管理人選任制度的反思與重塑

□ 楊姝玲

（哈爾濱商業(yè)大學，黑龍江 哈爾濱 150028）

管理人選任制度的反思與重塑

□ 楊姝玲

（哈爾濱商業(yè)大學，黑龍江 哈爾濱 150028）

管理人在破產程序中承載著管理、協(xié)調與監(jiān)督的職能，其職責的行使牽涉多方利益。因此，保證管理人身份上的獨立、中立以及專業(yè)性顯得至關重要?，F有的中介機構可以分擔管理人職責，應當設立管理人協(xié)會，負責管理人名冊的編制、管理等工作。管理人的法律地位應為法定機構，由人民法院指定并決定其報酬，債權人會議享有異議權。對于 “無產可破”的案件，建議設立專項基金作為支付管理人報酬的來源。

破產法；管理人；選任制度

管理人在不同的國家和地區(qū)的稱謂有所不同：英國法稱其為 “破產接管人”（receiver），美國法稱其為“破產受托人”（trustee），日本法稱為“破產管財人”。而我國《企業(yè)破產法》則稱其為“管理人”。稱謂的不同，實質上反映了立法對于管理人法律地位的不同考慮。管理人有廣義與狹義之分。狹義的管理人僅指在破產清算程序中，負責破產財產的管理、處分、清算以及分配；而廣義上的管理人還要負責和解與重整程序中的協(xié)調與監(jiān)督事務。我國《企業(yè)破產法》將破產清算、和解與重整程序的受理階段合并規(guī)定，管理人的職責涉及三個程序，應為廣義上的管理人。

《企業(yè)破產法》確立了清算組、社會中介組織以及個人三類管理人。清算組是基于法律適用的連續(xù)性以及政策上的考慮，涉及國有企業(yè)破產問題，但是，國有企業(yè)作為市場經濟的主體，其特殊性會逐漸消失，而清算組的行政色彩很強，較難實現管理人的角色定位，只能是特定階段的主體，將來會被相關的社會中介機構替代，本文對其不予討論；對于個人擔任管理人，主要考慮到一些破產案件相對簡單、明晰，①《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件指定管理人的規(guī)定（法釋［2007］8號），第17條：“對于事實清楚、債權債務關系簡單、債務人財產相對集中的企業(yè)破產案件，人民法院可以指定管理人名冊中的個人為管理人?！蔽覀冋J為不必將個人單獨列為管理人，如果破產案件比較簡單，可以由社會中介機構擔任管理人，而由其僅指派一人處理相關事務即可，在承擔責任時，機構相對于個人有著先天的優(yōu)勢。此外，由個人擔任管理人，與現行的相關法律規(guī)定存在沖突，《中華人民共和國注冊會計師法》第3條第2款、《中華人民共和國律師法》第23條均規(guī)定了執(zhí)業(yè)律師和注冊會計師不能以個人的名義承接業(yè)務。本文的探討僅涉及社會中介機構擔任管理人的情形。

管理人的職權涵蓋管理、②比如《企業(yè)破產法》第17條、18條規(guī)定。監(jiān)督③《企業(yè)破產法》第8章第3節(jié)規(guī)定重整計劃的執(zhí)行，管理人的職權是監(jiān)督重整計劃的執(zhí)行。等內容，在破產程序中居于主導地位，其職權的行使是否正當，關系到清算程序中全體債權人是否能夠得到公平清償、重整程序中債務人能否擺脫危機而重獲新生，甚至會影響到破產制度能否有效實施，確保管理人正當行使職權的一個重要前提，就是要保證管理人能夠以獨立的、中立的以及專業(yè)的身份介入到破產程序中，管理人的選任制度就顯得至關重要。

一、管理人法律地位之辨

關于管理人的法律地位，不同的國家存在不同的學說，比如，大陸法系的代理說、［1］（p52）職務說、［2］破產財團代表說［3］以及管理機構法人說，［4］（p150）英美法系的信托說，④很多學者是從英國、美國的破產法律制度的規(guī)定得出這一結論。我國的學者對此也是仁者見仁、智者見智，在《企業(yè)破產法》起草過程中，主要存在以下觀點：一是法定機構說。該說主張管理人是一個法定機構，管理人不代表某個特定主體的利益，而是代表破產程序中所有參與者（債權人、債務人、職工、政府以及法院等）的利益。這種觀點主張管理人應由法院來委任并受法院監(jiān)督。二是債權人代表說。該說認為管理人不是所有人利益的代表，而僅僅是債權人利益的總代表，應當充分保護債權人的利益，因此主張管理人應由債權人會議選任。［5］

在立法過程中，條文表述的變化反映了兩種觀點的博弈，最初在一審稿中規(guī)定由債權人會議指定管理人，并由債權人會議確定其報酬。后來人大常委會審議后，二審稿中改為由法院指定并確定報酬。［6］本文認為，管理人不能僅代表債權人的利益，因為破產程序中會涉及多個不同的利益主體，特別在重整程序中，在債權人全體作出讓步的前提下，兼顧債務人的利益即挽救債務人企業(yè)，管理人的法律地位應為一個獨立的法定機構。管理人需要維護多個主體的利益，這多種利益之間還可能存在著沖突與矛盾。因此，應強調管理人身份上的中立以及獨立，以保證管理人能夠處于公正客觀的立場處理破產事務。

二、明確管理人資格準入標準

對于管理人的資格，《企業(yè)破產法》第24條3款規(guī)定：“有下列情形之一的，不得擔任管理人：⒈因故意犯罪受過刑事處罰；⒉曾被吊銷相關專業(yè)執(zhí)業(yè)證書；⒊與本案有利害關系；⒋人民法院認為不宜擔任管理人的其他情形”。這里僅明確了管理人的消極資格，沒有規(guī)定管理人的知識、經驗以及個人素質等積極資格。最高人民法院《指定管理人的規(guī)定》第3條規(guī)定：“符合企業(yè)破產法規(guī)定條件的社會中介機構及其具備相關專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員，均可申請編入管理人名冊”。我們可以這樣理解，所有的社會中介機構如果沒有法定的消極條件，都可以申請成為管理人。但是，地方法院在編制管理人名冊時，都規(guī)定有確定的標準。⑤比如河南省高級人民法院要求律師事務所成立3年以上，最少有5名固定的專業(yè)人員。

關于管理人身份的中立性，《企業(yè)破產法》確立了管理人的消極資格之一為與本案有利害關系，在《指定管理人的規(guī)定》中對這種利害關系從管理人的身份、經濟以及業(yè)務中立的角度進行了界定；［7］而管理人的獨立性，主要表現在管理人應當擁有獨立的財產，能夠對外獨立的承擔責任，此外，還體現為在處理破產事務過程中，能夠依法獨立地實施相關行為。

對于管理人的專業(yè)性要求，社會中介機構及其中的個人若要申請編入管理人名冊，應當向所在地區(qū)編制管理人名冊的法院提出，法院應當組成專門評審委員會，綜合相關因素作出評審結果，法院一般應從本地管理人名冊中指定管理人。［8］可以看出，管理人的指定是受地域限制的，為了統(tǒng)一管理人的資格準入標準，設置統(tǒng)一的管理人資格考試是一種比較公平的方式，但破產事務的處理，涉及法律、會計、審計以及評估等多個領域，要求一個人具備這么多的專業(yè)知識是難以想象的，而且會形成新的資格準入門檻。本文認為，現有的社會中介機構完全可以承擔管理人的職責，可以由一個或一個以上的中介機構作為管理人，涉及到相關領域問題時，可以由管理人聘請或咨詢相關的主體。目前，不同法院編制管理人名冊的標準存在較大差異，本文認為應當設置統(tǒng)一的標準，消除管理人名冊編制的地域性及一定程序上的任意性，可行的方案是針對不同行業(yè)的社會中介機構，包括律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等，考慮中介機構成立的年限、執(zhí)業(yè)人員數量、執(zhí)業(yè)經歷以及執(zhí)業(yè)人員的評級等因素分別規(guī)定統(tǒng)一的標準，符合標準的社會中介機構經申請即可進入管理人名冊。關于重整管理人，涉及負責或監(jiān)督債務人企業(yè)的經營管理，要求社會中介機構應當具備一定數量的、有特定經歷的執(zhí)業(yè)人員——應當在企業(yè)工作一定年限 （比如5年）、擔任過一定級別的職務（比如經理以上），單獨編制重整管理人名冊，以便更好的實現重整目的。目前，編制管理人名冊的主體為各地人民法院，考慮到法院工作的繁雜，本文建議設立管理人協(xié)會作為管理人自律的組織，由其負責根據確定的標準，審查提出申請的中介機構是否符合管理人的資格要求，編制管理人名冊，并隨著相關因素的變化對于管理人名冊進行定期的增刪。中介機構相關的信息來源，管理人協(xié)會可向中介機構所屬的行業(yè)協(xié)會獲取。此外，還應對管理人進行年檢、培訓以及建立相關的執(zhí)業(yè)誠信檔案。

三、完善管理人的選任方式

關于管理人的選任主體，《企業(yè)破產法》規(guī)定為人民法院，法院應當在裁定受理破產申請的同時指定管理人，債權人會議享有申請更換的權利，這樣規(guī)定保證了破產程序的效率。觀察各國立法，管理人的選任主要有以下三種模式：其一，由法院指定管理人。如法國、日本等；其二，由債權人會議選任管理人。如加拿大、英國等；其三，由法院先指定臨時管理人，最終由債權人會議選任管理人。如德國、美國等。企業(yè)破產法的立法目標是多元化的，兼顧債權人、債務人和社會公共利益，我國在設計破產管理人選任制度時應體現出來。［9］現行的規(guī)定，正好契合管理人作為法定機構的法律地位，即由人民法院指定管理人，同時賦予債權人會議異議權。

關于管理人的產生方式，根據 《指定管理人的規(guī)定》第20條：“人民法院一般應當按照管理人名冊所列名單采取輪候、抽簽、搖號等隨機方式公開指定管理人”。對于特殊的破產案件，⑥根據《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件指定管理人的規(guī)定》（法釋［2007］8號）第21條，特殊案件主要包括對于商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構或者在全國范圍有重大影響、法律關系復雜、債務人財產分散的企業(yè)破產案件。人民法院可以采取公告的方式，邀請上述的社會中介機構（不得少于3家）參與競爭，從中指定管理人，以避免法院和法官的任意性。但也有觀點認為，這種方式不能選出最適合案件的管理人。只要做好管理人的遴選，加強管理人名冊的動態(tài)監(jiān)控，管理人名冊中的社會中介機構，就是有能力處理破產事務的主體，而且對于特殊類型的破產案件規(guī)定有特殊的方式。隨機方式的缺陷是有可能出現厚此薄彼的情形。因此，可以考慮借鑒深圳法院的 “輪候搖號法”。為了保證管理人名冊上的候選人機會均等，深圳市法院為他們分別編號，之后進行公開搖號，被搖中的候選人取出其號碼，不再參與下次搖號，直到管理人名冊上的候選人全部輪到?！镀髽I(yè)破產法》實施后的首例破產案件是北京丹耀房地產公司破產案。北京二中院在指定管理人時考慮到案件的復雜性，在對申請競聘的中介機構認真篩選后確定了兩類機構：一類是律師事務所，一類是會計師事務所和企業(yè)清算事務所，之后分別通過搖號選定兩家機構擔任管理人。［10］這種嘗試對我們的啟示是，針對特別復雜的破產案件，可以考慮采取競爭加隨機的方式指定管理人。

四、規(guī)范管理人的激勵措施——管理人報酬制度

關于管理人報酬，由審理企業(yè)破產案件的人民法院確定，債權人會議有異議的，應當向人民法院書面提出，并附有債權人會議決議，人民法院應當在法定期限內予以處理，并告知利益關系人。［11］這種由法院確定報酬的方式，確保了破產案件處理的效率，同時也兼顧了債權人會議的利益。觀察各國法律，確定管理人報酬的方法主要有兩種：一是按時計酬法，即根據管理人的工作時間計酬。這種方法可以激勵管理人對債務人財產進行徹底的清理，但容易引發(fā)道德風險，即拖延破產程序；二是按標的計酬法，即根據債務人財產的一定比例計酬。這種方法可以鼓勵管理人盡力清收債務人財產，但對和解、重整等與財產增加無關的工作缺乏激勵。比較而言，基于社會認知度以及債權人、債務人利益保護的角度考慮，按標的計酬還是一種不錯的選擇，況且現行的規(guī)定也考慮到與財產增加沒有直接關系而管理人付出勞動的情形，比如管理人的勤勉程度、為和解與重整工作做出的實際貢獻、管理人承擔的風險與責任［12］等。

關于無產可破的案件，即債務人財產不足以支付破產費用的，根據《企業(yè)破產法》第43條第4款，管理人應當提請人民法院終結破產程序?！吨付ü芾砣藞蟪甑囊?guī)定》第12條進一步規(guī)定：“債務人財產不足以支付管理人報酬和管理人執(zhí)行職務費用的，管理人應當提請人民法院終結破產程序。但債權人、管理人、債務人的出資人或者其他利害關系人愿意墊付上述報酬和費用的，破產程序可以繼續(xù)進行”。這一規(guī)定的初衷是債務人可能將財產轉移，而只是造成表面上“無產可破”的假象，如果一律終結破產程序，可能縱容債務人的逃債行為，法律允許相關的利害關系人墊付相關費用，使得破產程序得以繼續(xù)。有問題是，若相關的主體對于破產程序的繼續(xù)沒有興趣，不愿墊付相關的報酬和費用，對于破產程序終結前，管理人已付出勞動而應得到的報酬沒有規(guī)定，管理人是否就白忙一場呢？缺乏必要的物質激勵，甚至會對整個管理人市場的培育產生不利影響。

對于 “無產可破”案件中管理人支付報酬是必須的。但有兩個問題需要思考：一是支付報酬的資金來源問題由于債務人已無產可破，又沒有相關主體愿意墊付破產費用繼續(xù)破產程序，此時，需要建立“無產可破”案件費用基金，用以支付破產費用以及管理人報酬?；鸬膩碓纯梢钥紤]從法院收取的破產案件受理費用中提取一定的比例，再由地方政府通過財政撥款的形式給予補貼；二是管理人計酬標準問題。債務人企業(yè)已沒有財產，按照債務人財產的一定比例計酬沒有依據，應當例外地采取依據管理人的工作時間計算報酬。

總之，管理人在破產清算、和解與重解程序中充當的角色是有區(qū)別的，現行的立法沒有在稱謂上予以區(qū)分，其承載著管理、協(xié)調和監(jiān)督的職責，其職責的行使牽涉多方主體的利益，管理人的資格準入以及選任問題成為討論的重心，考慮的關鍵在于保證管理人身份上的獨立、中立以及專業(yè)性。培育專業(yè)的市場化的管理人認伍，除了必要的物質激勵，還需要相關制度的完善。大多數企業(yè)都是到了清算的邊緣才申請破產，法院隨機選出的管理人發(fā)現債務人企業(yè)已經沒有多少財產，缺乏必要的物質激勵，不利于管理人隊伍的成長，最好的出路是由管理人及時挽救處于困境企業(yè)——重整程序得到重視，使得債權人、債務人以及相關利害關系人的利益得到充分保障，同時刺激管理人隊伍的培育和成長，實現共贏的局面。

［1］葉軍.破產管理人制度理論和實務研究［M］.中國商務出版社，2005.

［2］魏莉，雷道茂.論破產管理人的性質和任職條件［J］.海南大學學報（人文社會科學版），2004，（03）：272.

［3］韓長印.破產清算人制度的若干問題［J］.河南大學學報（社會社科版），2000，（03）：1.

［4］李永軍.破產法律制度［M］.中國法制出版社，2000.

［5］李曙光.新破產法的管理人制度［EB/www.chinacourt.org/public/detail.php？id＝125507，2011－08－23.

［6］王欣新.新《破產法》透析［EB/www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id＝29781， 2011－08－23.

［7］［8］最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件指定管理人的規(guī)定（法釋［2007］8號）［Z］第4條、第10條、第11條、第15條、第23條、24條、第26條.

［9］劉國華，邱維焱.破產管理人選任制度研究［J］.西部法學評論，2009，（06）：107.

［10］http： //news.sohu.com/20070909 /n252043960.shtml［EB /OL］.2011 －07－25.

［11］企業(yè)破產法［Z］第22條、第28條；最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件確定管理人報酬的規(guī)定［Z］第1條、第17條、第18條.

［12］最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件確定管理人報酬的規(guī)定［Z］第9條.

（責任編輯：王秀艷）

The Reflection and Reconstruction of the Selection System of the Bankruptcy Administrator

Yang Shuling

In bankruptcy proceeding，the bankruptcy administrator load management，coordination and supervision function，their duties involved multiple interests，it is very important to ensure the bankruptcy administrator of the independent，neutral and professional.The existing agency can share the responsibility of the bankruptcy administrator.It shall set up the Bankruptcy Administrator Association，which is responsible for the list making，management work.The bankruptcy administrator should be a statutory body，the court select the bankruptcy administrator and determine its reward，the meeting of creditors has the right of dissent.In the case the debtor has no property，the paper proposed the establishment of a special fund，as the sources of the reward of the bankruptcy administrator.

bankruptcy law；bankruptcy administrator；selection system

D922.291.92

A

1007－8207 （2011）10－0124－03

2011－08－20

楊姝玲 （1977—），女，黑龍江望奎人，哈爾濱商業(yè)大學講師，研究方向為民商法學、勞動法學。