論訴訟程序的轉(zhuǎn)換
——以刑事訴訟為視角

□ 江 濤，陳海鋒

（1．復(fù)旦大學(xué)，上海 200433；2．華東政法大學(xué)，上海 200042）

論訴訟程序的轉(zhuǎn)換
——以刑事訴訟為視角

□ 江 濤1，陳海鋒2

（1．復(fù)旦大學(xué)，上海200433；2．華東政法大學(xué)，上海200042）

刑事訴訟司法實踐中，簡易程序、認(rèn)罪答辯程序和普通程序基本對應(yīng)了由輕到重的案件，而且各種程序都有其在解決刑事糾紛方面的重大價值和意義。然而各刑事程序的轉(zhuǎn)換是單向的、有限的，這既不能體現(xiàn)司法實際的需要，也沒有體現(xiàn)公正和效率。以刑事訴權(quán)理論為基石，立足于刑事程序的多樣性，要求在不同的程序之間進行適當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)換，對于連接三種程序，保證三者的正常運行和發(fā)揮作用具有重要意義。同時，為確保公正與效率，亦需在轉(zhuǎn)換后的審理方式、審判組織、審限等方面進行明確。

程序轉(zhuǎn)換；文本解讀；刑事訴權(quán)

根據(jù)羅爾斯先生對程序正義的分類，訴訟程序是實現(xiàn)實質(zhì)正義的必要非充分條件，程序本身很多時候并無法達(dá)致正義。[1］（p82）從司法實踐來看，由于訴訟程序也不過是對案件的回溯性證明，訴訟結(jié)果亦無法精確，訴訟程序也只是一個線性的流程，隨著時間推移，案件真相被不斷揭開，并最終形成裁決。但在人類沒有發(fā)明“時光機器”之前，經(jīng)過精巧程序設(shè)計、平等對抗、展示證據(jù)后得出的法律事實，已經(jīng)是人類智慧對解決糾紛所能展示的最大限度。因此，程序問題已然成為訴訟的核心，至少在我們努力發(fā)現(xiàn)案件事實的過程中，其地位無可替代。

刑事訴訟程序兼具打擊犯罪和保障人權(quán)之雙重目的，為此目的，刑事程序力求公正和效率。刑事訴訟法根據(jù)案件性質(zhì)、復(fù)雜程度、可能判處的刑罰、案件管轄法院等因素，設(shè)置了不同的程序，同時打通不同程序的“關(guān)節(jié)”，使它們可以進行轉(zhuǎn)換，以保障正義的底限和普遍有效性。然而，許多研究集中于對程序環(huán)節(jié)本身的研究，但對于程序的轉(zhuǎn)換卻失于觀察。事實上，程序間不能順暢轉(zhuǎn)換，無疑像“強直性脊柱炎”，變得僵硬不堪，也將最終影響公正和效率的實現(xiàn)?；诖?，本文從刑事訴訟程序的視角，探討如何讓程序環(huán)節(jié)各司其職、各負(fù)其責(zé)，并能及時轉(zhuǎn)換，順暢銜接。

一、程序轉(zhuǎn)換的意義與基礎(chǔ)

（一）程序轉(zhuǎn)換的意義

首先，簡略程序與復(fù)雜程序之間的互相轉(zhuǎn)換有利于完善我國的刑事訴訟體系。從我國當(dāng)前三種程序適用的條件、運作過程來看，簡易程序、認(rèn)罪答辯程序和普通程序基本對應(yīng)了由輕到重的案件，而且各種程序都有其在解決刑事糾紛方面的重大價值和意義。恰當(dāng)?shù)某绦蜣D(zhuǎn)換，對于連接三種程序，保證三者的正常運行和發(fā)揮作用具有重要意義。

其次，程序轉(zhuǎn)換是公正與效率的程序目標(biāo)的必然要求。簡化程序側(cè)重效率，普通程序側(cè)重公正，簡化程序之間也有對公正與效率的不同側(cè)重。針對不同的案件特點，適用不同的程序，既可以適應(yīng)簡單案件因主要涉及個人利益，從而按當(dāng)事人意愿，在保證底限正義基礎(chǔ)上快速辦案的需要，也可以適應(yīng)復(fù)雜案件牽涉重大的社會利益和司法利益，從而需要大量的投入、嚴(yán)格的程序，才能確保公正的需求。

最后，司法實踐的迫切需要。恰如霍姆斯所言：法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗，這兩種簡化程序的產(chǎn)生與形成法制的原動力就是長期司法實踐經(jīng)驗的積累和提升。雖然這兩種簡化程序?qū)鉀Q我國司法資源不足、提高效率有很大的益處，但普遍的反應(yīng)是當(dāng)前的簡化程序還存在諸多不盡如人意的地方，為此，不少學(xué)者在考察實踐的基礎(chǔ)上也提出了一些建議，重點之一就是保障被告人的人權(quán)。[2］以此為基礎(chǔ)，在尊重被告人權(quán)利的前提下，實現(xiàn)程序之間的連接與轉(zhuǎn)換，可以有效實現(xiàn)不同程序的優(yōu)劣互補，適應(yīng)司法實踐的不同需要，切實改善當(dāng)前的司法困境。

（二）程序轉(zhuǎn)換的基礎(chǔ)

公正和效率一直是我國刑事審判程序改革的基本目標(biāo)和根本出發(fā)點，[3］不同類型的程序轉(zhuǎn)換概莫能外外。但本文認(rèn)為，除此之外，刑事訴權(quán)理論理應(yīng)作為程序轉(zhuǎn)換的另一基本理論出發(fā)點。

與民事訴權(quán)不同的是，刑事訴權(quán)主要是因國家檢察機關(guān)成為訴權(quán)的一方而形成的。在刑事訴訟中，作為控辯雙方的檢察機關(guān)享有的控訴權(quán)和被告人享有的辯護權(quán)本質(zhì)上都是一種訴權(quán)，它們引發(fā)訴訟、推進審判、并最終影響訴訟的結(jié)局，訴權(quán)成為刑事訴訟發(fā)展的主線。我國在1996年對刑事訴訟法進行了修改，使刑事審判的模式更接近控辯式，法官雖仍保留部分的庭外調(diào)查權(quán)，但受到廣泛的質(zhì)疑；與此同時，司法改革中出現(xiàn)的如刑事簡易程序改革、刑事和解、刑事調(diào)解、暫緩起訴、刑事聽證等都是以承認(rèn)控辯雙方的訴權(quán)為基礎(chǔ)的，是對訴權(quán)的尊重和認(rèn)可。雖然目前對刑事訴權(quán)公開承認(rèn)的已不多見，但司法改革的實踐表明其仍然深刻影響著我國的刑事訴訟。

訴權(quán)理論的引入，在刑事程序轉(zhuǎn)換中表現(xiàn)為對控辯雙方的程序主體地位的尊重，因此程序轉(zhuǎn)換時，應(yīng)當(dāng)及時以各種形式聽取雙方的意見，通知決定轉(zhuǎn)換的理由。因為在復(fù)雜程序向簡略程序轉(zhuǎn)換時，控方的指控一般會受到削弱、甚至受到法院的直接變更，辯方也會因程序的簡化而失去部分程序利益；而簡略程序向復(fù)雜程序轉(zhuǎn)換雖大都是出于司法利益的考量，為確保案件公正而進行，但不少情形都有加強指控的作用或?qū)Ρ桓嫒瞬焕?，這種轉(zhuǎn)換可能使控辯雙方的程序利益和實體利益都受到不同程度的影響，也有必要針對相關(guān)的理由在后續(xù)審判中加強指控或辯護。此外，為保證公正和效率，在程序轉(zhuǎn)換后是繼續(xù)審理還是重新審理、審判組織是否更換、此前進行的程序是否有效、證據(jù)和事實是否對后續(xù)審判發(fā)生拘束力等也應(yīng)當(dāng)及時聽取控辯雙方的意見，并迅速作出決定。

訴權(quán)理論不僅是控辯雙方程序主體地位所決定的，更為重要的是，它能很好地平衡公正與效率的關(guān)系。在不影響司法利益的前提下，除必須遵循程序中的強制性規(guī)定外，其他程序可以在征詢控辯雙方意見的基礎(chǔ)上作出決定。這在程序轉(zhuǎn)換時，避免不必要的程序重復(fù)和形式主義，以提高效率；同時以控辯雙方同意的方式彌補此前程序中可能存在的瑕疵，避免程序虛無主義的詰難和可能的程序性制裁，不僅有利效率，也確保了程序公正。

二、現(xiàn)行程序轉(zhuǎn)換的反思——文本解讀

對于刑事訴訟程序的規(guī)定，具體散見于《刑事訴訟法》、《關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（下簡稱 《解釋》）、《關(guān)于適用普通程序?qū)徖?“被告人認(rèn)罪案件”的若干意見》和《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》等。根據(jù)這些規(guī)定，我國刑事程序主要分為三類：刑事普通程序、刑事認(rèn)罪答辯程序和刑事簡易程序，普通程序是刑事訴訟的基本程序，其主要體現(xiàn)為對較為復(fù)雜、疑難的案件適用完整的程序規(guī)范，以期通過程序正義實現(xiàn)實質(zhì)正義。由于普通程序規(guī)則繁雜，且訴訟主體不得任意更改，因此耗費時間、物力等司法資源較多，公正與效率的沖突比較明顯。在訴訟案件普遍激增的當(dāng)今，所有案件都一律適用普通程序，既無可能，也無必要。為此，我國在1997年刑事訴訟法修改和2003年的有關(guān)司法解釋中分別設(shè)立了簡易程序、認(rèn)罪答辯程序，前者主要適用于事實清楚、證據(jù)充分的輕微刑事案件（可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金），這主要是為了提高訴訟效率，解決案件快速增長帶來的人手不足問題。[4］相對于簡易程序，后者因其程序簡略的少，也較為規(guī)范，對公正也更為強調(diào)，因此，其適用的案件范圍也更為廣泛 （除死刑案件以外），這不僅有效率的考慮，也是對司法實踐中出現(xiàn)的證人不出庭問題的回應(yīng)及對抗性司法的反思、合作性司法的認(rèn)可。[5］

由于法院在庭前審查中就要決定采用何種程序，因此程序的轉(zhuǎn)換一般發(fā)生在案件審理過程中。根據(jù)《刑事訴訟法》、《解釋》和《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》的規(guī)定，在適用簡易程序過程中，發(fā)現(xiàn)有不宜適用該程序情形的，應(yīng)立即轉(zhuǎn)為普通程序，重新審理，并產(chǎn)生以下法律后果：審理期限從決定轉(zhuǎn)為普通程序之日起計算；涉及公訴案件的，人民法院應(yīng)在3日內(nèi)將全案卷宗和證據(jù)材料退回人民檢察院，人民檢察院則需在收到材料后5日內(nèi)按照普通程序的要求，向人民法院重新移送有關(guān)材料。普通程序向簡易程序轉(zhuǎn)換，法律沒有明確規(guī)定。

根據(jù)《關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見》的規(guī)定，在適用認(rèn)罪答辯程序過程中，發(fā)現(xiàn)有不符合適用條件的有關(guān)情形，法院應(yīng)當(dāng)決定不再適用該程序?qū)徖?。對于普通程序可否轉(zhuǎn)換為認(rèn)罪答辯程序，相關(guān)的法律和解釋也未做任何規(guī)定。

由于簡易程序和認(rèn)罪答辯程序都是對普通程序的簡化，在沒有特別提及的地方即意味著沒有省略或簡化，仍按普通程序執(zhí)行?？傮w上看，三種程序各有其適用的范圍，自身結(jié)構(gòu)也較為完整，形成了嚴(yán)密的刑事訴訟程序體系，公正和效率作為訴訟程序的價值在三種程序中得到了很好的貫徹，并各有側(cè)重。然而事實上，由于三種程序的轉(zhuǎn)換在文本上存在重大缺陷，使得具體案件的審理僵化，公正和效率可能都難以得到保障。

（一）單向的程序轉(zhuǎn)換，難以完全適應(yīng)司法實踐的需要

根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，只有簡易程序向普通程序、認(rèn)罪答辯程序向普通程序的轉(zhuǎn)換，而沒有普通程序向簡易程序或認(rèn)罪答辯程序的轉(zhuǎn)換，也沒有認(rèn)罪答辯程序和簡易程序之間的互換，這就意味著這種程序轉(zhuǎn)換是單向度的、有限的。

當(dāng)然，程序是否需要互相轉(zhuǎn)換不是類同于“禮尚往來”、“有來有去”這樣簡單的理由，單向的轉(zhuǎn)換還是互相多向的轉(zhuǎn)換取決于這種轉(zhuǎn)換是否有司法實踐的需要，是否符合公平效率的價值需求。從效率的角度看，在保障底限正義基礎(chǔ)上，符合一定條件的案件適用更為簡化的程序是必要的、可行的，而且這種程序的運用為促進較為復(fù)雜疑難案件的公正處理提供了保障。但是，由于訴訟對案件認(rèn)識的回溯性特征，隨著程序的展開和訴訟認(rèn)識的深化，可能發(fā)現(xiàn)案件本身就非常繁雜，并不符合適用簡化的程序，例如，在適用簡易程序過程中，發(fā)現(xiàn)被告人可能不構(gòu)成犯罪的，既使被告人認(rèn)罪的，也不得處罰，否則就無法保障底限正義。顯然無論在何種情形下，我們都不能拋棄訴訟的靈魂——正義，因此，簡易程序和認(rèn)罪答辯程序有必要轉(zhuǎn)換到普通程序。

多向的程序轉(zhuǎn)換是否有必要呢？有觀點認(rèn)為這種轉(zhuǎn)換是禁止的，[6］本文并不認(rèn)可。首先，從人類認(rèn)識的規(guī)律看，在庭前審查過程中就確定適用何種類型的程序，存在不嚴(yán)謹(jǐn)問題。隨著證據(jù)的出示和辯論的深入，對于有無重大社會影響、是否應(yīng)該處以死刑、有無可能構(gòu)成犯罪以及共同犯罪中其他人是否認(rèn)罪等情形都會在訴訟進行過程中發(fā)生變化，如果已經(jīng)符合認(rèn)罪答辯程序的適用條件而堅持適用普通程序，顯然已沒有必要。另外，本文認(rèn)為在下列情形下，普通程序也有向簡易程序轉(zhuǎn)換的可能和必要：一是案件事實非常清楚、證據(jù)也很充分，控辯雙方的指控或反駁是沒有根據(jù)的；二是被告人出于各種考慮，在庭審過程中認(rèn)可了犯罪事實；三是案件沒有指控的那么嚴(yán)重，判處的刑罰不可能高于3年有期徒刑的。同理，既然普通程序與簡易程序、普通程序與認(rèn)罪答辯程序之間有互相轉(zhuǎn)化的可能和必要，只是在簡化程度上不同的認(rèn)罪答辯程序和簡易程序也有實現(xiàn)互換的可能和必要。

其次，從公正角度看，普通程序轉(zhuǎn)換為簡易程序或認(rèn)罪答辯程序之后，并不需要重新審理。普通程序是最為完整和嚴(yán)格的程序，在普通程序階段已經(jīng)進行的程序，無需再重新進行，所進行的法庭調(diào)查和法庭辯論應(yīng)當(dāng)具有法律效力。同樣，認(rèn)罪答辯程序相比簡易程序更有保障，在認(rèn)罪答辯程序轉(zhuǎn)換為簡易程序的，也不需要重新審理。因此，這種轉(zhuǎn)換的公正性也是有保證的。

最后，作為公正與效率的保障，這兩種簡化程序在適用前都有控辯審三方的同意及法院的閱卷。在復(fù)雜程序轉(zhuǎn)換為簡略程序時，同樣可以先進行意見征詢，如果同意適用簡化程序，則公訴機關(guān)也全案移送卷宗或準(zhǔn)許法庭閱卷。如此，既保障了控辯雙方的程序主體地位，也有利于效率，符合訴訟的基本價值追求。

（二）程序轉(zhuǎn)換缺乏制度銜接，導(dǎo)致程序轉(zhuǎn)換失序

根據(jù)目前的有關(guān)法律，對于不適宜認(rèn)罪答辯程序的，則法院應(yīng)當(dāng)不再適用該程序處理；對于不適宜簡易程序的，則法院應(yīng)當(dāng)按照普通程序重新審理。這兩條規(guī)定是關(guān)于刑事程序轉(zhuǎn)換的僅有規(guī)定，相對于整個訴訟程序規(guī)范，這種規(guī)定無疑是單薄的，很難實現(xiàn)程序的正常轉(zhuǎn)換。

首先，在這兩種簡化程序向普通程序轉(zhuǎn)換后的處理上，法律分別作出了不同的規(guī)定：認(rèn)罪答辯程序是“不再適用”，簡易程序是“重新審理”。兩者在用詞上是不同的，顯然處理上也應(yīng)該不同。從字面上看，本文認(rèn)為可以作這樣理解：當(dāng)發(fā)現(xiàn)認(rèn)罪答辯程序不再適宜時，應(yīng)當(dāng)停用該程序，而按照普通程序把未完成的審理程序繼續(xù)進行下去，直至完成；當(dāng)發(fā)現(xiàn)不適宜簡易程序?qū)徖頃r，則應(yīng)當(dāng)立即停下來，按照普通程序重新審理，已經(jīng)進行的訴訟程序沒有任何法律效力。本文認(rèn)為對這兩種程序的轉(zhuǎn)換作出的處理規(guī)定是沒有道理的。兩種簡化程序在庭審中的區(qū)別包括審判組織上分別為合議庭和獨任法官、公訴人出庭和通常情形下的不出庭、庭審程序簡化的內(nèi)容不同等。在當(dāng)前事實上的承辦法官負(fù)責(zé)制的情況下，合議庭與獨任法官審理對案件并沒有實質(zhì)性的影響，僅僅是合議庭符合法律關(guān)于普通程序的形式要求而已。對于出庭問題，在簡易審理程序中，公訴人未出庭的，被告人對有關(guān)證據(jù)和事實予以認(rèn)可的，在有公訴人出庭的普通程序中也會認(rèn)可，程序過程相同，無需重新進行；不予認(rèn)可而證據(jù)又確實充分的，無論在簡易程序還是普通程序中法官都會認(rèn)定；不予認(rèn)可而事實又真?zhèn)尾幻鞯?，則法庭的調(diào)查和辯論還將繼續(xù)，轉(zhuǎn)換為普通程序后也可繼續(xù)進行；而如果公訴人出庭，則這一區(qū)別就不存在。對于庭審程序簡化的內(nèi)容，由于兩種程序適用的前提不同，因而簡化的內(nèi)容也不相同，但在簡易程序中沒有簡化且已完成的程序，與普通程序下的進行并無實質(zhì)性的區(qū)別，也應(yīng)當(dāng)在程序轉(zhuǎn)換后具有相應(yīng)的法律效果；對于因簡化而沒有進行的程序則可以轉(zhuǎn)換后補充進行?？梢姡喴壮绦蛟谵D(zhuǎn)換后采取區(qū)別于認(rèn)罪答辯程序的“一刀切”的重新審理并無必要。

其次，轉(zhuǎn)換的時間上，相關(guān)法律只規(guī)定在適用該簡化程序?qū)徖戆讣^程中，發(fā)現(xiàn)不宜適用的，法院應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)換為普通程序，這就意味著在法院宣判前都可以轉(zhuǎn)換。應(yīng)當(dāng)說這種沒有明確規(guī)定時間的任意轉(zhuǎn)換從程序法定角度看有積極意義，可以及時對不符合條件的訴訟進行糾正，但操作不當(dāng)，也可能違背程序所追求的價值，結(jié)果既沒有公正，也失去了效率。在認(rèn)罪答辯程序的轉(zhuǎn)換中，如果轉(zhuǎn)換后是按普通程序繼續(xù)進行的，若被告人的最后陳述都已進行完畢，進入法庭評議階段，此時的程序轉(zhuǎn)換已無任何實際意義，因為這兩者在法庭評議階段并沒有明顯的區(qū)別。如果兩種簡化程序轉(zhuǎn)換后都是按普通程序重新審理，則進行轉(zhuǎn)換的時間越晚，效率越低。當(dāng)然如果能有助于程序公正，低效率也得到了一定的補償，不適宜適用簡化程序的情形發(fā)現(xiàn)得晚，也只能在較晚的時間轉(zhuǎn)換，畢竟是為了公正；但是如果不是在發(fā)現(xiàn)不適宜的情形后立即停止原程序而轉(zhuǎn)換的話，這種程序不僅效率低，公正也被扭曲。

最后，在審判組織上，獨立無偏見的法官是審判公正的基本要求，勿論在簡化程序還是普通程序。由于在這兩種簡化程序中，法官在審前就得到查看全部卷宗的機會，相對于普通程序中法官庭前的形式審查，這種做法就顯得有點格格不入了。如果從保障效率的角度講，法官庭前對案件的接觸在簡化程序中尚能認(rèn)可，但在轉(zhuǎn)換為以公正為主要目標(biāo)的普通程序后，審判組織的重新構(gòu)建就成為必要。但所有相關(guān)的法律文本對其都沒有作出任何規(guī)定，在刑事回避中規(guī)定得也比較模糊。于是，在認(rèn)罪答辯程序中，如果轉(zhuǎn)換程序后是繼續(xù)審理，不更換合議庭幾乎是不二的選擇；既使是重新審理，是否更換審判組織，從法院工作便利及未有強制性規(guī)定、人手不足等原因考慮，不更換合議庭也很可能成為首選。在簡易程序中，牽涉到的問題是獨任法官是否能在普通程序中繼續(xù)擔(dān)任合議庭成員。在沒有明確規(guī)定的情況下，法庭從熟悉案情與工作便利的角度，讓其繼續(xù)擔(dān)任合議庭成員、甚至是承辦法官，幾乎可以想象。如此，則審判獨立、司法公正都將可能受到侵蝕。

（三）程序轉(zhuǎn)換結(jié)果單一性，導(dǎo)致公正與效率失衡

程序追求的無非是公正和效率。當(dāng)前的兩種簡化程序在向普通程序轉(zhuǎn)換中，雖重在公正，但絕非不要效率。既有的法律規(guī)定程序轉(zhuǎn)換后，要么是繼續(xù)審理，要么是重新審理，這就意味著此前進行的程序是全有效或全無效的兩難選擇，二者取其一，結(jié)果可能要么違反公正，要么不符合效率。

在簡易程序轉(zhuǎn)換為普通程序后，案件重新審理，由此要求案件材料全部退回檢察院，檢察院需要按照普通程序重新移送相關(guān)的起訴材料；已經(jīng)進行的訴訟期限重新計算；已經(jīng)進行的庭審程序全部無效，已經(jīng)確認(rèn)的證據(jù)、事實也不再具有法律約束力等后果。由于簡易程序的審限是20日，如果在簡易程序進行不久就發(fā)現(xiàn)不適宜而轉(zhuǎn)換為普通程序，無疑對公正和效率都大有裨益；但如果簡易程序已進行到法庭辯論、甚至是法庭評議階段，此時再宣布程序轉(zhuǎn)換而重新審理，此前的程序后果一律無效，無疑對訴訟效率有很大的負(fù)面影響。雖然從公正角度考慮也可以適度犧牲效率，但從簡易程序簡化的內(nèi)容看，這種一律無效并非必要。例如，在簡易程序因被告人的行為不構(gòu)成犯罪而轉(zhuǎn)為普通程序的，只要被告人仍然對指控的犯罪事實無異議，對有關(guān)的證據(jù)予以認(rèn)可，公訴方出庭與否并不影響對證據(jù)與事實的認(rèn)定。唯一可能起到審查作用的就是法官，但法官在簡易程序中也是可以對被告人進行訊問的，這與在普通程序下的訊問并沒有任何區(qū)別，此時證據(jù)認(rèn)定過程全部重新進行，并無必要。

如果認(rèn)罪答辯程序轉(zhuǎn)換為普通程序后也是重新審理的，則同樣面臨上述問題；而如在轉(zhuǎn)換后，案件是繼續(xù)審理，則意味著此前進行的程序有效，合議庭將按普通程序?qū)θ詻]有進行的程序繼續(xù)下去。很顯然，這種方式對訴訟效率是極為有利。但如果僅從程序法定角度看，轉(zhuǎn)為普通程序，卻仍有部分階段不是按普通程序進行，無疑不符合程序正義，而且合議庭在審前的閱卷無論與當(dāng)前我國刑事庭審的設(shè)計，還是與審判公正中對法官無偏見的基本要求都有不少的差距，對實質(zhì)正義產(chǎn)生不利的影響。

與處理后果相關(guān)，在審限計算方面，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，簡易程序轉(zhuǎn)換后的審理期限應(yīng)當(dāng)是從法院作出決定之日起計算，而根據(jù)《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》的規(guī)定，法院應(yīng)在轉(zhuǎn)為普通程序后，三日內(nèi)把全案卷宗和證據(jù)材料退回檢察院，檢察院則應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)按普通程序要求向法院重新移送材料。顯然根據(jù)前者，審限計算已然非常明確，后者規(guī)定的八天也應(yīng)當(dāng)計算在審限之內(nèi)。這種規(guī)定對于我國被告人普遍羈押的情況下，對促進其人權(quán)保障、提高訴訟效率無異是有益的。但簡易程序在轉(zhuǎn)換后需要更換審判組織，在新的審判組織尚沒有接觸到相關(guān)的證據(jù)的情況下就開始計算審限，將對部分復(fù)雜案件的公正審判造成時間上的壓力。對于認(rèn)罪答辯程序的轉(zhuǎn)換，法律沒有明確規(guī)定審限的計算。類比簡易程序的規(guī)定，本文理解為：如果轉(zhuǎn)換后是重新審理，審限從決定轉(zhuǎn)換之日起計算應(yīng)當(dāng)是立法的原意，但這時也會碰到簡易程序轉(zhuǎn)換中遇到的類似問題；如果是繼續(xù)審理，則應(yīng)當(dāng)仍舊沿用原審限，即從法院受理之日起計算，這種情況下審限計算倒是相對簡單，但是否還需要更換法官、退卷等，如果需要，則審判公正問題同樣因時間限制而值得擔(dān)憂。

（四）程序轉(zhuǎn)換的決定權(quán)由法院獨斷，有違現(xiàn)代刑事訴訟的基本原則。

控審分離、審判獨立是現(xiàn)代刑事訴訟的基本原則和基本要求。[7］在刑事訴訟中表現(xiàn)為起訴限制審判，審判應(yīng)當(dāng)在起訴的范圍內(nèi)進行，法官不得擅自變更起訴等；檢察機關(guān)行使公訴權(quán)，法官行使審判權(quán)，各司其職，各負(fù)其責(zé)。公訴權(quán)包括定罪權(quán)和求刑權(quán)，[8］雖然我國在過去較長的時期內(nèi)都認(rèn)為檢察機關(guān)只享有定罪權(quán)，對量刑沒有任何權(quán)利，但從當(dāng)前包括最高司法機關(guān)支持下的各種量刑建議權(quán)的司法試驗和部分地區(qū)自行進行的量刑建議實踐，都證明了社會對檢察機關(guān)求刑權(quán)的認(rèn)可；在適用簡化程序前征詢檢察機關(guān)的同意，也說明了立法對其在案件求刑上的肯定。然而，在程序轉(zhuǎn)換過程中，法院卻逕行作出決定，沒有聽取控方任何意見，無疑有違控審分離的基本原則。同樣，在不更換審判組織的情況下，程序更換時法官在內(nèi)心所形成的量刑意見必然也會在普通程序中持續(xù)，并對在普通程序中的量刑形成影響。如此，既有違審判獨立的精神，也削弱了程序轉(zhuǎn)換的積極意義。

保障被告人的基本權(quán)利，尊重被告人作為程序當(dāng)事人的主體地位是現(xiàn)代刑事訴訟的基本趨勢之一，[9］這就要求作為案件當(dāng)事人的被告人在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)受到特別的對待，這是其所處的地位決定的。由此，被告人在案件中至少應(yīng)享有知情權(quán)、辯護權(quán)、參加庭審的權(quán)利、迅速審判的權(quán)利、公正審判的權(quán)利等等。訴訟程序的進行及轉(zhuǎn)換信息是被告人知情的重要內(nèi)容，而被告人在與司法當(dāng)局合作的情形下也有快速移交審判的權(quán)利。在這兩種簡化程序中，在被告人自愿認(rèn)罪的情況下，司法機關(guān)有義務(wù)盡快審判，以作為對被告人司法合作的程序利益回報。如果審判機關(guān)轉(zhuǎn)換程序，特別是可能對被告人產(chǎn)生不利影響時，至少應(yīng)尊重其意見，給予其辯護的機會。審判機關(guān)的單方面決定轉(zhuǎn)換，相比庭前審查中允許當(dāng)事人選擇程序的方式，無疑要遜色很多，不利于被告人的權(quán)利保障，也有違刑事訴訟發(fā)展的基本趨勢。

三、多樣化的程序轉(zhuǎn)換構(gòu)建

“法律研究的目標(biāo)乃是達(dá)成一種預(yù)測，一種對于經(jīng)由法庭司法活動后法律的可能性反應(yīng)的預(yù)測，而法律思想的每一努力的全部意義，乃在求使預(yù)言更為精確，并形諸一般化與程序性的制度?！盵10］（p296）本文對程序轉(zhuǎn)換的研究也致力于此。

（一）程序轉(zhuǎn)換的形式

根據(jù)我國目前的程序種類：普通程序、認(rèn)罪答辯程序和簡易程序，此三者應(yīng)當(dāng)可以互相轉(zhuǎn)換，如此，則在適用復(fù)雜程序時出現(xiàn)符合適用簡略程序情形的，應(yīng)及時轉(zhuǎn)換為簡略程序，以提高效率；在適用簡略程序?qū)徖戆讣r，發(fā)現(xiàn)有不適宜的情形后，應(yīng)及時轉(zhuǎn)換為復(fù)雜程序，則有利于保障訴訟的公正。這種程序的迅速及時轉(zhuǎn)換，尊重了當(dāng)事人的意愿和程序主體地位，有利于人權(quán)保障的法律目標(biāo)的實現(xiàn)。

當(dāng)然這種轉(zhuǎn)換應(yīng)當(dāng)受到次數(shù)的限制。由于不同的法官對案件有不同的認(rèn)識，被告人在認(rèn)罪上也有可能出現(xiàn)反復(fù)，程序的多次轉(zhuǎn)換成為可能。通常在簡略程序轉(zhuǎn)換為復(fù)雜程序后，原則上不得再轉(zhuǎn)換回簡略程序，因為簡略程序追求的重點在于效率，而經(jīng)過第一次轉(zhuǎn)換已然用去不少時間，再轉(zhuǎn)換回簡略程序，在時間上是不經(jīng)濟的，不如繼續(xù)適用復(fù)雜程序，至少可以保證程序更公正。對于復(fù)雜程序轉(zhuǎn)換為簡略程序后，發(fā)現(xiàn)有不適宜的情形，原則上仍可以轉(zhuǎn)換回復(fù)雜程序，這是公正對效率的優(yōu)先性決定的，但僅此為止，不得再發(fā)生轉(zhuǎn)換的行為。

在轉(zhuǎn)換的時間上，原則上發(fā)現(xiàn)不符合有關(guān)程序的情形時就應(yīng)當(dāng)立即轉(zhuǎn)換，以保證對程序的正當(dāng)適用。為防止審判人員因最終審判時間不足而匆忙轉(zhuǎn)換程序以延長時間、或為縮短時間而堅持不轉(zhuǎn)換的情形，對應(yīng)當(dāng)從簡略程序轉(zhuǎn)換為復(fù)雜程序而未及時轉(zhuǎn)化或未轉(zhuǎn)換的，自存在轉(zhuǎn)換情形時后續(xù)程序無效，并得作為單獨上訴或抗訴的理由。因為這種做法有違程序公正的基本要求。對應(yīng)當(dāng)從復(fù)雜程序轉(zhuǎn)換為簡略程序而未轉(zhuǎn)換的或不及時轉(zhuǎn)換的，仍認(rèn)定程序有效。因為此時程序公正更有保障，只是拖延了審判時間，但有必要因程序瑕疵給審判人員必要的內(nèi)部懲戒。同時，在轉(zhuǎn)換的截止時間上，本文認(rèn)為不得晚于法庭辯論前。根據(jù)我國法律對庭審程序的規(guī)定，法庭調(diào)查和法庭辯論是基本的環(huán)節(jié)，在法庭調(diào)查階段會出示案件的所有證據(jù)，簡要說明證據(jù)的證明內(nèi)容，并詢問對方的意見；而法庭辯論則是在此基礎(chǔ)上對有關(guān)的證據(jù)、事實進行綜合證明或駁斥，因此，在法庭辯論前控辯審三方應(yīng)當(dāng)已基本明了案情，對是否存在轉(zhuǎn)換的情形應(yīng)當(dāng)已有基本的把握，若等到法庭辯論終結(jié)前或法庭評議前，則明顯拖延了時間，并無必要。

在轉(zhuǎn)換的方式上，鑒于審判人員的程序地位，本文同意由審判人員決定是否轉(zhuǎn)換；但在具體方式上，鑒于當(dāng)前我國司法現(xiàn)實，本文無意反對已經(jīng)存在的核準(zhǔn)模式，但無論何種轉(zhuǎn)換都應(yīng)當(dāng)在聽取控辯雙方的書面或口頭意見后再作決定。在簡略程序轉(zhuǎn)換為復(fù)雜程序的，未經(jīng)聽取，程序依然有效，但應(yīng)當(dāng)作為程序瑕疵對審判人員給予必要的懲戒；在復(fù)雜程序轉(zhuǎn)為簡略程序的，未經(jīng)聽取，且控辯任何一方明確表示不同意的，程序轉(zhuǎn)換決定無效，轉(zhuǎn)換后進行的程序無效，并可以作為獨立的上訴或抗訴理由。

（二）程序轉(zhuǎn)換的內(nèi)容

關(guān)于轉(zhuǎn)換后的審理，是重新審理還是繼續(xù)審理，考慮到復(fù)雜程序?qū)谋Ｕ细鼮閲?yán)格，本文認(rèn)為復(fù)雜程序轉(zhuǎn)為簡略程序的，轉(zhuǎn)換后繼續(xù)審理，完成未進行的程序，此前已經(jīng)進行的程序仍然有效。在簡略程序轉(zhuǎn)換為復(fù)雜程序中，在程序公正已有保障的情況下，有必要考慮效率的需要，因此在聽取控辯雙方意見并得到雙方同意的情況下，已經(jīng)進行的程序有效或部分有效，除非法官認(rèn)為有必要重新進行。因為從兩種簡化程序來看，主要是對控辯無異議的證據(jù)和事實的調(diào)查、辯論環(huán)節(jié)予以簡化和省略，如果控辯雙方同意，既使在復(fù)雜程序中也無必要重新審理，除非法官能提出相關(guān)的證據(jù)或問題對其加以質(zhì)疑，否則也只能對證據(jù)和事實進行認(rèn)定。如果堅持要重新進行，只會拖延訴訟，別無任何實質(zhì)意義。

對審判組織的更換和卷宗的處理上，按我國法律，普通程序和認(rèn)罪答辯程序皆為合議庭審判，案件的辦理則指定其中一人為承辦法官，而簡易程序則為獨任審判員審理并擔(dān)任承辦法官。因此，對于復(fù)雜程序向簡略程序轉(zhuǎn)換，則不更換合議庭，因為復(fù)雜程序下的決定更有保障，不更換合議庭也能發(fā)揮審判人員熟悉案情的優(yōu)勢，符合“罪疑有利被告”的原則，具體表現(xiàn)為：轉(zhuǎn)換為認(rèn)罪答辯程序的，則所有法官不更換；若轉(zhuǎn)換為簡易程序的，則由原合議庭的承辦人作為獨立的審判員。由于審判主體沒有更換，向法院移交的有關(guān)案件卷宗和材料則也無需退回重新移送，因為此時防止審判人員先入為主的偏見已無必要。對于簡略程序向復(fù)雜程序轉(zhuǎn)換的，則應(yīng)當(dāng)分別對待。認(rèn)罪答辯程序向普通程序轉(zhuǎn)換時，如果屬于不適宜情形中的被告人系盲聾啞人、或外國人犯罪的，因為這是客觀事實，不牽涉對案件的主觀評價，可以不更換審判組織，但控辯雙方及被害人明確以回避理由反對的除外；其他情況因可能涉及對案件及當(dāng)事人的評價，從而可能留下先入為主的印象，應(yīng)當(dāng)更換審判組織。在簡易程序向復(fù)雜程序轉(zhuǎn)換時，由于不適宜的情形皆為主觀性的，故轉(zhuǎn)換后，獨任審判員應(yīng)退出合議庭，合議庭的所有成員應(yīng)當(dāng)是新組成的法官。與此相對應(yīng)，不更換審判組織的則不退卷；更換審判組織的，簡易程序向認(rèn)罪答辯程序轉(zhuǎn)換時，因兩種程序都需要移送案件材料，故也不退卷；簡易程序向普通程序轉(zhuǎn)換的，則必須退卷。

對于審限，由于認(rèn)罪答辯程序與普通程序的審限沒有不同，故兩者之間轉(zhuǎn)換后不重新計算審限，仍以原審限為準(zhǔn)，從法院最初受理案件開始起算；但普通程序轉(zhuǎn)換為認(rèn)罪答辯程序的，審限不適用延長的規(guī)定。對于這兩種復(fù)雜程序向簡易程序的轉(zhuǎn)換，由于這種轉(zhuǎn)換追求訴訟程序的簡化和提高效率，轉(zhuǎn)換后的審限自然不得超過簡易程序的審限即20日，且從法院受理案件到案件審結(jié)，總的審限不得超過普通程序的審限（非延長狀態(tài)下的審限，即一個月），否則轉(zhuǎn)換就沒有任何效率可言。簡易程序向這兩種復(fù)雜程序轉(zhuǎn)換的，轉(zhuǎn)換后的審限可以重新計算，從決定轉(zhuǎn)換之日起計算，但在轉(zhuǎn)為認(rèn)罪答辯程序的，不適用普通程序中審限延長的規(guī)定。

細(xì)節(jié)決定成敗。顯然，無論是在普通程序，還是在認(rèn)罪答辯程序、簡易程序中，程序轉(zhuǎn)換都并非重點內(nèi)容；但作為三種程序合理分工和有效運轉(zhuǎn)的前提，程序之間的互相轉(zhuǎn)換是必要的內(nèi)容之一。遺憾的是，這個細(xì)節(jié)顯然被有意無意的忽視，特別是簡易程序，涉及到的主要法律有三個，然而這些法律規(guī)定卻存在重復(fù)、甚至互相沖突的問題。如此規(guī)定不僅顯得多此一舉，又使人無所適從；相反，對于程序轉(zhuǎn)換的內(nèi)容卻又非常吝嗇，由此導(dǎo)致實踐違反理想也就見怪不怪了。

促成法律信仰的外部條件包括 “制度的正義性配置”和“公職人員的守法觀念”。顯然，在我國的刑事訴訟程序轉(zhuǎn)換中，連最基本的制度配置也沒有達(dá)致正義，法治之路仍然漫長。

[1］（美）約翰·羅爾斯．正義論[M］．何懷宏等譯．中國社會科學(xué)院出版社，1988．

[2］徐美君．刑事訴訟普通程序簡化審實證研究 [J］．現(xiàn)代法學(xué)，2007，（02）：28．

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[4］左衛(wèi)民．中國簡易刑事程序改革的初步考察與反思[J］．四川大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2006，（04）：129．

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[10］許章潤．說法、話法、立法[M］．清華大學(xué)出版社，2004．

（責(zé)任編輯：徐 虹）

Abstract：The conversion of china＇s criminal procedure is singular and limited，which can＇t meet the need of judicial practice，and also doesn＇t conform to the justice and efficiency．Due to the problems in legislation and philosophy，there are many violations during application．Based on the right of action，the diversity of criminal procedure need convert among procedures to assure going on wheels．At the same time，it should definitude the adjudication methods，judicial organs，time－limit of trial and so on．

Key words：procedures conversion；text and practice；criminal right of action

The Conversion in Criminal Procedures——Perspective of the Criminal

Jiang Tao，Chen Haifeng

D92．2

A

1007－8207（2011）04－0108－0108－06

2011－03－01

江濤 （1977—），男，安徽宿州人，復(fù)旦大學(xué)訴訟法學(xué)博士研究生；陳海鋒，男，安徽肥東人，華東政法大學(xué)訴訟法學(xué)博士研究生，講師。