植入式廣告及其法律監(jiān)管制度研究

□王巖

（東北財(cái)經(jīng)大學(xué)，遼寧 大連 116025）

植入式廣告及其法律監(jiān)管制度研究

□王巖

（東北財(cái)經(jīng)大學(xué)，遼寧 大連 116025）

作為一種營(yíng)銷方式，植入式廣告已經(jīng)不可阻擋地出現(xiàn)在我們的生活中。作為一種廣告方式，無(wú)論是其法律地位，還是對(duì)其的監(jiān)管措施，法律至今沒有明確的規(guī)定。植入式廣告是一種合法的廣告形式，不違反現(xiàn)行法律規(guī)定，沒有侵犯消費(fèi)者的選擇權(quán)。但作為一種廣告形式不應(yīng)當(dāng)游離于法律的監(jiān)管之外，應(yīng)納入廣告法的管理范圍。

植入式廣告；法律地位；法律監(jiān)管

央視虎年春晚，讓國(guó)人記住了植入（又稱置入或嵌入）式廣告，由于植入式廣告，使得虎年春晚飽受非議。在小品《捐款》中，“露骨”地植入了國(guó)窖1573酒的廣告，并多次提到搜狗網(wǎng)站；魔術(shù)師劉謙在表演時(shí)大喝一口匯源果汁等等，這些讓人們感覺生硬、露骨的廣告與節(jié)目?jī)?nèi)容極不相融，使人們對(duì)節(jié)目本身大打折扣。而在其后的影視劇 《鄉(xiāng)村愛情3》、《老大的幸福》、《唐山大地震》中等也出現(xiàn)了大量的植入式廣告。近日在北京衛(wèi)視播出的《鄉(xiāng)村愛情交響曲》又遭植入式廣告的侵?jǐn)_。植入式廣告成了熱議的焦點(diǎn)，也進(jìn)入了管理層的視線。近日，國(guó)家廣電總局有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)明確提出，要加強(qiáng)對(duì)植入式廣告等新問題的研究，盡早提出規(guī)范政策。究竟什么是植入式廣告？如何對(duì)待植入式廣告？對(duì)它要不要監(jiān)管，如何監(jiān)管等問題都亟需法律給出答案。植入式廣告的法律地位是前提問題，如何監(jiān)管是核心問題。

一、植入式廣告屬于一種商業(yè)廣告

對(duì)于植入式廣告定義的研究是近幾年的事情，在我國(guó)主要有以下幾種說(shuō)法。有人認(rèn)為：“所謂植入式廣告就是策略性的將產(chǎn)品、品牌或服務(wù)等放置到電影、電視等媒體中，來(lái)達(dá)成一定廣告效果的廣告手法?！保?］有人認(rèn)為：“所謂植入式影視廣告是指將產(chǎn)品或品牌及其代表性的視覺符號(hào)甚至服務(wù)內(nèi)容融入到影視節(jié)目中，進(jìn)而向觀眾傳遞廣告信息的一種廣告形式?！保?］有人認(rèn)為：“植入式廣告又稱植入式營(yíng)銷，是指將產(chǎn)品或品牌及其代表性視覺符號(hào)甚至服務(wù)內(nèi)容策略性融入電影、電視劇或電視節(jié)目?jī)?nèi)容中，通過(guò)場(chǎng)景的再現(xiàn)，讓觀眾留下對(duì)產(chǎn)品及品牌印象，繼而達(dá)到營(yíng)銷的目的?！保?］

這幾種定義基本上涵蓋了植入式廣告的全部特證，但都有一定的偏頗：或?qū)⒅踩胧綇V告等同于營(yíng)銷，或?qū)⒅踩胧綇V告的媒介僅僅限于影視作品。筆者認(rèn)為，植入式廣告是指廣告主通過(guò)付費(fèi)的形式，將產(chǎn)品或品牌、代表性的視覺符號(hào)或者品牌經(jīng)營(yíng)理念等信息，策略性地融入媒介內(nèi)容之中，進(jìn)而達(dá)到一定營(yíng)銷效果的廣告形式。

首先，植入式廣告屬于商業(yè)性廣告的一種。根據(jù)我國(guó)廣告法的規(guī)定，“本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告?！保?］成為商業(yè)性廣告具有四個(gè)要素：廣告的對(duì)象是廣大公眾；廣告的內(nèi)容是有計(jì)劃地向公眾傳遞一定信息；廣告的手段是通過(guò)一定媒介進(jìn)行；廣告的目的是為喚起公眾對(duì)某一品牌的關(guān)注。［5］（p2）植入式廣告符合廣告的基本要素：它有較為明確的廣告受眾，例如，影視觀眾、書籍的讀者；具體的廣告內(nèi)容，將商品或其品牌放入到媒介內(nèi)容當(dāng)中引起受眾的注意，例如，在影視作品中顯現(xiàn)品牌名稱，展示產(chǎn)品功能等；獨(dú)特的宣傳媒界，影視作品、電視欄目、書籍雜志、手機(jī)短息等等都可以成為植入式廣告的媒介，而且隨著科技的發(fā)展，還會(huì)呈多樣化的發(fā)展態(tài)勢(shì)；清晰的廣告目的，“其目的是增添媒介環(huán)境的真實(shí)性，提供品牌在消費(fèi)者面前暴露的機(jī)會(huì)并說(shuō)服消費(fèi)者”。［6］而且植入式廣告需要支付一定費(fèi)用給傳播載體?？梢娭踩胧綇V告屬于商業(yè)性廣告的一種。

其次，與一般廣告相比，植入式廣告最大的特點(diǎn)在于廣告主將品牌融入媒介內(nèi)容中，而不是僅僅利用媒介的形式，屬于廣告理論中的隱性廣告。植入式廣告所推銷的是一種隱藏的廣告信息，相對(duì)于常規(guī)形式的廣告，植入式廣告沒有那么濃厚的廣告色彩。在現(xiàn)代社會(huì)，人們對(duì)廣告有很強(qiáng)的反感，并對(duì)廣告加上強(qiáng)烈的過(guò)濾網(wǎng)，一旦感覺到是自己所排斥的“廣告”，他們就會(huì)條件反射性地把廣告無(wú)情地?fù)踉谛撵`大門之外?！半[性廣告”就是在這樣的背景下產(chǎn)生的，它往往通過(guò)新穎的方式來(lái)吸引在廣告轟炸下已感到疲憊的消費(fèi)者的眼球，是對(duì)顯形的傳統(tǒng)廣告形式的創(chuàng)新和發(fā)展。應(yīng)該說(shuō)，作為隱性廣告的植入式廣告追求的是“隨風(fēng)潛入夜，潤(rùn)物細(xì)無(wú)聲”的效果，意圖在不知不覺中，甚至在毫無(wú)意識(shí)中，讓受眾接受關(guān)于產(chǎn)品、品牌的有利信息。

再次，植入式廣告的媒介形式新穎多樣。除常表現(xiàn)在影視作品中外，還表現(xiàn)在電視節(jié)目交融式傳播、①中央電視臺(tái)的《幸運(yùn)52》、《絕對(duì)挑戰(zhàn)》、湖南衛(wèi)視的《快樂大本營(yíng)》等就是節(jié)目與植入式廣告良性循環(huán)的典范游戲娛樂式推廣、②如產(chǎn)品充當(dāng)游戲的道具；在游戲的場(chǎng)景中布下廣告信息；廣告信息和游戲內(nèi)容互動(dòng)；在游戲中進(jìn)行體驗(yàn)營(yíng)銷等短信散彈式廣告潛入和博客、網(wǎng)絡(luò)論壇、書籍、雜志等平面媒體廣告植入、③如2004年的暢銷書（（達(dá)芬奇密碼》中有Buberry、雪鐵龍、蘇黎世信托銀行等多個(gè)品牌商品的植入，還有諸如《花溪》，《南風(fēng)》，《女友》等等之類的雜志，文章中常常植入主人公所到的場(chǎng)所，像很多情感故事選擇的地點(diǎn)在星巴克，哈根達(dá)斯店中。即時(shí)通訊產(chǎn)品中植入、歌曲中植入等等形式。［7］為行文方便，下文中統(tǒng)一將植入式廣告的媒體形式簡(jiǎn)稱為影視劇等作品。

二、植入式廣告本身并不具有違法性

⒈從植入式廣告的產(chǎn)生及發(fā)展看，它是市場(chǎng)營(yíng)銷發(fā)展到現(xiàn)代的必然產(chǎn)物，是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的合理選擇，這也是植入式廣告合法性的物質(zhì)基礎(chǔ)。廣告是市場(chǎng)營(yíng)銷的主要手段之一，在現(xiàn)代技術(shù)發(fā)展的今天，營(yíng)銷手段也在與時(shí)俱進(jìn)。數(shù)字媒體的興起，打破了以往人類多種信息傳播形式的界限，在極大改變?nèi)藗兩畹耐瑫r(shí)，對(duì)傳統(tǒng)形式的廣告也產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。應(yīng)該說(shuō)，傳統(tǒng)形式廣告投放效果越來(lái)越差，傳播成本越來(lái)越高，在廣告邊際效益遞減的情況下，媒體的廣告時(shí)間又被壓縮，廣告費(fèi)用上升，廣告主開始傾向于相對(duì)低廉、易于被消費(fèi)者接受、能夠產(chǎn)生一定效果的植入式廣告。傳統(tǒng)形式廣告有效性的下降是植入式廣告產(chǎn)生的主要原因。伴隨數(shù)字媒體而來(lái)的家庭影碟機(jī)、數(shù)字電視的普及，尤其是Tivo④1997年，邁克·拉姆齊和幾個(gè)好友共同開發(fā)了這個(gè)名叫“TiVo”的數(shù)字錄像機(jī)。他們當(dāng)時(shí)的想法是：“TiVo的使用者不管有多忙，都可以按自己的興趣選擇錄下喜愛的節(jié)目，在方便的時(shí)候觀看?！庇捎赥iVo具備了自動(dòng)暫停和跳過(guò)功能，使用者可以輕松地跳過(guò)電視臺(tái)插播的廣告。Ti-Vo又有一個(gè)外號(hào)叫“電視界中的Google”。技術(shù)的發(fā)展，以電視廣告為主流的傳統(tǒng)廣告形式在傳播領(lǐng)域的優(yōu)勢(shì)地位日益受到威脅。從最初的 “廣告殺手”——遙控器，發(fā)展到目前的Tivo家庭錄影機(jī)，傳統(tǒng)形式廣告的時(shí)間和空間不斷地被抽空，廣告主投入的巨額廣告費(fèi)可能只到達(dá)很少一部分的目標(biāo)受眾，通過(guò)大眾傳播媒介發(fā)布的傳統(tǒng)形式廣告己經(jīng)逐漸失去了其大面積覆蓋目標(biāo)人群的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，消費(fèi)者的躲避行為使得傳統(tǒng)形式廣告的有效性越來(lái)越低。［8］而與傳統(tǒng)形式的廣告相比，植入式廣告披著大眾文化的外衣，隱身于電影、電視劇以及電視節(jié)目中，在受眾毫無(wú)防備或防不勝防的情形下到達(dá)對(duì)方，“潤(rùn)物細(xì)無(wú)聲”地?fù)糁胁⑷ビ绊懫髽I(yè)的目標(biāo)人群。［9］（p327）從而為企業(yè)提供了一種有效的營(yíng)銷傳播方式來(lái)吸引消費(fèi)者的注意力。隨著廣告市場(chǎng)環(huán)境的變化，無(wú)論是消費(fèi)者的需求，還是從廣告自身的發(fā)展來(lái)看，植入式廣告方式將有可能愈來(lái)愈重要。［10］因此，植入式廣告作為一種營(yíng)銷方式的出現(xiàn)是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的必然結(jié)果，其存在與發(fā)展有其合理性。

⒉植入式廣告本身并不違反現(xiàn)行廣告法律的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)看到，現(xiàn)行的廣告法律法規(guī)并沒有明確的植入式廣告的相關(guān)規(guī)定。而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的執(zhí)法理念中，沒有禁止即是允許是一個(gè)原則 （當(dāng)然不否認(rèn)例外情況的存在），在廣告管理法律法規(guī)中，沒有禁止植入式廣告這種形式的存在，僅僅是沒有將植入式廣告作為一種廣告形式予以明確規(guī)定。這是我們探討植入式廣告合法性的一個(gè)法理學(xué)上的基礎(chǔ)。否認(rèn)植入式廣告法律地位的觀點(diǎn)主要集中在以下三個(gè)方面：

第一，關(guān)于可識(shí)別性問題。首先，值得探討的是廣告的可識(shí)別性是一個(gè)什么層面上的問題，即不具有可識(shí)別性的廣告屬于非廣告還是屬于非法廣告，顯然屬于后者。也就是說(shuō)，不具有可識(shí)別性的廣告不符合相關(guān)法律規(guī)定，而不是說(shuō)就不是廣告了。植入式廣告運(yùn)用較多的手法是將產(chǎn)品或其品牌標(biāo)志植入影視劇或電視節(jié)目的內(nèi)容情境中，或者作為其道具、布景出現(xiàn)在影視作品中，使觀眾在觀看節(jié)目的同時(shí)接觸到產(chǎn)品信息。即植入式廣告是利用非廣告時(shí)段向受眾傳播廣告信息，廣告信息是和影視作品的內(nèi)容信息混雜在一起，以隱蔽的方式傳遞給受眾，并沒有明確的標(biāo)記。但這不能得出植入式廣告不是廣告的結(jié)論?？勺R(shí)別性屬于法律法規(guī)對(duì)廣告實(shí)施監(jiān)管層面上的問題，不是廣告屬性層面上的問題。故因?yàn)橹踩胧綇V告不具有可識(shí)別性而不是廣告的說(shuō)法是不恰當(dāng)?shù)?。這一點(diǎn)為植入式廣告納入廣告法規(guī)制提供了前提基礎(chǔ)。其次，應(yīng)當(dāng)全面理解廣告的可識(shí)別性，它是一個(gè)主觀見之于客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)納入到具體的廣告活動(dòng)和廣告形式中去判斷。廣告必須可以識(shí)別，世界各國(guó)均用法律或自律文件的形式予以明確?！秶?guó)際商會(huì)國(guó)際廣告行為準(zhǔn)則》規(guī)定“無(wú)論采用何種形式，使用何種媒介，廣告均須明顯識(shí)別；當(dāng)廣告出現(xiàn)在包含消息或其他新聞?lì)}材的媒體上時(shí)，它應(yīng)能被輕易地識(shí)別為廣告”。《中華人民共和國(guó)廣告法》第13條也規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)具有可識(shí)別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告。大眾傳播煤介不得以新聞報(bào)道形式發(fā)布廣告。通過(guò)大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)有廣告標(biāo)志，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。”

從《國(guó)際商會(huì)國(guó)際廣告行為準(zhǔn)則》規(guī)定上看，可識(shí)別性不是一種廣告形式上的問題，并不存在一種完全不具有廣告可識(shí)別性的廣告形式，是否具有可識(shí)別性是消費(fèi)者對(duì)廣告的一種主觀判斷，這種主觀判斷表現(xiàn)為一種客觀結(jié)果：即能否區(qū)別是否為廣告。該規(guī)則不否認(rèn)廣告出現(xiàn)在包含消息或其他新聞?lì)}材的媒體上，當(dāng)出現(xiàn)此類情況時(shí)，“它應(yīng)能被輕易地識(shí)別為廣告”。也就是說(shuō)只要廣告能夠客觀地被輕易地識(shí)別出來(lái)即可。從我國(guó)《廣告法》的規(guī)定看，也同樣是這樣。一是從廣告立法要求廣告具有可識(shí)別性的目的上看，主要是為了防范廣告與新聞的混同。因?yàn)闊o(wú)論在何種政治體制和新聞制度之下，廣告的商業(yè)性和新聞的社會(huì)公共文化屬性都是必須予以明確區(qū)別的。［11］廣告一旦以新聞形式傳播，必然造成新聞?dòng)袃敾?，?dǎo)致新聞公信力的下降，甚至是難以估量的經(jīng)濟(jì)秩序與文化秩序的混亂。二是從立法行文上看，是否是廣告的識(shí)別主體是消費(fèi)者，可識(shí)別性就必然由觀眾來(lái)判斷?！皬V告應(yīng)當(dāng)具有可識(shí)別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告，通過(guò)大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)有廣告標(biāo)志，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。”對(duì)這些條文的解讀，得出的結(jié)論是：是否具有可識(shí)別性，不由廣告主或者經(jīng)營(yíng)者事先決定，而是看消費(fèi)者的客觀觀察后果。對(duì)于某一個(gè)植入式廣告而言，如果觀眾將其識(shí)別為廣告，那么它就是可識(shí)別的，因此就是合法的；如果觀眾將其不視為廣告，而是正常劇情、道具等，那么它就不是廣告，就不存在違法廣告的問題。三是可識(shí)別性的判斷應(yīng)當(dāng)是內(nèi)容層面上的，而不是形式或者時(shí)間層面上的。也就是說(shuō)，要求電視植入式廣告的內(nèi)容必須和影視等作品的其他內(nèi)容有所“區(qū)分”，而且“區(qū)分”必須是“明顯”的。若從形式上或者時(shí)間上判斷，就電視媒體的線性時(shí)間的傳播形態(tài)而言，時(shí)間上的明顯區(qū)分顯然要以“打斷式”的專門時(shí)間段落來(lái)體現(xiàn)，［12］而這樣的要求顯然不適應(yīng)植入式廣告，以此來(lái)確認(rèn)植入式廣告不合法是不公平的，因?yàn)椋踩胧綇V告就是將廣告融入影視等媒介內(nèi)容中，這是此類廣告與其他形式廣告的區(qū)別，也是具有生命力的關(guān)鍵乃至全部原因所在。

因此，是否具有可識(shí)別性的標(biāo)準(zhǔn)取決于消費(fèi)者的判斷，而不是形式上的標(biāo)準(zhǔn)；植入式廣告的可識(shí)別性表現(xiàn)在內(nèi)容上的明顯區(qū)分。植入式廣告本身并沒有消滅可識(shí)別性，更不能簡(jiǎn)單地理解可識(shí)別性而否認(rèn)植入式廣告的合法地位，即用動(dòng)態(tài)的視角取代靜態(tài)視角觀察植入式廣告的可識(shí)別性問題。

第二，關(guān)于廣告經(jīng)營(yíng)主體資格問題。在廣告法律關(guān)系中，理論上說(shuō)有三個(gè)主體，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者。廣告主是指為推銷商品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人；廣告經(jīng)營(yíng)者是指受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人；廣告發(fā)布者是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。我國(guó)廣告法同時(shí)規(guī)定：“廣告主委托設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告，應(yīng)當(dāng)委托具有合法經(jīng)營(yíng)資格的廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者。從事廣告經(jīng)營(yíng)的，應(yīng)當(dāng)具有必要的專業(yè)技術(shù)人員、制作設(shè)備，并依法辦理公司或者廣告經(jīng)營(yíng)登記，方可從事廣告活動(dòng)。廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊出版單位的廣告業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)由其專門從事廣告業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)辦理，并依法辦理兼營(yíng)廣告的登記?！保?3］從上述規(guī)定可見，從事廣告經(jīng)營(yíng)和廣告發(fā)布活動(dòng)應(yīng)當(dāng)依法取得資質(zhì)方可從事相關(guān)廣告活動(dòng)。而植入式廣告一般是由影視劇制片人決定，導(dǎo)演具體安排編入或者作曲者、網(wǎng)絡(luò)游戲制作方等來(lái)制作并在影視劇、游戲甚至歌曲中出現(xiàn)的，廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者均不符合我國(guó)廣告法的要求。那么是否據(jù)此得出植入式廣告不合法的結(jié)論呢，答案是否定的。

首先，從立法和執(zhí)法理念上看，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，法律對(duì)于從事某類活動(dòng)的靜態(tài)主體的要求持越來(lái)越寬松的態(tài)度，除特別的行業(yè)外，法律對(duì)于超出經(jīng)營(yíng)范圍從事的活動(dòng)不輕易的認(rèn)定無(wú)效。⑤比如《合同法》的立法以及執(zhí)法就體現(xiàn)這樣的理念和趨勢(shì)。況且我國(guó)現(xiàn)行廣告法涉及的主要是廣告管理的內(nèi)容，較少關(guān)注廣告活動(dòng)自身的規(guī)律和需求，嚴(yán)格地說(shuō)它是一部廣告管理法，而不是一部廣告主體活動(dòng)基本法。而在現(xiàn)實(shí)生活中，欲取得廣告經(jīng)營(yíng)主體資格亦非難事。通過(guò)主體資格的限制意欲禁止該類廣告顯然不能奏效。

其次，應(yīng)該看到，在國(guó)外植入式廣告的發(fā)展歷史上，專門的公司也是隨著植入式廣告的發(fā)展而形成的。我國(guó)植入式廣告剛剛興起，盡管存在著廣告主仍然沒有把植入式廣告作為企業(yè)營(yíng)銷傳播的有效組成部分，缺乏具有豐富植入式廣告運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)以及專業(yè)知識(shí)的人員儲(chǔ)備、相關(guān)的策略開發(fā)、計(jì)劃制定及預(yù)算安排等問題，但近幾年的實(shí)踐已經(jīng)有了很好的嘗試，已開始出現(xiàn)專門的從事植入式廣告的代理公司。北京合潤(rùn)德堂傳媒廣告公司就是業(yè)內(nèi)的佼佼者，從《編輯部的故事》到《鄉(xiāng)村愛情故事》，從《杜拉拉升職記》到《唐山大地震》都出自該公司的手筆。作為中國(guó)廣播電視協(xié)會(huì)電視制片委員會(huì)中惟一一家以植入廣告為主的代理公司，合潤(rùn)傳媒一直在“品牌內(nèi)容營(yíng)銷”的道路上積極探索，也是成功地實(shí)施植入式廣告策劃、運(yùn)作的代表。

總之，對(duì)于廣告法之后出現(xiàn)的新的廣告形式——植入式廣告的合法性要求，我們應(yīng)持寬容的態(tài)度，而對(duì)確認(rèn)其合法性之后的行為監(jiān)管才應(yīng)當(dāng)是關(guān)注的重點(diǎn)。一個(gè)社會(huì)現(xiàn)象產(chǎn)生后，有其存在發(fā)展的深刻的物質(zhì)基礎(chǔ)，只要具有合理性的原因，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其合法地位。法律的任務(wù)是通過(guò)規(guī)制行為使之發(fā)揮積極的作用，減少負(fù)面影響，而不是一棒子打死。即采取宜疏不宜堵的態(tài)度，實(shí)施動(dòng)態(tài)監(jiān)管而不是靜態(tài)控制。

第三，植入式廣告并不侵犯消費(fèi)者的選擇權(quán)。根據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的規(guī)定，消費(fèi)者有自由選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利，有權(quán)決定是否從事此項(xiàng)消費(fèi)活動(dòng)。在具體到廣告活動(dòng)中，消費(fèi)者有權(quán)決定是否聽或者看廣告，植入廣告一般都志在巧妙隱形，希望觀眾在不經(jīng)意中受到影響，消費(fèi)者的選擇權(quán)似乎受到了侵犯。這是否認(rèn)植入性廣告法律地位的一個(gè)重要觀點(diǎn)。

首先，消費(fèi)者的選擇權(quán)也不是時(shí)時(shí)處處存在的。當(dāng)消費(fèi)活動(dòng)是單向的，需要消費(fèi)的活動(dòng)已經(jīng)確定下來(lái)之后，選擇權(quán)就沒有保護(hù)的前提了。在廣告法的層面上說(shuō)，稱之為“廣告受眾”的消費(fèi)者與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中所說(shuō)消費(fèi)者還有所不同。廣告受眾的主動(dòng)性更為弱一些，被動(dòng)性更明顯一些。這不是對(duì)消費(fèi)者自主選擇權(quán)的侵犯，而是廣告活動(dòng)特殊性所決定的。

其次，廣告中消費(fèi)者的選擇更為被動(dòng)。關(guān)于廣告活動(dòng)的性質(zhì)，美國(guó)人羅素·卡利在1961年提出的DAGMAR法則已經(jīng)相當(dāng)廣泛地被廣告界所接受。他認(rèn)為，廣告的根本任務(wù)在于與受眾的溝通，其溝通方式是單向的，而非互動(dòng)的。在廣告信息的流動(dòng)過(guò)程中，廣告?zhèn)鞑フ呤冀K居于主導(dǎo)的優(yōu)勢(shì)地位。盡管廣告活動(dòng)總是在充分研究消費(fèi)者需求的基礎(chǔ)上展開的，但廣告的發(fā)布或者不發(fā)布，發(fā)布的強(qiáng)度與方式等等，都是在消費(fèi)者并不知情也不可能直接參與的情況下完成的?；谶@樣的廣告?zhèn)鞑ヅc接受的關(guān)系，有論者甚至提出，由于廣告信息由強(qiáng)勢(shì)廣告主單向流向弱勢(shì)廣告受眾，所以“廣告?zhèn)惱淼娜蔽粡谋驹瓷蟻?lái)說(shuō)，都是由廣告信息傳遞的單向性所決定的”。［14］這種判斷不無(wú)道理。因此，受眾對(duì)廣告的選擇更具有被動(dòng)性。

最后，由于植入式廣告的特殊性，消費(fèi)者的選擇權(quán)變成對(duì)影視內(nèi)容的選擇。消費(fèi)者對(duì)于廣告的選擇權(quán)在各種媒體形式中的實(shí)現(xiàn)方式并不一樣，這是由不同媒體傳播方式的差異性決定的。就報(bào)紙媒體而言，由于《廣告法》已經(jīng)規(guī)定廣告不得以新聞報(bào)道形式發(fā)布，所以只要報(bào)紙廣告合法刊載，基于報(bào)紙的空間化的閱讀方式，讀者可以充分自主地選擇或不選擇閱讀廣告信息。但電視媒體卻不一樣，在線性時(shí)間形式的媒介載體上，觀眾的接受是以耗時(shí)的方式進(jìn)行的，是一次性、不可逆的。［15］所以，如果廣告在形式上能夠區(qū)別，傳遞時(shí)間上能夠判斷，受眾還是享有選擇權(quán)的，而植入式廣告則是將內(nèi)容與品牌融合在一起的，時(shí)間上無(wú)法獨(dú)立，受眾對(duì)廣告的選擇權(quán)沒有辦法實(shí)現(xiàn)，不能選擇是否閱聽該部分具有廣告意義的內(nèi)容。這時(shí)消費(fèi)活動(dòng)就是單向的，也就不存在保護(hù)消費(fèi)者選擇權(quán)的問題了。但作為消費(fèi)者的選擇權(quán)可以是對(duì)影視內(nèi)容的選擇，通過(guò)選擇是否觀賞整個(gè)影視作品來(lái)選擇是否閱聽其中的廣告內(nèi)容。

可見，在植入式廣告中，消費(fèi)者的選擇權(quán)并沒有被剝奪，而是賦予了新的內(nèi)容。

三、對(duì)植入式廣告監(jiān)管的建議

（一）監(jiān)管的必要性和原則

我國(guó)對(duì)于植入式廣告應(yīng)當(dāng)依法予以監(jiān)管。一方面從我國(guó)廣告立法的宗旨上看，加強(qiáng)廣告業(yè)的監(jiān)管是立法的重要目的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)廣告法更多的是廣告監(jiān)管法，而不是一部純粹的廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者的權(quán)利法，屬于市場(chǎng)規(guī)制法的范疇；另一方面，從我國(guó)廣告立法理念上看，我國(guó)的廣告法律條款多參考了歐洲相關(guān)法律，實(shí)行嚴(yán)格管理的立法模式。從植入式廣告的實(shí)踐看，目前該類廣告處于無(wú)序的狀態(tài)，出現(xiàn)過(guò)濫的局面，造成不利的影響，直接造成公眾對(duì)植入式廣告的抵觸和反感，會(huì)嚴(yán)重影響此類廣告的發(fā)展。因此，對(duì)于植入式廣告的監(jiān)管是凈化廣告環(huán)境的需要，也是此類廣告得以順利發(fā)展的需要。

對(duì)于我國(guó)植入式廣告的監(jiān)管可以采取原則許可，例外禁止的原則。鑒于植入式廣告是現(xiàn)代營(yíng)銷的一種手段，以一種不干擾的、整合的方式融入影片中，減少人們對(duì)硬性廣告的抵觸和反感心里，收到一定的廣告效果；同時(shí)植入式廣告中，廣告主相對(duì)比其他廣告形式成本更低，影視制作方可以得到額外的收入，也是主體樂于選擇該形式的利益驅(qū)動(dòng)，給廣告業(yè)主、影視制作方等相關(guān)主體帶來(lái)一定的商機(jī)。我國(guó)可能考慮原則上許可這種廣告形式的存在，但對(duì)一些特殊情形予以特別禁止的規(guī)定。

（二）監(jiān)管的主體

依據(jù)我國(guó)廣告法規(guī)的規(guī)定，廣告的監(jiān)管主體是各級(jí)工商行政管理部門，負(fù)責(zé)對(duì)廣告的事先審查以及事后監(jiān)督。而植入式廣告本身溶于媒體的內(nèi)容之中，故我國(guó)沒有哪一個(gè)植入式廣告事先送交工商行政管理部門事前審查批準(zhǔn)。而這類影視、著作、歌曲等作品在送交相關(guān)專業(yè)管理部門（比如新聞出版單位）時(shí)，由于這些審查部門職能和工作性質(zhì)，往往會(huì)忽略對(duì)植入式廣告的審查。這樣植入式廣告的事前審批等監(jiān)管制度就沒有辦法實(shí)現(xiàn)?？梢?，確定監(jiān)管的主管部門是實(shí)施監(jiān)管的前提。

關(guān)于監(jiān)管主體可以有兩個(gè)思路，一是仍然交由工商行政管理部門。因?yàn)樗乾F(xiàn)行的廣告監(jiān)管主管部門，負(fù)責(zé)事前審批和事后監(jiān)管，有著豐富的經(jīng)驗(yàn)和執(zhí)法資源。但這樣的監(jiān)管對(duì)于植入式廣告來(lái)說(shuō)不夠方便，如果廣告主體不申報(bào)，工商行政主管機(jī)關(guān)是無(wú)從掌管的，事后監(jiān)督又沒有依據(jù)，極易流于形式。二是由影視等作品的主管部門負(fù)責(zé)監(jiān)管，因?yàn)槲覈?guó)對(duì)于影視等作品也實(shí)行專業(yè)的審批制，比如影視劇的發(fā)行、書籍的出版等都有專業(yè)監(jiān)管部門負(fù)責(zé)事先審批，可以比較方便地進(jìn)行監(jiān)管。但鑒于其部門的職責(zé)和工作性質(zhì)，決定著對(duì)廣告執(zhí)法不盡內(nèi)行，使得監(jiān)管無(wú)法落到實(shí)處。有鑒于此，建議采用當(dāng)事人強(qiáng)制申報(bào)制、業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)核轉(zhuǎn)制、工商部門審核制的監(jiān)管體制。即節(jié)目制作等媒體方面在節(jié)目報(bào)批時(shí)，負(fù)有主動(dòng)申報(bào)是否存在植入式廣告的義務(wù)，業(yè)務(wù)主管部門也有釋明的義務(wù)，在審查節(jié)目過(guò)程中也可主動(dòng)發(fā)現(xiàn)是否存在植入式廣告，對(duì)于申報(bào)和發(fā)現(xiàn)存在植入式廣告的影視節(jié)目，由業(yè)務(wù)主管部門負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)交工商行政管理機(jī)關(guān)，最后由工商行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審查，符合條件的予以批準(zhǔn)，依該事先審查批準(zhǔn)作為事后監(jiān)督的依據(jù)。

（三）禁止性規(guī)范

我國(guó)廣告管理法律法規(guī)規(guī)定了許多廣告活動(dòng)的禁止性規(guī)范，以實(shí)現(xiàn)對(duì)廣告活動(dòng)的監(jiān)管，這也是廣告法律法規(guī)作用于廣告活動(dòng)的主要表現(xiàn)形式，通過(guò)禁止性規(guī)范實(shí)現(xiàn)廣告活動(dòng)的有序進(jìn)行。植入式廣告也不能違反這些禁止性規(guī)范，這也是原則許可，例外禁止監(jiān)管原則的具體體現(xiàn)。結(jié)合植入式廣告的自身特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的禁止性規(guī)范。

⒈禁止植入的產(chǎn)品或者服務(wù)。我國(guó)廣告法規(guī)對(duì)于禁止設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的廣告是分幾個(gè)層次予以規(guī)定的。第一是法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止生產(chǎn)、銷售的商品或者提供的服務(wù)不得制作、設(shè)計(jì)、發(fā)布廣告，比如對(duì)人體有害、含有有毒、有害物質(zhì)的食品，假藥、劣藥、不符合標(biāo)準(zhǔn)的藥品，化學(xué)危險(xiǎn)物品淫穢物品等等；第二是禁止發(fā)布廣告的商品或者服務(wù)：對(duì)于麻醉藥品、精神藥品、毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品禁止發(fā)布廣告；［16］第三是禁止利用一定的媒介發(fā)布廣告：禁止利用廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊發(fā)布煙草廣告；禁止在各類等侯室、影劇院、會(huì)議廳堂、體育比賽場(chǎng)館等公共場(chǎng)所設(shè)置煙草廣告，［17］煙草廣告中必須標(biāo)明“吸煙有害健康”。另外藥品、酒類廣告也有媒體發(fā)布的限制，如處方藥只能在專業(yè)性醫(yī)藥報(bào)刊上進(jìn)行宣傳，酒類廣告在大眾傳播媒介上發(fā)布也有數(shù)量、時(shí)間和版面的限制等等。

對(duì)于上述禁止、限制制作發(fā)布的廣告，植入式廣告應(yīng)當(dāng)遵守。對(duì)于第一類和第二類商品或者服務(wù)同樣不能出現(xiàn)在植入式廣告中，嚴(yán)格禁止。對(duì)于第三類是否可以出現(xiàn)在植入式廣告中，作者持否定的態(tài)度。因?yàn)閺牧⒎ǖ谋疽饪?，是通過(guò)嚴(yán)格的廣告限制反映一種不鼓勵(lì)宣傳或者消費(fèi)該類商品或者服務(wù)的態(tài)度。作為影視等作品，具有著受眾廣泛性，接受強(qiáng)制性的特點(diǎn)，本身就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制被植入的商品或者服務(wù)的種類，不能成為商家利用廣告打擦邊球的手段。況且對(duì)于酒類、煙草制品的植入式宣傳越來(lái)越多，影響受眾的消費(fèi)觀，帶來(lái)不正當(dāng)?shù)南M(fèi)趨向，正在受到來(lái)自各方的道德譴責(zé)。許多國(guó)家也意識(shí)到此類廣告的負(fù)面影響，積極采取立法措施予以應(yīng)對(duì)，消除不良影響。如1991年，美國(guó)植入式營(yíng)銷行業(yè)進(jìn)行了自我規(guī)范，煙草行業(yè)同意中止電影植入式廣告。國(guó)外一些社會(huì)機(jī)構(gòu)不斷批評(píng)植入式廣告出現(xiàn)酒精、槍支等具有爭(zhēng)議的產(chǎn)品。藥品宣傳由于植入式廣告畫面時(shí)間短的特點(diǎn)，難于將其負(fù)面影響予以描述，不適宜出現(xiàn)在植入式廣告中。這里的藥品應(yīng)當(dāng)包括人用藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥。因此，對(duì)于藥品、酒類、煙草制品應(yīng)當(dāng)禁止出現(xiàn)在植入式廣告宣傳中。

⒉禁止使用的語(yǔ)言、文字或者畫面。為了保證廣告的客觀真實(shí)，《廣告法》第7條規(guī)定，廣告不得有下列情形：使用中華人民共和國(guó)國(guó)旗、國(guó)徽、國(guó)歌；使用國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的名義；使用國(guó)家級(jí)、最高級(jí)、最佳等用語(yǔ)；妨礙社會(huì)安定和危害人身、財(cái)產(chǎn)安全，損害社會(huì)公共利益；妨礙社會(huì)公共秩序和違背社會(huì)良好風(fēng)尚；含有淫穢、迷信、恐怖、暴力、丑惡的內(nèi)容；含有民族、種族、宗教、性別歧視的內(nèi)容；妨礙環(huán)境和自然資源保護(hù)以及法律行政法規(guī)禁止的其他情形。在植入式廣告制作發(fā)布時(shí)，不能違反上述內(nèi)容，不能出現(xiàn)上述禁止的語(yǔ)言、文字、畫面。

⒊禁止含有虛假內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)受眾。廣告內(nèi)容真實(shí)，不得欺騙或者誤導(dǎo)受眾是廣告的基本要求，也是我國(guó)廣告法規(guī)定的廣告準(zhǔn)則。在植入式廣告中，要以事實(shí)為根據(jù)，通過(guò)實(shí)物、畫面等形式，實(shí)事求是地反映商品的信息，不能過(guò)分夸大宣傳、美化商品或者服務(wù)引起消費(fèi)者的消費(fèi)活動(dòng)。虛假的植入式廣告包括內(nèi)容虛假的宣傳，也包括內(nèi)容看起來(lái)是真實(shí)的但容易引起消費(fèi)者誤解的宣傳，造成對(duì)消費(fèi)者的欺騙或者引起消費(fèi)者誤解的后果。

⒋禁止損害未成年人和殘疾人的身心健康。未成年人和殘疾人是社會(huì)特殊的群體，其身心特別容易受到傷害。廣告法中明確規(guī)定廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康。植入式廣告不能損害未成年人和殘疾人的身心健康，包括不能損害其形象。使用其形象參與植入式廣告的，一定要經(jīng)由本人或者法定監(jiān)護(hù)人的書面同意；植入式廣告的語(yǔ)言、文字、畫面不得含有歧視、侮辱未成年人和殘疾人的內(nèi)容，對(duì)于有關(guān)未成年人和殘疾人的食品、用品應(yīng)當(dāng)真實(shí)、明白等等。

對(duì)于植入式廣告是否可以以兒童為訴求對(duì)象的問題，取決于我國(guó)廣告法對(duì)于兒童廣告的態(tài)度。我國(guó)廣告法并沒有禁止以兒童為訴求對(duì)象的廣告，只是要求廣告不能損害未成年人的身心健康。由于兒童相對(duì)于其他年齡階段的閱聽人，很難將廣告和節(jié)目區(qū)分開來(lái)，更難辨識(shí)在節(jié)目或劇情中出現(xiàn)的產(chǎn)品的商業(yè)企圖，更不能運(yùn)用認(rèn)知能力對(duì)廣告說(shuō)服進(jìn)行思辨，因而也成為最容易受到迷惑或瞞騙的一群。因此，以兒童為對(duì)象的廣告在一些國(guó)家是嚴(yán)格禁止的。1991年瑞士通過(guò)法律，禁止在面向12歲以下的兒童的電視節(jié)目中插播任何形式的廣告。美國(guó)面對(duì)12周歲以下的兒童的廣告也有很多限制。［18］我國(guó)廣告法規(guī)中沒有相應(yīng)的規(guī)定，在植入式廣告中，徹底禁止以兒童為對(duì)象并不現(xiàn)實(shí)，但對(duì)于這類廣告加以限制，禁止損害未成年人和殘疾人的身心健康則是現(xiàn)實(shí)的和必要的。

美國(guó)全球品牌內(nèi)容營(yíng)銷協(xié)會(huì)分會(huì)主席辛迪·開來(lái)普斯說(shuō)過(guò)，“我們正從一個(gè)營(yíng)銷溝通的打擾時(shí)代進(jìn)入到一個(gè)植入的時(shí)代?！蹦壳?，我國(guó)的植入式廣告依然處于起步階段，但無(wú)疑這是未來(lái)文化產(chǎn)業(yè)的重要發(fā)展路徑。雖然還有一段路要走，但其市場(chǎng)的成長(zhǎng)和成熟會(huì)很快。法律應(yīng)該在促進(jìn)該產(chǎn)業(yè)發(fā)展中做出積極的貢獻(xiàn)，在確認(rèn)其合法地位的前提下，依法予以監(jiān)管，使植入式廣告本身走上健康、快速、可持續(xù)發(fā)展的道路。

［1］［10］劉潦擂.置入式廣告研究［D］.武漢大學(xué)，2005年碩士學(xué)位論文.

［2］李軍林.植入式影視廣告的法律思考［J］.中國(guó)廣告，2008，（04）：103－105.

［3］祁建.植入式廣告緣何在詬病中愈演愈烈［N］.中國(guó)商報(bào)，2010－03－19（09）.

［4］［13］［16］［17］中華人民共和國(guó)廣告法［Z］第2、16、18、23、26條.

［5］徐小君.廣告法律與案例［M］.中國(guó)廣播電視出版社，1995.

［6］王巖.置入式廣告在中國(guó)的發(fā)展空間［J］.廣告大觀，2002，（05）：27－28.

［7］［8］趙兵輝.植入式廣告研究［D］.暨南大學(xué)，2007年碩士學(xué)位論文.

［9］黃升民，杜國(guó)清.2005年中國(guó)廣告主營(yíng)銷推廣趨勢(shì)報(bào)告［m］.社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2005.

［11］［12］［15］李蓉，張曉明.電視植入式廣告的媒介倫理與合法性問題［J］.電視研究，2010，（01）：58－59.

［14］楊海軍.廣告?zhèn)惱砼c廣告文明的締構(gòu)［J］.新聞與傳播研究，2007，（03）.

［18］周培勤.對(duì)影視植入廣告的倫理和法律思考［J］.電影藝術(shù)，2008，（02）：64.

（責(zé)任編輯：王秀艷）

On Legal Regulation of Product Placement

Wang Yan

The product placement，as a means of marketing，is unavoidable coming along our daily life.Whereas，whether its control or surveillance of product placement，as a form of advertisement，has not been regulated clearly.Although product placement，a form of legal advertisement，never break the current laws and regulations or voilate the right of choice of cumtomers.It shouldn＇t be independent of legal control，but be included in the range of the law of advertisements.

product placement；legal status；legal regulation

D922.294

A

1007－8207（2011）10－0102－06

2011－08－31

王巖 （1963—），女，遼寧大連人，東北財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，研究方向?yàn)榻?jīng)濟(jì)法學(xué)。