行政訴訟和解的基礎(chǔ)理論探析

　　【摘要】行政訴訟和解體現(xiàn)了當(dāng)事人雙方對各自權(quán)利一定限度的處分，突破了傳統(tǒng)理論中行政職權(quán)不可處分的絕對性。在行政類型中出現(xiàn)服務(wù)行政的背景下，糾紛解決機制的多元化發(fā)展以及當(dāng)事人程序選擇權(quán)的內(nèi)在要求，使得行政訴訟和解作為一種行政訴訟糾紛解決方式成為必然。
　　【關(guān)鍵詞】行政訴訟和解 性質(zhì) 法理基礎(chǔ)
　　
　　行政訴訟和解內(nèi)涵及相關(guān)界定
　　行政訴訟和解概念的界定。本文中的行政訴訟和解是指在行政訴訟的過程中，當(dāng)事人雙方為了解決有關(guān)的行政糾紛或者終結(jié)訴訟程序，在法定權(quán)限范圍內(nèi)，依據(jù)法律程序，自主或在法官建議下自愿就被訴具體行政行為的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，通過協(xié)商達成合意的雙方法律行為。就訴訟而言，和解與判決不同，和解是由當(dāng)事人雙方達成合意而終結(jié)訴訟的一種結(jié)案方式。
　　行政訴訟和解與相關(guān)概念關(guān)系。
　　一、訴訟和解與訴訟外和解。訴訟和解與訴訟外和解都是由雙方當(dāng)事人在自愿和有處分權(quán)的情況下，相互協(xié)商達成合意，調(diào)整權(quán)利義務(wù)關(guān)系，解決糾紛的活動和過程。訴訟和解與訴訟外和解的區(qū)別主要表現(xiàn)在：第一，訴訟和解發(fā)生在訴訟過程中，訴訟外和解發(fā)生在訴訟之前或之后。第二，訴訟和解必須在法官面前進行，且法官可在立案受理后宣告判決或者裁定前建議和解。訴訟外和解僅是雙方當(dāng)事人在私法上的合意，是一種私法行為，沒有法官的參與。第三，是否有審判權(quán)對其加以認(rèn)可。訴訟和解不僅僅是雙方當(dāng)事人的合意，而且有審判權(quán)對其加以認(rèn)可的因素。訴訟外和解完全是當(dāng)事人行使自己權(quán)利的表現(xiàn)，具有民事契約的性質(zhì)，沒有審判權(quán)對其加以認(rèn)可的因素。第四，法律后果不同。訴訟和解協(xié)議達成并經(jīng)法院確認(rèn)后產(chǎn)生兩種效力：終結(jié)訴訟的效力；與確定判決同等的效力。對于雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而言，和解協(xié)議發(fā)生確定的效力。訴訟外和解協(xié)議達成后，雙方的權(quán)利義務(wù)便重新分配，任何一方都不能事后反悔和再行訴訟，遵循的是“契約必須遵守”原則，適用的是契約的相關(guān)原理和爭議解決方式。
　　二、訴訟和解與訴訟調(diào)解。訴訟和解與訴訟調(diào)解都是雙方當(dāng)事人合意解決行政糾紛的方式，兩者有三個共同點：第一，目的相同。第二，都是由法官、雙方當(dāng)事人三方參與。第三，都建立在雙方當(dāng)事人合意基礎(chǔ)上。
　　訴訟和解與訴訟調(diào)解是兩種不同的糾紛解決機制，區(qū)別主要表現(xiàn)如下：第一，體現(xiàn)的理念不同。訴訟和解體現(xiàn)的是當(dāng)事人主義理念，是雙方當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的一種行為，當(dāng)事人在和解中起決定性作用，只有當(dāng)事人完全自主、自愿形成的合意，才能以和解的形式終結(jié)訴訟。訴訟調(diào)解體現(xiàn)的是職權(quán)主義理念，是法院行使國家審判權(quán)的一種職權(quán)行為，當(dāng)事人只是法院調(diào)解工作的對象，制度圍繞著如何有利于法官盡力多做調(diào)解工作，如何有利于法院職權(quán)作用的充分發(fā)揮。第二，法院的作用不同。在訴訟和解制度中，法院的作用體現(xiàn)在給雙方當(dāng)事人設(shè)置一個平等對話的平臺，對和解過程、結(jié)果以及和解協(xié)議履行情況的法律審查和監(jiān)控。法官不具有要求當(dāng)事人接受某個決定的強制性權(quán)威，而是以中立第三方的角色協(xié)調(diào)問題、促進合意，也可提出和解建議供當(dāng)事人協(xié)商時參考。在訴訟調(diào)解制度中，法院體現(xiàn)為主持調(diào)解，促使當(dāng)事人雙方達成協(xié)議，從而解決糾紛。調(diào)解時法院往往主動提出解決糾紛的具體方案，供當(dāng)事人雙方進行協(xié)商。筆者認(rèn)為，與訴訟調(diào)解相比，訴訟和解更能體現(xiàn)當(dāng)事人的意志，更有利于行政糾紛的解決。法院調(diào)解“由于調(diào)解人員所具有的雙重身份（調(diào)解人與裁判者）及其地位上的優(yōu)勢，以合意為基礎(chǔ)的調(diào)解常常演變?yōu)榇罅繚B入調(diào)解人員主觀意志的強制性調(diào)解，從而違背了法院調(diào)解制度所追求的正義價值?！闭{(diào)解與審判之間不可避免地具有關(guān)聯(lián)性，這種關(guān)聯(lián)性使合意的純化非常困難，形成“雖有調(diào)解之名，實為裁判之實”，名至而實不歸的局面。而訴訟和解可使法院避免了像在訴訟調(diào)解中主動協(xié)調(diào)從而超職權(quán)調(diào)解的弊端。
　　行政訴訟和解的性質(zhì)
　　行政訴訟和解的法律性質(zhì)指當(dāng)事人之間在行政訴訟中所進行的和解行為具有何種法律屬性。
　　德國學(xué)者認(rèn)為行政訴訟和解具有雙重性質(zhì)。一是影響實體法狀態(tài)的公法契約，二是促使訴訟終結(jié)的訴訟行為。日本學(xué)者南博方認(rèn)為，行政訴訟和解的法律性質(zhì)，并不會因為其是行政訴訟，而與民事訴訟和解有所差異，因此，針對行政訴訟上和解的法律性質(zhì)，得參考民事訴訟和解。行政訴訟和解具有訴訟行為及公法契約的兩面性，一方面為訴訟行為，另一方面則具有公法契約的性質(zhì)。我國臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為行政訴訟和解兼具訴訟行為及實體法中行政契約的雙重性質(zhì)。一方面屬于以終結(jié)訴訟為目的的訴訟行為。當(dāng)事人成立訴訟和解即可直接終結(jié)訴訟程序，亦即訴訟系屬消減的程序法上的效果，不須原告撤回起訴，亦無須法院作終結(jié)程序的裁決。另一方面，行政訴訟上的和解是雙方相互的讓步。就實體法而言，雙方當(dāng)事人是締結(jié)行政法上的和解契約。
　　筆者贊同行政訴訟和解具有雙重性質(zhì)。一方面屬于以終結(jié)訴訟為目的的訴訟行為，當(dāng)事人在訴訟中成立和解后，即可終結(jié)訴訟程序。另一方面，行政訴訟和解是經(jīng)過雙方當(dāng)事人的合意，在實體法面向上就公法上權(quán)利、義務(wù)、行政機關(guān)的權(quán)限或當(dāng)事人程序地位加以創(chuàng)設(shè)、變更、消減或為有拘束力的規(guī)制行為，亦即締結(jié)一個實體法上的行政契約。行政訴訟和解性質(zhì)所蘊含的訴訟行為部分和實體法部分是相互依存的。如果實體法上行政契約部分無效，行政訴訟和解也隨之無效；如果訴訟行為部分無效，行政訴訟和解也隨之無效，但實體法上行政契約則并不當(dāng)然隨之無效。在此，必須視當(dāng)事人的真實意思而定。如果當(dāng)事人只在該契約一并發(fā)生訴訟法上終結(jié)訴訟的效力時，才同意和解，那么實體法上行政契約自然也應(yīng)當(dāng)歸于無效。相反，如果當(dāng)事人有意使該實體法上行政契約繼續(xù)存在，應(yīng)尊重當(dāng)事人意愿。
　　行政訴訟和解的法理基礎(chǔ)
　　糾紛解決機制的多元化。多元化糾紛解決機制是指，“在一個社會中，多種多樣的糾紛解決方式以其特定的功能和特點，相互協(xié)調(diào)地共同存在，所結(jié)成的一種互補的、滿足社會主體的多樣需求的程序體系和動態(tài)的調(diào)整系統(tǒng)。”多元化糾紛解決機制強調(diào)除了國家壟斷糾紛解決方式（如訴訟）外，還要充分發(fā)揮其他糾紛解決方式的功能，并用法律對其進行規(guī)范。世界各國普遍承認(rèn)民事糾紛解決方式的多元化，如仲裁、和解、調(diào)解等。從國外的相關(guān)實踐理論來看，行政糾紛的非訴解決方式得到了普遍認(rèn)可，并處于不斷完善中。1990年，美國國會通過了《行政爭議解決法》（Administrative Dispute Resolution Act，簡稱ADRA）。該法的目的是“授權(quán)和鼓勵聯(lián)邦行政機關(guān)適用調(diào)解、協(xié)商、仲裁或其他非正式程序，對行政爭議進行迅速的處理”。該法要求美國各聯(lián)邦行政機關(guān)以及各執(zhí)行部門，推行實施ADR的政策，從而聯(lián)邦政府使用ADR解決行政爭議的合法性得到了確認(rèn)。1996年，美國國會對《行政爭議解決法》作了進一步的修改，將其確立為美國一項永久的法律。ADR，在美國的行政訴訟法過程中最常用的一種技術(shù)即是——和解。和解在法律上指訴訟當(dāng)事人之間為處理和結(jié)束訴訟而達成的解決爭議問題的妥協(xié)或協(xié)議；也指當(dāng)事人在自愿互諒的基礎(chǔ)上，就已經(jīng)發(fā)生的爭議進行協(xié)商并達成協(xié)議，自行解決爭議的一種方式。其本質(zhì)在于爭議當(dāng)事人通過協(xié)商合意的方式自行解決糾紛。美國《聯(lián)邦行政程序法》明確規(guī)定：在時間、案件性質(zhì)和公共利益容許的情況下，行政機關(guān)應(yīng)給予所有的爭議當(dāng)事人進行和解的機會。行政機關(guān)并不一定要接受當(dāng)事人提出的和解方案，但如果和解方案被行政機關(guān)所接受，其就成為了一個行政決定。主持和解程序的法官可以作為和解的法官，當(dāng)事人也可以要求指定其他和解法官。通過和解而達成的協(xié)議只經(jīng)受非常有限的司法審查，主要看該協(xié)議“是否公平和充分，是否存在違法、不合理或者違反公共利益”的因素。美國聯(lián)邦能源管制委員會（FERC）和環(huán)保署（EPA）也制定了專門的和解規(guī)則和程序，在涉及眾多利益相關(guān)人的能源管制和環(huán)保案件中，和解被認(rèn)為是一種非常有效的爭議解決方式。可見，行政糾紛解決機制多元化是可能的并且是可行的。
　　
　　我國行政訴訟制度是妥善處理行政糾紛的一種科學(xué)制度，在保障相對人權(quán)益、監(jiān)督行政機關(guān)依法行政中，具有重要地位并發(fā)揮了不可替代的作用。進入新世紀(jì)后，我國行政糾紛呈現(xiàn)出了新的階段性特征，脫胎于計劃經(jīng)濟時期的行政訴訟制度在某些方面已難以滿足形勢發(fā)展的需要，行政爭議解決方式的完善亟待解決。要解決這一問題，除了普遍承認(rèn)并規(guī)范訴訟外的糾紛解決方式外，還應(yīng)當(dāng)使行政訴訟內(nèi)解決糾紛的方式多元化。這是由于訴訟程序本質(zhì)上是因當(dāng)事人的請求而啟動的，它的目的是回應(yīng)當(dāng)事人的請求、化解糾紛，因而其結(jié)構(gòu)應(yīng)具有開放性、可塑性，能靈活適應(yīng)社會的發(fā)展和當(dāng)事人的需求。即使國家開始以強制力介入糾紛，也不意味著國家在訴訟過程中自始至終都要貫徹國家強制力，法院還是應(yīng)尊重當(dāng)事人糾紛解決方式的選擇權(quán)，否則訴訟就喪失了其正當(dāng)性。當(dāng)然，在制度設(shè)計時還存在著一系列權(quán)衡因素，如為了維護法院的尊嚴(yán)節(jié)約司法資源，當(dāng)事人不能反復(fù)選擇，但這本身不能構(gòu)成否認(rèn)啟動訴訟程序后其他柔性解決糾紛方式存在的理由。因而筆者認(rèn)為，除強調(diào)判決作為結(jié)案方式以外，還應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注和解等柔性解決機制。這不僅能充分發(fā)揮訴訟的優(yōu)勢，還能結(jié)合非訴訟機制特有的靈活性，更有效地化解糾紛。
　　服務(wù)行政理論。行政糾紛解決方式與行政類型相關(guān)，行政類型不同，糾紛的解決方式也不同?，F(xiàn)代公共行政觀念已從管制行政發(fā)展為服務(wù)行政。首先是政府從全能政府向“有限”政府的轉(zhuǎn)變；其次是在政府有限的活動中，并不總是在以自我為中心的觀念下行動，而轉(zhuǎn)向為個人與社會提供服務(wù)，運用權(quán)力色彩較淡和強制功能較弱的新的管制方式，如行政指導(dǎo)、行政資助（扶助、補助）、政府采購、行政經(jīng)營、行政出讓（拍賣）、公共設(shè)施建設(shè)開發(fā)與提供服務(wù)等。在給付行政領(lǐng)域，契約成為主要形式。
　　服務(wù)行政實現(xiàn)了從權(quán)力中心主義到服務(wù)中心主義的轉(zhuǎn)變，服務(wù)行政將政府定位于服務(wù)者的角色，以為公眾服務(wù)為宗旨，服務(wù)是其基本理念與價值追求。政府服務(wù)客體的多元性和服務(wù)內(nèi)容的多樣性，遞增了政府管理事務(wù)的數(shù)量和壓力。政府無力滿足所有的服務(wù)要求，就導(dǎo)致公共管理社會化的出現(xiàn)，促使眾多的非政府組織成為公共服務(wù)的提供者。服務(wù)行政使得行政不再只是關(guān)于行政權(quán)運作的活動，不必然涉及到權(quán)力的行使，行政活動呈現(xiàn)多樣性，活動方式也出現(xiàn)多樣性。非權(quán)力行政或權(quán)力色彩較弱的行政方式以及合作行政被越來越多地運用。在此背景下，公權(quán)力與私權(quán)利存在各自處分權(quán)利、達成合意的可能性。與行政活動多樣性相聯(lián)系，行政爭議不僅全是權(quán)力運作引起的糾紛，更多的是因為公務(wù)活動或者提供公共服務(wù)而引發(fā)的糾紛，可以通過引進公民參與、協(xié)商一致的辦法得到化解。
　　在行政類型中出現(xiàn)服務(wù)行政的背景下，和解作為結(jié)案方式引入則實屬必要。和解作為當(dāng)事人雙方通過平等對話，協(xié)商和意思表示一致來解決糾紛，體現(xiàn)了民主的本質(zhì)和特性，以及公民參與、行政服務(wù)于民的理念。
　　當(dāng)事人程序選擇權(quán)。目前學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，當(dāng)事人程序選擇權(quán)是指，“當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，選擇糾紛解決方式，在訴訟過程中選擇有關(guān)程序及與程序有關(guān)事項的權(quán)利?！?br/>　　程序選擇權(quán)的內(nèi)涵具體為：一、紛爭當(dāng)事人可以合意選擇紛爭解決方式。糾紛解決機制的多元化是現(xiàn)代社會特征，不同的糾紛解決機制有其特有的優(yōu)勢。當(dāng)事人對于不同的糾紛解決機制有不同的偏好，有其特殊的考慮和權(quán)衡。紛爭當(dāng)事人可以自己比較實體利益與程序利益的大小輕重，選用不同程序來實現(xiàn)糾紛的解決，尋求糾紛解決成本最小化、收益最大化。二、合意選擇糾紛的程序。合意選擇仲裁程序已成為各國通例，合意選擇簡易程序也在解決糾紛的實務(wù)中得以體現(xiàn)。當(dāng)事人亦有選擇一審程序和二審程序的權(quán)利。三、選擇管轄法院。在特殊地域管轄中，每一個案件都有幾個法院享有管轄權(quán)。原告可以選擇其中的一個法院作為糾紛的實際受理法院。另外還有協(xié)議管轄，是由雙方當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)協(xié)議選擇糾紛解決的法院。協(xié)議管轄有利于當(dāng)事人雙方實現(xiàn)糾紛解決效率的最大化和司法資源配置最大化，體現(xiàn)了立法在實體真實和程序效率兩方面的權(quán)衡和協(xié)調(diào)。四、選擇審理方式。即當(dāng)事人合意選擇書面審理或言詞審理，必須在選定采用訴訟方式解決糾紛后，這是一種依附性的權(quán)利。
　　盡管行政訴訟程序的設(shè)置目的在于通過中立、專業(yè)且具有強制力保障的程序解決行政糾紛，且解決糾紛的性質(zhì)不同于一般的刑事糾紛和民事糾紛。盡管行政訴訟承載的不僅僅是糾紛解決的功能，還有監(jiān)督促進行政機關(guān)依法行政的目的，但解決糾紛是其根本目的所在。而解決糾紛最好的途徑就是通過雙方的妥協(xié)，獲取一個雙方都能接受的方案解決矛盾。盡管訴訟是以強制力為實施保障的，但強制力的啟動并不是訴訟的必經(jīng)階段，雙方能在訴訟中自愿解決糾紛，從根本上消解矛盾、定紛止?fàn)?，才是訴訟機制發(fā)揮效果的最好體現(xiàn)。因此，“自愿”也是訴訟所追求的基本目標(biāo)。在訴訟過程中法院應(yīng)盡量尊重當(dāng)事人雙方的意愿，賦予其一定的選擇權(quán)，在不影響實體的前提下，在程序問題上賦予當(dāng)事人一定的選擇權(quán)，從心理上減輕當(dāng)事人對于訴訟機制的抵觸情緒。
　　所以程序選擇的理念意義在于設(shè)置多元的糾紛解決機制，并賦予當(dāng)事人自主選擇的權(quán)利，從根本上解決糾紛，最終獲得良好的訴訟效果。這便是依據(jù)不同類型紛爭選擇不同程序的權(quán)利和在訴訟程序內(nèi)部設(shè)置繁簡有別的程序制度供當(dāng)事人自主選擇利用的制度設(shè)置的初衷所在。另外，實體利益與程序利益都是糾紛當(dāng)事人所追求的，但二者在一定的情況下并非必然會保持一致，甚至?xí)袥_突，如當(dāng)事人因追求實體利益有時會導(dǎo)致程序上的不利益，如何在兩者之間達到最妥當(dāng)?shù)钠胶?，這種平衡和選擇的權(quán)利應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人，讓當(dāng)事人自主作出權(quán)衡。
　　結(jié) 語
　　我國的行政訴訟不僅承載著實現(xiàn)“依法行政”的任務(wù)，還起著化解行政機關(guān)與相對人、相關(guān)人之間矛盾的作用。行政訴訟和解是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止行政法律關(guān)系的合意，實際上體現(xiàn)了當(dāng)事人雙方對各自權(quán)利一定限度的處分，從而突破了傳統(tǒng)理論中行政職權(quán)不可處分的絕對性。因此，無論是從完善行政訴訟制度本身，還是從訴訟經(jīng)濟的角度，或者是從我國適合于訴訟和解生成的“本土資源”的存在等眾多方面來看，在我國建立行政訴訟和解制度都是必要的，也是可行的。（作者單位分別為：中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院；司法部預(yù)防腐敗研究所）