法律排除或選擇適用以達(dá)公正，中國(guó)傳統(tǒng)司法衡平即屬此，其特征主要是不規(guī)范并形散化，衡平依據(jù)是倫理道德。
　　兩種衡平有重合之處，表現(xiàn)為法律衡平倫理化與倫理衡平法律化。前者指衡平中除運(yùn)用法律規(guī)范外還適用倫理因素進(jìn)行裁判，通過(guò)個(gè)案經(jīng)驗(yàn)的積累使倫理因素成為立法者的考慮并最終確定為法律。后者指在運(yùn)用倫理因素進(jìn)行裁判時(shí)必須按照法定程序進(jìn)行，以此對(duì)倫理衡平因素加以制約。
　　“人情”與司法衡平的關(guān)系
　　人情是倫理衡平的現(xiàn)實(shí)依據(jù)。作為具體倫理現(xiàn)象的人情實(shí)質(zhì)上是倫理衡平的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，沒(méi)有人情也就無(wú)所謂倫理衡平。主要表現(xiàn)在：一、在法律允許范圍內(nèi)人情可作為法官裁判的依據(jù)；二、在立法充分考量的情況下人情會(huì)成為法律淵源；三、在法律無(wú)規(guī)定時(shí)，人情可能成為裁判的解釋性因素。法官解釋法律，常見(jiàn)的是進(jìn)行法意解釋從而推知立法意圖及實(shí)踐目的，以得到預(yù)期結(jié)果。這時(shí)法官往往會(huì)運(yùn)用社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)等知識(shí)，于此不可避免地會(huì)將人情因素考慮在內(nèi)。
　　人情是法律衡平的內(nèi)在要求。這可從道德與法律的發(fā)展關(guān)系來(lái)看（道德是人情上升化、集中化體現(xiàn)）：第一為前法律階段，法律和道德融合在一起；第二是法典化的習(xí)慣，法律的作用不及道德；第三為衡平或自然法階段，道德逐漸融入到法律中；第四是法律成熟階段，道德是立法的參考，而法律是為法官準(zhǔn)備的。當(dāng)然在運(yùn)用人情進(jìn)行司法衡平時(shí)必須滿足兩個(gè)必要條件，一是人情必須嚴(yán)格按照一般法理解釋并具有合法性與限制性；二是人情因素的適用必須嚴(yán)格遵守法定程序。
　　人情在司法衡平中的局限性。人情作為血緣倫理理解時(shí)在司法中的影響是有限的。原因有二：一是它不能成為罰則免除的直接依據(jù)。法律責(zé)任的構(gòu)成中并沒(méi)有將血緣倫理作為要素，同樣法律規(guī)定的免責(zé)情形也鮮見(jiàn)因次免除的；二是它的衡平范圍有限。由于法律規(guī)定的不明確或空白，因而在適用血緣倫理進(jìn)行衡平時(shí)受到法律的嚴(yán)格限制。
　　人情因素作為社會(huì)認(rèn)同與情感被理解時(shí)，在司法衡平中的作用是有限的。一方面，社會(huì)認(rèn)同與情感對(duì)司法過(guò)程的影響具有滯后性。司法是維系社會(huì)公正的最后一道防線，但它具有被動(dòng)性特征。如果法官作出的判決使法律與社會(huì)認(rèn)同沖突，那么法官只能首先維護(hù)法律，事后才可能通過(guò)一定的方式對(duì)判決產(chǎn)生影響。另一方面，社會(huì)認(rèn)同與感情衡平存在局限性。由于成文法的滯后性，當(dāng)新問(wèn)題出現(xiàn)時(shí)法律仍按規(guī)定對(duì)待之，這是司法系以保護(hù)法益的最佳模式，但同時(shí)也限制了社會(huì)認(rèn)同與情感及時(shí)、充分的表達(dá)。
　　結(jié) 語(yǔ)
　　人情在個(gè)案中可以作為審判依據(jù)，這也是法律衡平的內(nèi)在要求，但人情卻是有限的、受法律制約的。人情與司法衡平的關(guān)系類似于和合關(guān)系。由于不同的文化背景人們對(duì)人情