一個(gè)涉外律師的十年體驗(yàn)

　　經(jīng)過了入世十年，中國企業(yè)不會(huì)因?yàn)橐粌蓚€(gè)案子就對法律重視起來，因?yàn)榱?xí)慣和觀念的改變非常不易。不過十年來，中國企業(yè)在涉外法律“術(shù)”的層面還是有了一些改善。
　　
　　我第一次接觸與WTO有關(guān)的案子，是受政府部門委托，研究關(guān)于著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)，尤其研究國內(nèi)著作權(quán)刑事犯罪方面的刑法相關(guān)規(guī)定是否符合人世規(guī)則的項(xiàng)目。當(dāng)時(shí)我們有五六位律師花了很長時(shí)間來做這個(gè)事。這個(gè)項(xiàng)目讓我深刻感受到，中國在立法層面，對于是否符合WTO的相關(guān)規(guī)定是非常重視的。
　　
　　涉外案件越來越多
　　
　　作為一個(gè)涉外律師，我的明顯感受就是入世以來涉外的案子越來越多。以商標(biāo)為例，中國加入WTO后，企業(yè)逐漸開始走出去。我們的客戶中，像王致和、海信等企業(yè)的商標(biāo)都在德國被搶注，還有一個(gè)江蘇的客戶，生產(chǎn)柴油發(fā)動(dòng)機(jī)，其中手提式發(fā)動(dòng)機(jī)最受歡迎，在2003～2005年電力緊張時(shí)，國內(nèi)外企業(yè)對柴油發(fā)動(dòng)機(jī)的需求很大，在美國有比較大的市場，但商標(biāo)在海外被人注冊了，還在美國受到337條款的調(diào)查。
　　在海外被調(diào)查的企業(yè)基本上都占有相當(dāng)大的市場份額，已經(jīng)對當(dāng)?shù)仄髽I(yè)形成較強(qiáng)競爭。當(dāng)?shù)仄髽I(yè)除了和中國企業(yè)在市場上進(jìn)行競爭，同時(shí)充分利用相關(guān)規(guī)則進(jìn)行競爭。站在國外企業(yè)的角度來看，我“糾正”你不是因?yàn)槟阌袉栴}，而是因?yàn)槟阌绊懙搅宋摇ＪＯ戮涂次覀兊钠髽I(yè)是不是讓對方抓住把柄。
　　中國很多地方企業(yè)的員工，每個(gè)月只掙幾百塊錢，這讓老外無法想象。事實(shí)上，我們對于發(fā)達(dá)國家的了解強(qiáng)于它們對我們的了解。開玩笑地說，都是“窮人盯著富人，不是富人盯著窮人”，確實(shí)是這樣的。但我相信以后反傾銷的案子會(huì)越來越少，因?yàn)橹袊鴦趧?dòng)力成本在急速上升。
　　
　　涉外業(yè)務(wù)中的“中國習(xí)氣”
　　
　　我們的涉外業(yè)務(wù)同時(shí)涵蓋了內(nèi)資和外資企業(yè)，能夠很明顯地感受到它們有很大不同。
　　外資客戶對法律比較重視，愿意在這方面多花錢。就像我們做體檢一樣，有的人做完體檢沒查出病很高興，不認(rèn)為錢是白花的；有的人覺得查來查去也沒有病，總覺得這錢花得冤枉，這純粹是一個(gè)觀念問題。這個(gè)觀念與其對結(jié)果的承受力有關(guān)。國外違法成本非常高，讓它們養(yǎng)成了那種謹(jǐn)慎的習(xí)慣和傳統(tǒng)，這種傳統(tǒng)的力量非常強(qiáng)大。
　　另一個(gè)巨大差別是，老外特別慎重，事事較真，“1＋1＝2”的問題也要跟你探討。中國的企業(yè)會(huì)認(rèn)為——這也算事?這種問題怎么可能出現(xiàn)?中國企業(yè)提的問題一般都比較大，而外企會(huì)因?yàn)楹苄〉氖聛碚髑竽愕囊庖姡率滦⌒摹?br/>　　我們最近給一個(gè)外企起草致合作伙伴的信函，他在后面加一句話都要來問你是否合適。而中國企業(yè)的流程往往是——你起草一個(gè)給我看看，然后自己改改就發(fā)過去了。老外加的話可能在法律上無傷大局，但會(huì)涉及到客戶的心理感受。要知道，你明白的不同文化背景的人未必明白，他沒辦法感受。對于這一點(diǎn)，外企的意識(shí)很好。這和外企在外擴(kuò)張多、差別意識(shí)比較強(qiáng)有關(guān)。中國企業(yè)出去得少，差別意識(shí)弱，容易把國內(nèi)的習(xí)氣帶到國外去。這是一個(gè)很正常但必須馬上改變的現(xiàn)象。不然付出的代價(jià)會(huì)很大。
　　中國違法成本低，形成了我們的習(xí)慣和傳統(tǒng)。中國的法律從條文來說相對比較簡單，法國的民法有3000多條，中國的民法通則只有300多條。大家都能看得懂，或者自認(rèn)為能夠看得懂，然而中國的各種規(guī)章制度等又非常繁雜。中國企業(yè)的老板常常會(huì)自己拿法律法規(guī)來看，總覺得找一個(gè)價(jià)格便宜的律師就行得通，先把律師費(fèi)省了再說。這種習(xí)慣帶到國外去就會(huì)出大問題。法律學(xué)科的特點(diǎn)是：別人不說你不知道，別人一說你就懂。關(guān)鍵看別人不說你能不能想起來，你想起來能不能想得全面。
　　最近中國概念股在美國遇到很多麻煩，就是把中國的習(xí)氣帶到那里去了。殊不知在國外是你做什么都行，但千萬別出事，出了事不給你機(jī)會(huì)，就像老外輕易不換律師，但一旦覺得你有問題，就不會(huì)給你機(jī)會(huì)。中國習(xí)慣是——以后注意點(diǎn)就好了，給你留余地。這就是文化差異。國外靠誠信，他假定你是誠信的，讓你上市，但別以為上市了就過去了。你如果真的有問題，它肯定會(huì)發(fā)現(xiàn)，而且收拾到你無法挽救。中國呢，批準(zhǔn)你上市，那似乎說明你的歷史是沒問題了。
　　在美國，上市公司很有可能涉及刑事調(diào)查，這是很嚴(yán)重的事情，在中國上市的企業(yè)有幾個(gè)遭到過刑事調(diào)查?紐約檢察官有的就是靠在華爾街上市公司來起家的。他們盯著某些企業(yè)，將它們揪出來，自己也成名了。
　　涉外案件比較難處理，就是因?yàn)榉捎泻軓?qiáng)的地域性，由此也造成律師有很強(qiáng)的地域性。中國法律明確規(guī)定，在中國法院做訴訟的只能是在中國注冊的律師，或符合某些條件的中國公民。世界上大多數(shù)國家都是這么規(guī)定的。法律的地域性和差別性就導(dǎo)致學(xué)習(xí)、溝通、協(xié)調(diào)的成本非常大。所以涉外案件一定要強(qiáng)調(diào)差別意識(shí)，這種差別意識(shí)不是說白眼、歧視、偏見，而是你一定要認(rèn)識(shí)到涉外法律不僅關(guān)乎地域，也關(guān)乎文化。
　　
　　十年來，“術(shù)”的層面有了改變
　　
　　說句實(shí)話，雖然經(jīng)過了十年，但中國企業(yè)不會(huì)因?yàn)橐粌蓚€(gè)案子就對法律重視起來，至于習(xí)慣和觀念的改變就更不容易了。這就像人生病一樣，病痛中發(fā)誓以后一定注意，病好之后又跟沒事人一樣。被擱置的事情絕對不是不重要，有時(shí)反而最重要。人們總是想，我得先把小事都做完了再來處理大事，但你永遠(yuǎn)都有小事，最后沒做的都是大事，一旦出問題就是毀滅性的。
　　不過，十年來，中國企業(yè)在涉外法律“術(shù)”的層面還是有了一些改變。
　　中國企業(yè)涉外案例主要有三大類：一是知識(shí)產(chǎn)權(quán)，如商標(biāo)、專利；二是反傾銷；三是在國外遇到的勞動(dòng)糾紛。中國企業(yè)最大的變化，一是逐漸開始強(qiáng)調(diào)自有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的研發(fā)和保護(hù)，二是非常重視在跨國經(jīng)營中的整體法律風(fēng)險(xiǎn)控制。我們就給很多企業(yè)做過海外運(yùn)營公司的法律風(fēng)險(xiǎn)控制項(xiàng)目。中國企業(yè)走出去分兩類，一是有投資，比如到國外去建廠；二是設(shè)立運(yùn)營公司做銷售。有的企業(yè)在海外有100多個(gè)布點(diǎn)，整體的法律風(fēng)險(xiǎn)控制就非常重要。
　　另外一個(gè)很明顯的變化是找律師的多了，對律師的看法也不一樣了。在2003年甚至2005年之前，客戶談合作更關(guān)注的是“你是誰，你有什么頭銜?”現(xiàn)在關(guān)注的是你實(shí)際干了哪些案子，業(yè)績是你親自做的還是你的手下或同事做的?有的企業(yè)還會(huì)考你。可見，中國企業(yè)第一知道律師的重要性了，第二也比較會(huì)找律師了。
　　
　　好的涉外律師要當(dāng)“雙面膠”
　　
　　人對事物的認(rèn)識(shí)分為四個(gè)層面：一是既提不出問題，也給不出答案；二是能給出答案，但提不出問題；三是知道答案，又能提出問題；四是能不斷提出新問題。
　　為中國企業(yè)走出去服務(wù)，總體來說只能幫助它提出問題，不能給出答案。我們不可能去教會(huì)客戶10個(gè)國家的法律，但可以盡量讓它知道一些關(guān)鍵問題的關(guān)鍵答案?？蛻舾蛻艉懿灰粯樱械目蛻艨梢愿阏f得很清楚，甚至能跟你探討方案；有的客戶就只會(huì)問：出了問題怎么辦?在具體的落實(shí)層面，最困難的部分就是人與人之間的銜接問題。
　　很多中國企業(yè)的海外運(yùn)營公司更多關(guān)心的是業(yè)績，對于法律往往不大重視，大多數(shù)企業(yè)負(fù)責(zé)法律風(fēng)險(xiǎn)控制的功能設(shè)在集團(tuán)總部，所以即便是法務(wù)總監(jiān)能夠影響的涉外商務(wù)活動(dòng)也是有限的。商務(wù)部門確實(shí)是有心理抵觸，它們是結(jié)果導(dǎo)向和目標(biāo)導(dǎo)向，最重要的是把業(yè)務(wù)談下來。最近我們剛給一個(gè)公司做完一個(gè)章程，但商務(wù)人員去談判常常不會(huì)顧及這個(gè)內(nèi)容，都是回來直接告訴你談了什么，讓你根據(jù)他談的內(nèi)容給他起草合同。商務(wù)人員眼里很強(qiáng)調(diào)結(jié)果，但過程可能是有問題的。因此最大的難處是負(fù)責(zé)法律風(fēng)險(xiǎn)控制的部門如何與商務(wù)部門做好溝通協(xié)作，既要照顧到效率，又照顧到效果。
　　由于涉外案件的特殊性，常常會(huì)涉及到三方溝通問題。2009年，我代表一家外國客戶在中國打官司，它同時(shí)請了美國一家非常知名律所的律師，最終我們贏了這個(gè)案子。對于涉外的案件來說，首先你要把案子按照中國法律和司法環(huán)境、仲裁員的心理等吃透，同時(shí)要講給外國客戶聽。我們的外國客戶來中國時(shí)間不長，對中國幾乎沒有什么概念。這時(shí)我們談話的標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的，就像南方人和北方人，你說這個(gè)菜太咸了，他說太甜了，這種爭論本身沒有意義。這是最困難的部分。國外的律師更容易跟國外客戶溝通，外國客戶也敢于去相信，這也是很正常的心態(tài)。在國外訴訟的案件，中國律師的作用常常就是做國外出庭律師的助理。一個(gè)好的律師就是雙面膠，兩邊都能粘得上。
　　即使是與國外律師的溝通也有一些問題，一方面可能是因?yàn)橛^念——我就是要跟你不一樣!尤其外資所，就像自己是奢侈品一樣，我怎么能跟你一樣呢?對這一點(diǎn)我真的是有切身感受。第二，很可能是利益不一樣，站在客戶的角度我要贏案子，但站在律師的角度，我要通過我的工作讓客戶知道我的重要性，這也很正常，所以與他們的溝通成本非常高。由于涉及客戶及兩方律師，這種合作與博弈成為涉外案例的典型特點(diǎn)。
　　我們無論是代理外國客戶還是在中國，始終堅(jiān)持這么幾點(diǎn)：第一，開庭的一定是本地律師，這很重要。你認(rèn)為自己對，這沒有意義，一定要讓法官和仲裁人接受，得出一個(gè)對自己有利的判決，這方面本地律師有優(yōu)勢。第二，對于國外應(yīng)訴來說，中國律師非常重要的一點(diǎn)是要幫助國外律師跟中國客戶對接，中國客戶相信中國律師，外國客戶相信中國律師對中國客戶情況的描述。外國律師跟中國客戶溝通常常有這種心態(tài)：他說的對嗎?我的話他聽懂了嗎?反過來，中國客戶也有同樣的問題。他們隔著一條河，中國律師就是這個(gè)橋梁。
　　入世十年以來，中國無論是立法還是司法都有很大的進(jìn)步。法官素質(zhì)有很大提高、律師水平提高了、當(dāng)事人水平也提高了，有些不愉快(司法腐敗)的事情，至少不那么肆無忌憚了。有很多優(yōu)秀的律師到企業(yè)去工作，企業(yè)與律師的溝通更加輕車熟路。
　　最后給國內(nèi)“走出去”的企業(yè)幾點(diǎn)意見：第一，一定要有預(yù)見性，走出去之前就把目標(biāo)市場設(shè)定好，注冊商標(biāo)專利等；第二，決定出去之前一定要找到優(yōu)秀的本地律師，律師就是領(lǐng)路人；第三，找一個(gè)優(yōu)秀的中國律師去協(xié)調(diào)這些事情，因?yàn)闇贤ǚ浅Ｖ匾?，很多問題出在溝通