治理未成年人犯罪的新思路

　　【摘要】未成年人犯罪目前已成為社會的一大公害，現(xiàn)有的刑事政策雖然提出了“教育、感化和挽救”的方針，但由于刑法功能的局限，對治理和預防未成年人再犯收效有限?！哆`法行為教育矯正法》的出臺，必將以嶄新的立法理念彌補刑罰功能調整范圍的不足，對預防和治理青少年犯罪起到積極的推動作用。
　　【關鍵詞】未成年人犯罪治理 刑法 違法行為教育矯正法 功能
　　
　　刑法在未成年人犯罪治理中的功能性缺陷
　　介入滯后：行為主義與謙抑主義濫觴。從行為的發(fā)生角度來說，刑法處罰的對象是行為而非行為人的思想，即現(xiàn)代刑法貫徹的是行為主義而非行為人主義。雖然刑法并不懲罰單純思想，但是不可否認的是，犯罪行為是人的有意識的行為，它要遵循從主觀到客觀的階段。以故意犯罪為例，從主觀上基于特定動機形成犯罪意思表示，再外化為客觀行為進而對他人或社會造成侵害或危險的結果。因此，預防犯罪的根本措施就是從思想上杜絕犯罪意念的產生。而這恰恰與刑法行為主義基本理念背道而馳，現(xiàn)代刑法普遍認為，刑法規(guī)制的是行為而不是行為人，雖然近代一些新派刑法學者主張刑法的教育預防功能，提倡行為人刑法，但也無法繞過行為而處罰單純的犯意。日本刑法學家牧野英一提出的犯罪征表說即是代表。可以理解，現(xiàn)代刑法為擺脫封建專制或宗教神學的束縛，必然要否定思想犯，強調刑法調整人的行為而非思想，以彰顯人權保障的基本理念。但是，這對于犯罪治理而言則是相對滯后的。
　　從行為的發(fā)展角度即危害程度上講，刑法處罰的是嚴重危害社會的行為而非一般違法行為。而一般而言，未成年人犯罪要經歷失當行為、不良行為、嚴重不良行為最后走向犯罪的道路。在這一過程中，刑法本身的謙抑性決定了它并不調整一般的違法行為（盡管該行為有進一步質變?yōu)榉缸镄袨榈目赡埽灰袨槲：π詻]有達到嚴重社會危害的程度，就無法進入刑法調整的視野。刑法的謙抑主義，是指刑法的發(fā)動不應以所有的違法行為為對象，刑罰只有在沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的情況才能加以適用的原則。相對而言，刑法是其他法律的保障法，只有在其他法律調整失效時才會被實際啟動。刑法因此勢必將犯罪治理的介入時間又一次推后。
　　另外，即使某一類行為已經具備了實質的嚴重社會危害性，但囿于罪刑法定原則，刑法必須將其犯罪化（即入刑）后才能處罰。但是，作為基本法的刑法修訂需要嚴格的程序，從法律的頒布到實施又通常要經過一段時間。由此可見，由于法律的穩(wěn)定性而導致刑法相對于社會現(xiàn)實的滯后性也會使犯罪治理被再次推遲。
　　適用范圍過窄：規(guī)范主義的桎梏。刑法意義上的未成年人犯罪的概念是規(guī)范性的，即符合了犯罪四個構成要件的行為。我國刑法規(guī)定，不到刑事責任年齡的未成年人不負刑事責任，14～16周歲的未成年人為部分負刑事責任能力人，僅對犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪負刑事責任。而犯罪學意義上的未成年人犯罪則是事實層面的概念，它側重于從行為的危害性程度結合主觀上有無過錯進行判斷。對于實施了上述行為之一、但差幾天未滿14周歲的未成年人而言，由于未達到刑事責任年齡，刑法不視其行為為犯罪行為，但顯然他已經成為犯罪學中的犯罪人。從本質上講，二者沒有質的差別。對于剛滿14周歲和差幾個小時未滿14周歲的未成年人而言，其心智成熟度相差無幾，其行為危害性大致相當，刑法基于規(guī)范的犯罪概念對前者進行刑罰處罰而將后者拒之門外，暴露了其適用范圍狹窄、不利于犯罪治理全面開展的缺陷。
　　手段失效——報應主義的先天不足?？v觀多數國家的刑罰種類，大多是以剝奪（或限制）人身自由為內容的自由刑、剝奪財產為內容的財產刑。除此之外，還包括一些資格刑。筆者認為，目前刑事政策雖然更為強調其預防功能，但刑罰的報應刑本質決定了刑法并不是以治理犯罪為主旨。因為報應刑意味著刑罰的輕重是與已犯之罪相對稱的，而治理（或預防）犯罪理念則意味著刑罰應指向未來。在實踐中，剝奪自由的刑罰不僅沒有促進未成年人社會化的常態(tài)化，反而使其與社會隔絕，增加了他們日后回歸社會的難度。而且，短期自由刑（如拘役或一年以下的有期徒刑）對于未成年人犯罪治理而言亦是弊大于利，短短幾個月很難達到預防其再犯的效果，并且令其背負前科而遭遇到回歸社會的種種障礙。而財產刑預防犯罪的目的往往也會落空，因為財產刑的適用往往是針對于財產犯罪而言，未成年人大多沒有自己獨立的財產，犯罪后被判罰金或沒收財產，執(zhí)行時往往由其監(jiān)護人或其他家庭成員代為負擔，徒增其家庭經濟負擔。
　　程序繁瑣：維護程序正義的代價。按照現(xiàn)代法治的理念，罪刑法定主義在刑事程序法中就體現(xiàn)為程序法定原則。即行為人的行為是否構成犯罪以及構成何罪不僅要有刑法明文規(guī)定，而且定罪的過程或程序亦要有法律明文規(guī)定，以防止司法權在訴訟過程中被濫用而導致犯罪嫌疑人人權受到侵害?；谝幌盗械膰H公約保障人權的要求，程序正義在某種程度上被置于優(yōu)先于實體正義保護的地位，犯罪嫌疑人在訴訟過程中享有愈來愈多的權利保障，例如權利告知、兩審終審、各種羈押期限的嚴格限制等，這勢必導致定罪程序的繁瑣，不符合效率原則。更為重要的是，按照無罪推定的理念，犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實在未得到排除合理懷疑的證明時，他（或她）將被視為無罪之人被法院當庭釋放，這其中不可避免會出現(xiàn)放縱犯罪的后果。按照法律諺語“遲到的正義即是非正義”，以及刑罰的“及時性”觀念，如果個體的犯罪行為沒有在最短的時間內得到懲處，就會在無形中助長其僥幸心理，導致其重新犯罪；也會導致社會公眾對法律的不信任。
　　《違法行為教育矯正法》對未成年人犯罪的預防和治理
　　鑒于目前我國勞動教養(yǎng)制度暴露出的眾多弊端，以及治理未成年人犯罪的需要，《違法行為教育矯治法》已列入我國立法規(guī)劃當中。《違法行為教育矯正法》主要是對違法行為，特別是一些屢教不改，但是又不是按照刑法進行處罰的，針對特定的情況，采取教育矯治的辦法，使他們能夠改變自己過去的一些屢教不改行為，減少和預防犯罪。
　　主要內容。適用原則上，《違法行為教育矯正法》應遵循依法原則、合目的性原則以及比例原則。依法原則不僅指在形式層面上，只有對有明文規(guī)定可以進行教育矯正的行為按照特定程序進行；而且還應體現(xiàn)在實質層面上，例如，教育矯正的依據必須為狹義上的法律（必須由全國人大常委會以及全國人民代表大會頒布實施），教育矯正的程序應當遵循程序正當性原則，有中立的司法機關作為裁決者決定行為人是否具有人身危險性以及是否需要接受教育矯正。除中立性外，程序的公開性和平等性也同樣應當受到重視。否則，以本法取代勞動教養(yǎng)制度，只是換湯不換藥，同樣會重蹈勞教的覆轍。合目的原則是指所實施的教育矯正措施應當僅僅指向教育改善這一個目的，不得對行為人進行教育矯正之外的帶有懲罰性質的任何體罰或變相體罰。比例原則，是指從經濟學的角度和人權保障的角度，對行為人施加的教育矯正手段的輕重、期限的長短應當與行為人的人身危險性的大小（而非行為的危害程度）成正比。
　　適用對象上，《違法行為教育矯正法》應適用于屢次違反《治安管理處罰法》、屢教不改或者實施了犯罪行為不需要追究刑事責任但又有現(xiàn)實危害性的人。簡言之，應指那些有一定人身危險性而游離在《治安管理處罰法》和刑法之外的人。
　　性質。由于擬制定的《違法行為教育矯正法》脫胎于我國目前的勞動教養(yǎng)制度，而關于勞動教養(yǎng)制度的性質至今學界仍有爭執(zhí)，那么新法取代舊法后，仍然面臨性質定位的問題。關于勞動教養(yǎng)的性質，一直以來存在行政處罰說和行政強制措施說的爭論。改革后形成的《違法行為教育矯正法》，更有人認為其性質屬于保安處分、非刑罰處罰方法以及強制性教育措施等等。①可以說，勞動教養(yǎng)最初的宗旨是值得肯定的，即強制性教育促使被教養(yǎng)人積極悔改，但后來由于適用范圍的擴大導致偏離最初的目的，行政處罰的意味更濃。勞動教養(yǎng)的詬病被越來越多的人關注。違法行為教育矯正法替代勞動教養(yǎng)，就是要重拾勞動教養(yǎng)本來的教育矯正的初衷，同時克服勞動教養(yǎng)的種種弊端。
　　筆者認為，將其性質定位為保安處分是比較恰當的。所謂保安處分，是指以行為人所具有的社會危險性為基礎，在對其進行社會保安的同時以改善、治療行為人為目的的國家處分。違法行為教育矯正法關注到了客觀危害程度有限的行為背后反映出的行為人主觀惡性和改造難度，這與保安處分改善、治療行為人的目的如出一轍，都是為了通過矯正行為人的行為達到保護社會的目的。既然是為了治療和保護的目的，保安處分不僅可以在犯罪后適用（雖然目前多數國家是在犯罪后與刑罰合并或單獨適用保安處分），也可以在犯罪前適用，只要通過特定行為表現(xiàn)出行為人的人身危險性即可。將后者納入保安處分體系當中，將犯罪行為扼殺在未發(fā)生之時，不僅節(jié)省了國家動用刑罰的巨大成本，而且對于犯罪治理也將起到事半功倍的效果。（作者單位：信陽師范學院政法學院；本文系信陽師范學院青年骨干教師資助計劃和河南省教育廳2010年人文社會科學項目《〈違法行為教育矯正法〉與刑法功能的銜接——以未成年人犯罪治理為視角》的研究成果，編號：2010-ZX-201）
　　
　　注釋
　?、賰敝玻瑥埞饦s：“關于違法行為教育矯正法立法中幾個重大問題的思考”，《中國司法》，2010年第7期，第51頁。