反思·借鑒·重構(gòu)
——關(guān)于完善我國家庭暴力概念的思考

□ 盧文捷

（中國政法大學，北京 100088）

反思·借鑒·重構(gòu)
——關(guān)于完善我國家庭暴力概念的思考

□ 盧文捷

（中國政法大學，北京 100088）

根據(jù)最高人民法院的司法解釋，家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。這在一定程度上解決了新婚姻法頒布后所遇到的司法實踐難題，具有十分重要的積極意義。然而，基于家庭暴力的普遍性和復雜性，該解釋仍顯不足，司法實踐中困惑猶存。因此，有必要重新界定家庭暴力概念，完善相關(guān)理論，以利于司法實踐中正確認定家庭暴力和有效處理相關(guān)糾紛。

司法解釋；家庭暴力；涵義；概念

一、積極反思：我國家庭暴力概念之客觀評價

我國2001年新修訂的婚姻法把“禁止家庭暴力”正式寫入其中，意義非同尋常。這在我國婚姻立法史上尚屬首次，說明我國已正式將家庭暴力作為一個法律概念納入了法律調(diào)整范圍。在該法修訂之前，我國現(xiàn)行法律中根本找不到“家庭暴力”這個法律概念，因而更談不上相關(guān)專門立法。不過，欣喜之余尚有幾分遺憾。作為一部關(guān)系千萬個家庭幸福的婚姻法并未明確家庭暴力的具體涵義。而是在該法實施不久，最高人民法院基于司法實踐需要迅速做出相關(guān)司法解釋。該解釋考慮到我國國情及取證困難等因素，以嚴謹之態(tài)回避了心理暴力等問題，對家庭暴力采用了狹義解釋，且限定為一種作為的方式。［1］即所謂家庭暴力，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。這一司法解釋為司法機關(guān)正確認定家庭暴力和處理相關(guān)糾紛提供了相應的法律標準，在一定程度上解決了司法實踐中所面臨的難題，具有十分重要的積極意義。然而，相對于家庭暴力這一復雜社會問題，該司法解釋僅以概念式的簡單描述方法做出解釋是遠遠不夠的，明顯過于粗疏，缺乏可操作性，存在嚴重不足。

首先，限定家庭暴力為作為方式不科學。一般來說，基于普通民眾對家庭暴力認識的局限性，更多的人往往只關(guān)注諸如毆打、殘害之類易于為人所見的家庭暴力，卻忽視了那些隱藏較深的家庭冷暴力。在有些家庭，特別是夫妻之間，經(jīng)常會出現(xiàn)家庭冷暴力，即施暴者不是通過諸如毆打等手段侵犯受害者，而是長時間保持沉默、不與對方說話、敷衍或是停止性生活等不作為方式折磨受害人。有資料顯示，中國夫妻沖突多以冷暴力形式出現(xiàn)，其中65%的家庭主要是丈夫不理睬妻子。［2］中國法學會對全國3500多個家庭暴力現(xiàn)狀的一項社會調(diào)查表明：在發(fā)生矛盾的家庭中，有88%會出現(xiàn)夫妻雙方互不理睬的現(xiàn)象，在發(fā)生矛盾的家庭中，六成以上的家庭都出現(xiàn)了丈夫不理睬妻子的現(xiàn)象，還有的丈夫長期拒絕和妻子過性生活，阻撓妻子和異性朋友來往，對妻子實行經(jīng)濟上的控制。從調(diào)查數(shù)據(jù)我們可以看出，“冷暴力”在現(xiàn)代家庭暴力中所占的比重越來越大。［3］（p322）事實上，夫妻之間發(fā)生矛盾后，雙方推心置腹的深入交流尤為重要，十分有利于夫妻之間消除誤會、化解矛盾、增進了解、改善家庭緊張氛圍。而這種交流當然包括語言、精神和肉體等方面在內(nèi)的深入交流。如果夫妻之間長期保持沉默互不理睬，極有可能將家庭推向崩潰邊緣。這是包括夫妻雙方在內(nèi)的很多人都不愿看到的結(jié)果。而按照目前的司法解釋，一旦發(fā)生諸如前述不作為方式的家庭暴力時，則會導致受害人陷入求助無門的無奈之境。其結(jié)果，只能是在一定程度上間接放縱了家庭暴力。因此，筆者以為，家庭暴力的施暴手段不僅包括作為方式，還應當包括不作為方式。該司法解釋對家庭暴力采用狹義解釋，且僅限定為作為方式，而把不作為方式排除出去顯然不夠妥切，也缺乏科學性。

其次，尚未考慮到傷害后果的嚴重程度。有學者認為，只要家庭中出現(xiàn)打罵行為，不論輕重，一律屬于家庭暴力。筆者對此觀點并不贊同。界定家庭暴力必須考慮后果的嚴重程度，且應當將暴力傾向與暴力行為嚴格區(qū)別開來。在日常家庭生活當中，夫妻或是家庭成員之間難免不發(fā)生口角，甚至偶爾也會輕微動手，但切不可不問輕重，只要家庭內(nèi)部發(fā)生動手事件就一概視為家庭暴力。這樣定性未免過于簡單，且容易激化矛盾，而應將此種情形定性為暴力傾向更為妥切?；诖?，一個家庭中出現(xiàn)動手事件，是否屬于家庭暴力，不可輕易結(jié)論，只有當傷害后果達到較為嚴重的程度時才可以認為是家庭暴力。此外，如果直接傷害后果并不嚴重，僅屬于輕微傷害程度，以及保持沉默、不與對方說話、停止或是敷衍性生活等不是長期存在的，則需要考慮另外一重意義上的嚴重性，即這種行為必須經(jīng)常發(fā)生，在時間上保持連續(xù)，才可以認定為家庭暴力。至于持續(xù)的界限標準應該如何把握？筆者以為，這種輕微程度的暴力行為的發(fā)生次數(shù)至少要在三次以上，并且次數(shù)發(fā)生的時間間隔不宜過長，應在一年之內(nèi)。如若間隔的時間超過一年以上甚至更多年，行為未能保持連續(xù)、長期存在，也就不宜認定為家庭暴力。因此，只有那些后果較為嚴重或是雖不嚴重但經(jīng)常性發(fā)生的行為才能夠構(gòu)成家庭暴力。

再次，依然未能解決司法實踐中的難題。由于該解釋對家庭暴力采用了狹義解釋且限定為一種作為方式，而將不作為方式引起的家庭暴力排除出去，這就不可避免地縮小了家庭暴力應有的界定范圍，在很大程度上為司法實踐工作帶來諸多不便。當法官面對家庭暴力糾紛時，尤其是面對因不作為而引起的家庭暴力時，因缺乏規(guī)范性法律文件作為判斷依據(jù)，作為法律適用的裁判者，法官雖有自由裁量權(quán)，但不可能逾越法律之上，擅自將法律尚未明確的行為納入法律調(diào)整范圍。自然地，法官也就無法對家庭暴力做到準確把握和合理判斷，以致面臨不應有的束手無策的尷尬。毫無疑問，這樣的裁判結(jié)果顯然是違背法律的主旨和價值的。從而使法律應有的權(quán)威性和裁判結(jié)果的公正性都將受到影響乃至質(zhì)疑。正是因為關(guān)于家庭暴力的司法解釋存在這樣不應有的缺陷，其目的非但無法實現(xiàn)，結(jié)果適得其反，甚至可能會給已經(jīng)出現(xiàn)裂痕的家庭埋下更深的隱患。換言之，無法實現(xiàn)對家庭暴力的有效干預，受害者就不可能得到保護，徹底解決家庭暴力問題也就變成了無稽之談。

最后，完全有悖于婚姻家庭立法之本義。任何一種法律，其立法目的都不外乎規(guī)制人們行為和維護社會秩序。然而，受具體國情、立法背景和立法技術(shù)等相關(guān)因素的影響，任何一部法律都不可能詳盡而不可避免地存在一定的法律空白或漏洞。故十分有必要進一步對相關(guān)法律予以解釋以豐富其內(nèi)涵，使之更加完善。這就要求法律解釋者——尤其是在司法解釋時應當深入探求立法本義，真正領(lǐng)悟法律條文的含義，力爭使有關(guān)司法解釋符合法律的固有精神和真正內(nèi)涵。對于家庭暴力而言，盡管我國婚姻立法中并沒有明確家庭暴力的作為方式是否應當包括作為和不作為，但并不意味著就可以對相關(guān)法律條文做出狹隘解釋。而是應當結(jié)合有關(guān)法學理論和婚姻立法本義對其做出科學合理的界定。否則，該解釋完全有悖于法律應有之義。我們知道，人的行為包括作為和不作為兩種形式。無論當事人實施哪一種行為，只要違反法律規(guī)定，都將受到法律的追究與懲罰。而最高人民法院解釋家庭暴力時，基于我國國情及取證困難等因素的考慮而回避了心理暴力等問題，采用狹義解釋且僅限定為作為方式，貌似可取，實則不然。其結(jié)果恰恰因為未能真正理解婚姻立法之本義，不僅未能實現(xiàn)完善立法之目的，反而因違背了婚姻立法本義，以致束縛了法律適用者的手腳，使得司法實踐中無法正確適用法律。

二、合理借鑒：域外家庭暴力概念之具體考察

據(jù)有關(guān)調(diào)查顯示，全世界每18秒就有一名婦女受到虐待。世界衛(wèi)生組織調(diào)查則顯示，至少1/5的受害者慘遭家庭暴力的毒手。［4］（p60）因此，作為全球性的普遍社會問題，家庭暴力日益受到國際社會和各國政府的廣泛關(guān)注和高度重視，而且已有不少國家制定了相關(guān)法律、政策以消除家庭暴力。對比研究相關(guān)國家的家庭暴力概念可以發(fā)現(xiàn)，各國對家庭暴力的理解不盡一致，以至于直到目前為止，國際上尚無統(tǒng)一的法律界定。

⒈美國。在美國，《家庭暴力標準法》將家庭暴力定義為“家庭成員實施以下行為的構(gòu)成家庭暴力：⑴企圖造成家庭成員人身傷害的；⑵令家庭成員產(chǎn)生生理或心理上的恐懼；⑶暴力或以暴力相威脅，迫使家庭成員實施非自愿的行為”。［5］

⒉新西蘭。新西蘭《家庭暴力法案》對家庭暴力的含義作出了一個包括身體、性和心理傷害的寬泛解釋。但有新西蘭學者認為，由于“傷害”與“暴力”有爭議性的不同內(nèi)涵，該詞語的采用可能會產(chǎn)生一些解釋上的困難。而且更有疑難的解釋是“心理傷害”。盡管立法為其提供了一些示例，但沒有作出限制性的解釋。因此，恐嚇、騷擾、損害財產(chǎn)、威脅等對兒童來說，讓兒童目睹傷害，都是潛在的心理傷害。還有其他例子可循，如勾引、不斷地打電話、羞辱受害人，但對諸如忽視對方或拒絕同對方說話這種行為的忽略卻是不能持肯定態(tài)度的。［6］

⒊英國。英國《1996家庭法法案》雖然為配偶、前配偶、同居者和前同居者之間發(fā)生的家庭暴力提供了家庭法救濟，但并未對家庭暴力的含義作出解釋。有學者認為：“家庭暴力是指男性伴侶為了支配和控制女性，在他們關(guān)系存續(xù)期間或終止之后對女性所施行的暴力和虐待行為”（不論這種行為是肉體的、性的、心理的、感情的、語言上的或經(jīng)濟上的等等）。［7］

⒋加拿大。加拿大將家庭暴力界定為：“由施暴者使用暴力、脅迫、懈怠或疏忽等方式對另外的人的行為，該行為對于被侵犯人在生理和心理上的完整性或她的權(quán)利、自由以及情感都有損害?！本推渚唧w表現(xiàn)而言，昆士大學的凱瑟林教授列舉了以下幾種：⑴身體上的攻擊或強制，如殘害、毆打、推搡、禁閉等；⑵限制人身自由，如不讓參加社會活動、不給提供工具等；⑶情感上、心理上的傷害，如羞辱、任意貶低人格等；⑷威脅、恐嚇；⑸以破壞家具、毆打?qū)櫸锏确绞絺Ψ?；⑹婚?nèi)強奸；⑺經(jīng)濟上的暴力，即以剝奪財產(chǎn)、剝奪工作機會使其生活受到威脅等等。［8］

⒌南非?！赌戏羌彝ケ┝Ψā分械摹凹彝ケ┝Α笔侵福喝怏w虐待；性虐待；情感、言語和精神虐待；經(jīng)濟虐待；恐嚇；騷擾；盯梢；損害財產(chǎn)；雙方不住在一起時，未經(jīng)同意擅闖原告住所；任何其他的針對原告的控制和虐待行為。這些行為一旦發(fā)生，將給原告的人身安全、健康或幸福帶來傷害。［9］（p315－316）

通過上述幾個國家關(guān)于家庭暴力的立法比較可以看出，各國關(guān)于家庭暴力涵義的表述不盡相同且相差甚遠。要么過于寬泛，如南非；要么較為狹隘，如美國。而且對家庭暴力所侵害對象的范圍大小也各不相同，有的僅囿于家庭成員，如我國；有的則擴大為婚姻和同居關(guān)系，如英國。甚至有的更為廣泛，如加拿大，將受害對象界定為“另外的人”。顯然，這已經(jīng)超出了家庭成員范圍；或者至少說，這一范圍不易界定。不過，相形之下，筆者還是比較認同我國關(guān)于家庭暴力涵義的界定。將家庭暴力的受害對象范圍擴大為整個家庭成員，不僅非常符合實際，且較為科學合理。

當然，任何國家的立法活動都是基于本國的實際出發(fā)，不可能脫離其基本國情。否則，所立之法顯然嚴重背離本國現(xiàn)實，甚至將會妨礙國家的進步與發(fā)展，立法意義不復存在，立法目的也就無法實現(xiàn)。所以，各國根據(jù)本國的具體國情立法就無可厚非，所立之法存在一定差距也就不難理解，實屬正常。盡管如此，但為了促進整個社會的健康發(fā)展，立法必須科學嚴謹，家庭暴力涵義不可過于寬泛也不可過于狹隘。如果過于寬泛，則不易把握，不便于司法實踐操作；而過于狹隘，則又明顯不足，不利于保護受害者。因此，鑒于我國現(xiàn)有關(guān)于家庭暴力司法解釋的明顯不足，為了避免我國司法實踐中可能面臨不應有的困難，科學而合理地重新界定家庭暴力概念，以更加有力地預防和遏制家庭暴力，十分重要且十分必要。

三、重新建構(gòu)：完善家庭暴力概念之必然選擇

針對我國現(xiàn)有關(guān)于家庭暴力概念司法解釋的不足，有學者建議，“家庭暴力是指以下發(fā)生在家庭成員之間的造成身體、精神、性或財產(chǎn)上的行為：⑴對受害人實施或威脅實施身體上的侵害，以及限制人身自由等控制行為；⑵對受害人實施或威脅實施性暴力，實施凌辱、騷擾、貶低或其他損害受害人身體完整、傷害受害人自主、自尊的性行為；⑶實施侮辱、誹謗，嚴重侵犯受害人的名譽、隱私、人格尊嚴的行為；⑷破壞或損壞受害人的財產(chǎn)，對受害人實施任何剝奪、減少或妨礙其獲得經(jīng)濟來源的行為；……”。［10］（p1）毋庸置疑，較之最高人民法院的司法解釋，由于這一概念采用列舉方式，對家庭暴力中可能出現(xiàn)的情形一一列舉出來，涵蓋了身體、精神、性和財產(chǎn)等方面，擴大了客體范圍，顯然更為全面和科學，增強了司法實踐的可操作性。但稍作分析就不難發(fā)現(xiàn)，該定義依然概括性較高，尚不夠明確具體。那么，該當如何更加科學地定義家庭暴力？筆者以為，鑒于家庭暴力的復雜性，重新界定家庭暴力概念時，除了綜合考察家庭暴力的構(gòu)成要素（即包括家庭暴力的客體、客觀方面、主體和主觀方面）外，［11］尚需注意下列幾個方面問題。只有將這些因素有機結(jié)合起來加以充分考慮，才能夠體現(xiàn)科學化和合理化，實現(xiàn)明確化和具體化，增強司法實踐的可操作性。

⒈行為方式的全面性。在充分肯定司法解釋中的毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由等作為方式的基礎上，應當增加沉默、拒絕交流、停止性生活、遺棄、拒絕扶養(yǎng)、故意不履行其他法定義務等不作為施暴方式，使得家庭暴力行為方式更加具體、全面，為家庭暴力的救濟尤其對于不作為家庭暴力的救濟提供客觀法律依據(jù)，徹底改變過去受害者面對不作為家庭暴力侵害而求助無門的無奈和絕望。同時，消除法官于司法實踐中面對不作為家庭暴力不應有的束手無策的尷尬。

⒉強調(diào)后果的嚴重性。司法解釋并未強調(diào)家庭暴力后果的嚴重程度，司法實踐難免陷于困惑。在重構(gòu)該概念時，特別強調(diào)后果的嚴重性，意義就在于將家庭糾紛中的爭吵、暴力傾向不十分明顯的輕微傷害行為排除出去，使得家庭暴力的定性更加明確、科學、合理。

⒊邏輯結(jié)構(gòu)的縝密性。在重構(gòu)概念中，應增加諸如“可能造成家庭成員的身體、精神、性或財產(chǎn)等方面嚴重傷害后果的其他行為”的兜底性規(guī)定，將立法時尚未發(fā)生而將來可能發(fā)生的家庭暴力情形囊括其中，彌合立法與現(xiàn)實之間的間隙，以適應社會發(fā)展變化的需要。這就使得該概念更加嚴謹縝密，既為司法實踐中正確認定和制裁家庭暴力行為提供了法律依據(jù)，也擴大了受害者請求法律救濟的適用范圍。

⒋語言表述的準確性。司法解釋將家庭暴力后果界定為“一定傷害后果”。從立法技術(shù)層面上來看，“一定”一詞彈性較大，不易把握，以至立法語言不夠嚴謹、精確。如將家庭暴力的后果界定為“較為嚴重”，則更為合適。雖然該表述也屬彈性語言，但從我國有關(guān)立法實踐來看，一些法律中多有類似表述，顯然符合立法技術(shù)規(guī)范。

⒌公眾理解的易行性。立法之根本目的就在于建立一個穩(wěn)定有序的社會秩序，其中很大程度上有賴于公民法制觀念的形成?；谖覈善占暗某潭壬胁粔蛏钊耄瑹o論我國普通公民的文化程度如何，皆因法律知識的嚴重匱乏，對法律專業(yè)術(shù)語的理解不可避免地存在一定困難。這就決定了僅憑一句話試圖將家庭暴力的概念闡釋清楚，既不可能又不科學。而重構(gòu)該概念時，應體現(xiàn)具體明了、容易判斷等特征，以易于為普通公眾所理解。

⒍司法實踐的便利性?；诜傻臏笮灾攸c，立法者應當留給司法實踐者足夠的自由裁量空間，為其充分發(fā)揮自由裁量權(quán)提供法律依據(jù)，以更好地解決社會中不斷出現(xiàn)的新問題。家庭暴力規(guī)制的立法亦然，強調(diào)在所列舉的作為和不作為方式的基礎上，設置兜底性規(guī)定的目的即在于此，這樣，既利于司法實踐者正確把握家庭暴力，也方便司法審判工作的順利開展。

此外，在重新建構(gòu)家庭暴力概念時，還應考慮表述方式，即采用列舉式還是描述式更為恰當、科學？筆者以為，由于描述式過于高度抽象概括，不易于為普通民眾所理解，也不便于司法實踐，當采用列舉式。

綜上，在結(jié)合最高人民法院司法解釋及有關(guān)學者建議的基礎上，借鑒美國、加拿大和南非等國的家庭暴力涵義，筆者嘗試將我國家庭暴力概念表述如下：

所謂家庭暴力，是指行為人通過下列行為方式給其家庭成員的身體、精神、性或財產(chǎn)等方面造成較為嚴重傷害后果的，都應當認定為家庭暴力：⑴以攻擊、毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由等方式造成身體傷害的；⑵以威脅、恐嚇、沉默或拒絕交流等方式造成精神傷害的；⑶以敷衍或停止性生活、強奸等方式侵犯性權(quán)利的；⑷以經(jīng)濟限制、破壞財產(chǎn)、剝奪財產(chǎn)等方式造成財產(chǎn)減損的；⑸以遺棄、虐待、拒絕扶養(yǎng)、故意不履行其他法定義務等方式導致受害人陷入困境的；⑹可能造成家庭成員的身體、精神、性或財產(chǎn)等方面嚴重傷害后果的其他行為。

相對于司法解釋和學者建議，這一家庭暴力概念列舉了日常生活中經(jīng)常發(fā)生的家庭暴力方式，不僅明確了受害對象，而且涵蓋了具體施暴方式（包括作為與不作為）和可能產(chǎn)生的危害后果，使其涵義更加完整、明確、合理和科學，既符合邏輯要求，又完善了原有概念，具有的明顯進步性。

認真審視并重新建構(gòu)我國的家庭暴力概念，其重要意義就在于，這將進一步豐富家庭暴力涵義，完善相關(guān)理論，為預防和遏制家庭暴力提供客觀依據(jù)，利于司法機關(guān)正確處理家庭暴力糾紛，最終實現(xiàn)維護法律尊嚴、懲治施暴者和保護受害者之婚姻立法的目的。因此，建議我國立法機構(gòu)應當從立法層面上對家庭暴力概念予以立法解釋，以完善我國的婚姻家庭立法制度。

［1］王寧江.婚姻法專家全面解讀新婚姻法第一部司法解釋［N］.北京晚報·法制周刊，2002－01－03.

［2］項光榮.不見拳腳的“家庭冷暴力”［J］.檢察風云，2005，（08）.

［3］張迎秀.結(jié)婚制度研究［M］.山東大學出版社，2009.

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［5］胡苷用.美國反家庭暴力的立法及司法評價［D］.西南政法大學，2006.

［6］滕蔓.家庭暴力的內(nèi)涵及其法律特征［J］.中華女子學院學報，2001，（01）.

［7］徐慧蘭.論家庭暴力［J］.合作經(jīng)濟與科技，2003，（10）.

［8］李明舜.制定反家庭暴力法的幾點思考［J］.中華女子學院學報，2003，（02）.

［9］王禮仁.婚姻訴訟前沿理論與審判實務［M］.人民法院出版社，2009.

［10］陳明俠等.家庭暴力防治法基礎性建構(gòu)研究［M］.中國社會科學出版社，2005.

［11］盧文捷.家庭暴力界定之要素考察［J］.公民與法（法學版），2010，（11）.

（責任編輯：徐 虹）

Rethink·Reference·Reconstruction——How to Perfect the Concept of Domestic Violence

Lu Wenjie

According to the Judicial Interpretation of the Supreme Court of China，Domestic Violence refers to the action that the actor harms his or her family numbers physically and mentally by beating，tying up，serious hurt，or depriving of their liberties.The Judicial Interpretation of the Supreme Court of China has positive meaning，because it solved the problems that met in judicial practice to a certain degree.However，the Domestic Violence is universal and complicated and there still exits serious inadequacies in Judicial Interpretation，which result in puzzle in judicial practice.Therefore，it is essential to reconstruct the concept of Domestic Violence.Thus it will perfect the relative theory in order to indentify the Domestic Violence and handle the relative family dispute deficiently.

judicial interpretation of the supreme court of China；domestic violence；meaning；concept

D923.9

A

1007－8207（2011）10－0117－04

2011－06－13

盧文捷 （1975—），男，內(nèi)蒙古太仆寺旗人，天津師范大學津沽學院講師，中國政法大學法律碩士，研究方向為民法學。