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    行政契約和行政處分的替代關(guān)系和選擇標(biāo)準(zhǔn)之研究*

    2011-11-21 12:33:44黃學(xué)賢陳銘聰
    江淮論壇 2011年4期
    關(guān)鍵詞:行政處分行政法契約

    黃學(xué)賢 陳銘聰

    (蘇州大學(xué)王健法學(xué)院,蘇州 215006)

    行政契約和行政處分的替代關(guān)系和選擇標(biāo)準(zhǔn)之研究*

    黃學(xué)賢 陳銘聰

    (蘇州大學(xué)王健法學(xué)院,蘇州 215006)

    行政契約和行政處分都是針對(duì)個(gè)案為最終的解決,亦即針對(duì)當(dāng)前具體個(gè)案做出足以改變當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的決定。但是隨著時(shí)代的進(jìn)步,社會(huì)和法律關(guān)系的多樣化和復(fù)雜化,民主國(guó)家和法治國(guó)家思想的推行,行政契約在行政實(shí)務(wù)上扮演越來(lái)越重要的角色,原本應(yīng)屬于國(guó)家單方高權(quán)行為的行政處分,都已被合意性的行政契約所取代之。所以,在目前的社會(huì),行政契約和行政處分之間競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系已經(jīng)變成一種常態(tài)現(xiàn)象,但是行政契約和行政處分畢竟不同,兩者間的選擇標(biāo)準(zhǔn),是現(xiàn)在行政實(shí)務(wù)上相當(dāng)重要的課題。

    行政契約;行政處分;替代;選擇標(biāo)準(zhǔn);不當(dāng)連結(jié)禁止原則

    一、行政契約的否定論與肯定論

    早期在行政法學(xué)界,關(guān)于行政契約(Verwaltungsvertrag)的定義、種類、特征和適用范圍,都不明確;(1)因此,是否承認(rèn)行政契約作為一種行政手段,一直存有爭(zhēng)論。在德國(guó)行政法學(xué)界最早討論行政契約的學(xué)者,亦為建立行政處分(Verwaltungsakt)概念的Otto Mayer。(2)他認(rèn)為:“行政法是特別用于調(diào)整作為管理者的國(guó)家和作為被管理者的臣民之間的關(guān)系的法律部門。[1]50公法與私法必須嚴(yán)格區(qū)別,公法以行政機(jī)關(guān)之單方有拘束力之國(guó)家意思決定(即行政處分)為原則,而契約是私法且以當(dāng)事人地位平等為要件;因此,否定行政機(jī)關(guān)與人民締結(jié)行政契約的可能性。”受到Otto Mayer主張的影響,長(zhǎng)久以來(lái),行政處分在行政法領(lǐng)域居于主導(dǎo)地位,行政契約受到抑制。但是,隨著時(shí)代的進(jìn)步,社會(huì)關(guān)系的多樣化和復(fù)雜化,政府職能的轉(zhuǎn)變,行政契約在行政實(shí)務(wù)上扮演越來(lái)越重要的角色,已經(jīng)成為行政機(jī)關(guān)管理社會(huì)經(jīng)濟(jì)事務(wù)、行政事務(wù)和干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一種重要的方式和手段,[2]340-341可謂行政作用法的“兩大支柱”,兩者間替代的情況,已經(jīng)變成一種常態(tài)性的現(xiàn)象。

    有學(xué)者認(rèn)為,行政契約并非一般具體行政行為,而是一種新型行政行為;所以,行政契約在合法性要件、拘束力、瑕疵效果、情勢(shì)變遷時(shí)廢棄之可能性、強(qiáng)制執(zhí)行之可能性,和正當(dāng)法律程序之適用,均與一般具體行政行為(行政處分)有不同的法律效果。[3]573

    二、行政契約和行政處分間替代關(guān)系的探討

    (一)行政契約的容許性

    二戰(zhàn)以后,隨著民主國(guó)家和法治國(guó)家思想的推行,行政法理論有新的發(fā)展基礎(chǔ),鑒于過(guò)去實(shí)務(wù)界向來(lái)以高權(quán)行為的行政處分為核心,不利于戰(zhàn)后民主化發(fā)展。因此,在學(xué)術(shù)界或?qū)崉?wù)界開(kāi)始突破傳統(tǒng)理論的束縛,承認(rèn)行政契約的合法地位。在德國(guó),Apelt認(rèn)為:公法關(guān)系,除了作為公權(quán)力表示的行政處分,也可以由其它公法性法律行為形成;[4]Forsthoff認(rèn)為:除行政處分外,應(yīng)承認(rèn)行政契約的存在可能性。[5]在1950年11月13日,德國(guó)VG Freiburg行政法院的判決指出:行政契約,現(xiàn)在作為公法的特別手段形式,基于學(xué)說(shuō)和判例予以承認(rèn)。[6]在日本,佐佐木惣一認(rèn)為:行政契約在觀念上是能夠存在的,這是毫無(wú)疑問(wèn)的。[7]517美濃布達(dá)吉認(rèn)為:學(xué)者們普遍主張國(guó)家和人民的關(guān)系是不對(duì)等,所以不可能成立行政契約,是不正確的見(jiàn)解。[8]238田中二郎更明確指出:通說(shuō)認(rèn)為公法關(guān)系即支配關(guān)系,公法行為即權(quán)力性的行為的見(jiàn)解,不能贊成;公法關(guān)系中也存在非權(quán)力性支配關(guān)系,故公法關(guān)系也存在非權(quán)力性行為;故在公法關(guān)系,不限于上下的關(guān)系,對(duì)等關(guān)系也能成立。[9]284日本大審院早在1921年判決指出: 命令航路中政府與公司之間的法律關(guān)系,屬于公法上的契約關(guān)系。(3)在臺(tái)灣地區(qū),司法院大法官會(huì)議釋字第348號(hào)解釋,肯定行政契約的存在。(4)在大陸,湖北省鄂州市楊葉派出所創(chuàng)造的治安承諾責(zé)任制,即“楊葉模式”,堪稱行政契約的典范。(5)

    綜觀世界各國(guó)行政契約的產(chǎn)生,其原因在以下幾個(gè)方面:1.契約社會(huì)化程度的加深;2.民主自由思潮的興起;3.國(guó)家目的觀的嬗變;4.合作精神的凸現(xiàn)?,F(xiàn)今,無(wú)論在德國(guó)、日本、臺(tái)灣地區(qū)和大陸地區(qū)的學(xué)術(shù)界或?qū)崉?wù)界,不存在否定行政契約的見(jiàn)解。[10]243-246

    (二)行政契約和行政處分的替代關(guān)系

    在肯定行政契約的合法地位后,必須探討的問(wèn)題是,是不是所有的行政處分都可以被行政契約替代?行政機(jī)關(guān)是不是有選擇自由?早期采取“授權(quán)說(shuō)”的觀點(diǎn),基于法律保留原則,行政機(jī)關(guān)簽訂行政契約嚴(yán)格要求必須有法律的明確依據(jù)或授權(quán),沒(méi)有選擇自由。現(xiàn)今采用“除外說(shuō)”的觀點(diǎn),屬于行政裁量的事項(xiàng),在法律沒(méi)有嚴(yán)格限定采用行政處分,都能以行政契約替代;除嚴(yán)格的政府職能(Governmental Functions)外,無(wú)任何不可以被私人執(zhí)行的公共職能。[11]428-429換言之,根據(jù)除外說(shuō)的觀點(diǎn),只要在不違反法令的限度內(nèi),即使沒(méi)有法律的明確依據(jù)或授權(quán),行政機(jī)關(guān)有選擇自由以行政處分為之,或是以行政契約為之。(6)至此,可以得到第一個(gè)命題:在法律沒(méi)有嚴(yán)格限定下,行政機(jī)關(guān)有選擇的自由。

    根據(jù)此命題,行政機(jī)關(guān)有以行政契約替代行政處分的選擇自由;但是,因行政處分的種類不同,而有不同的法律效果。以行政手段對(duì)人民法律效力的分類而言,可以區(qū)分為干預(yù)行政(Ordnende Verwaltung)和給付行政(Leistende Verwaltung)。干預(yù)行政,因?yàn)槭侵苯痈深A(yù)人民的權(quán)利,故受嚴(yán)格法律保留原則所拘束,除不得與法律相抵觸外,還必須有法律明確的依據(jù)或授權(quán),故行政機(jī)關(guān)的選擇自由較小。給付行政,因?yàn)槭墙o與人民一定的利益,故在行政作為或利用關(guān)系的法律方式上,行政機(jī)關(guān)的選擇自由較大。再者,給付行政適用行政契約時(shí),具有法定性、平等性、連續(xù)性、穩(wěn)定性、適應(yīng)性、靈活性和限制性等特征。[12]525這些特征,從平等權(quán)和國(guó)民生存權(quán)的保障的觀點(diǎn),是一個(gè)合理的現(xiàn)象。

    在行政實(shí)務(wù)上,干預(yù)行政和給付行政并非是互相排斥,有時(shí)甚至同時(shí)存在。所以,以行政契約替代行政處分前,必須明確干預(yù)行政和給付行政的區(qū)別和產(chǎn)生效果的不同。

    在德國(guó),目前通說(shuō)見(jiàn)解,只要法律未明文禁止,行政機(jī)關(guān)有選擇適用行政契約來(lái)完成行政任務(wù)的自由。給付行政,因?yàn)槭墙o與人民一定的利益,原則上不受法律保留原則限制,只要有預(yù)算上的依據(jù)或國(guó)會(huì)其它的授權(quán)表示,即可為之;故使用行政契約,已經(jīng)是行政機(jī)關(guān)的主要行政行為。但是,近年來(lái)傾向采“重要性理論”,認(rèn)為給付行政如涉及原則性問(wèn)題,屬于重要性事項(xiàng)者,亦應(yīng)有法律明確的依據(jù)或授權(quán)。[13]23

    至于干預(yù)行政,如租稅行政、建設(shè)行政、環(huán)保行政、社會(huì)行政、地方自治行政等,在早期,這些都屬于嚴(yán)格的法律保留原則的禁地,除行政處分外,不得適用行政契約。但是,目前通說(shuō)的見(jiàn)解,只要沒(méi)有“本質(zhì)上不準(zhǔn)連結(jié)”的情況,行政契約也可以有條件地適用在上述干預(yù)行政領(lǐng)域。(7)

    在日本,給付行政,只要法律沒(méi)有明文規(guī)定必須采用行政處分,此時(shí)行政關(guān)系就不是權(quán)力關(guān)系,可以視為對(duì)等關(guān)系,可以適用行政契約,并且有優(yōu)先適用的傾向;例如,有關(guān)政府的財(cái)產(chǎn)管理交易、資金的交付和服務(wù)的提供(例如公共汽車、郵政、醫(yī)院、公營(yíng)住宅等公共利用關(guān)系),原則上也是以行政契約進(jìn)行的。[12]524此外,也有法律明文規(guī)定必須采取行政契約。例如,行政機(jī)關(guān)從特定的公益出發(fā)對(duì)公有財(cái)產(chǎn)設(shè)定地上權(quán),或?qū)⑵淦胀ㄘ?cái)產(chǎn)出借,或自然水的供給等。如果不是行政機(jī)關(guān)直接進(jìn)行,而是委托民間機(jī)構(gòu)實(shí)施,也被認(rèn)定為行政契約。但是,法律明文規(guī)定,必須由行政機(jī)關(guān)許可的事例也不少;例如,關(guān)于兒童福利及老人福利設(shè)施的利用,必須根據(jù)行政廳的許可來(lái)進(jìn)行。(8)

    至于干預(yù)行政,適用行政契約,視領(lǐng)域的不同而分別探討。例如,租稅行政是屬于在高度干預(yù)性行政業(yè)務(wù)的核心事項(xiàng),依據(jù)法律保留原則,行政機(jī)關(guān)必須依法行政,原則上禁止行政契約的適用。但是,環(huán)境行政,法律保留原則并非如此地嚴(yán)格,行政契約是可以有條件的適用;例如,環(huán)保行政領(lǐng)域的公害防止協(xié)定。[14]168

    依據(jù)德國(guó)和日本的學(xué)說(shuō)見(jiàn)解,在有法律依據(jù)時(shí),行政機(jī)關(guān)可以選擇要求相對(duì)人自愿接受其限制自身權(quán)益或是在自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)訂定行政契約;在沒(méi)有法律依據(jù)時(shí),在遵循行政法的基本原則,并保證契約自由的前提下,也可以選擇訂定行政契約。換言之,可以得到第二個(gè)命題:當(dāng)行政機(jī)關(guān)有選擇的自由時(shí),行政契約具有優(yōu)先性。

    (三)行政契約的局限性

    根據(jù)上述兩個(gè)命題,在法律沒(méi)有嚴(yán)格限定下,行政機(jī)關(guān)具有選擇的自由,并且行政契約具有優(yōu)先性。我們可以發(fā)現(xiàn),在沒(méi)有任何本質(zhì)上的限制前提下,除非法律明文禁止,否則行政契約無(wú)所不在,在任何情況下都可以成為有用的行政手段。然而,行政契約是否有局限性?

    首先,從正當(dāng)法律程序原則來(lái)看,有學(xué)者主張,因?yàn)樾姓跫s不具有上對(duì)下,強(qiáng)制與順從的關(guān)系,因此,行政相對(duì)人如果不同意契約內(nèi)容,可以拒絕締結(jié)。所以,有關(guān)各項(xiàng)拘束行政處分的正當(dāng)程序,如預(yù)告、陳述意見(jiàn)、聽(tīng)證、告知決定、說(shuō)明理由、教示救濟(jì)途徑、公正作為等拘束行政處分的正當(dāng)程序幾乎全無(wú)適用之必要。(9)筆者不贊成此見(jiàn)解,正當(dāng)法律程序是約束行政機(jī)關(guān)行政活動(dòng)的根本原則,其目的是行政權(quán)力的行使應(yīng)遵循最低限度的程序保障。行政機(jī)關(guān)如果企圖以行政契約的手段規(guī)避正當(dāng)法律程序的審查而便宜行事,是一個(gè)錯(cuò)誤的行為。

    第二,從法律保留原則來(lái)看,行政機(jī)關(guān)所行使的任何權(quán)力都必須有法律明確的依據(jù)或授權(quán);但是,行政契約以取得相對(duì)人的同意的方式,來(lái)限制、授予或剝奪相對(duì)人的權(quán)利,已經(jīng)和法律保留原則相沖突。再者,法律保留原則是否也適用于行政契約?有學(xué)者認(rèn)為,對(duì)于行政契約這類新型的行政行為,應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放寬法律保留原則的適用,對(duì)于行政過(guò)程的具體事項(xiàng),在不違背法律規(guī)定的情況下,由行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人自由決定。[15]348

    第三,從行政權(quán)威的認(rèn)同來(lái)看,如果一直強(qiáng)調(diào)契約對(duì)等的觀念而忽視行政權(quán)力具有高權(quán)性質(zhì),可能會(huì)在一定程度上影響行政機(jī)關(guān)的權(quán)威。例如,在行政糾紛領(lǐng)域,如果過(guò)于強(qiáng)調(diào)契約式的對(duì)等理念,可能削弱人民對(duì)行政機(jī)關(guān)權(quán)威的認(rèn)同。[16]312

    第四,從契約使用的手段來(lái)看,行政契約的局限性更為明顯,主要有:

    1.為當(dāng)事人違法或脫法行為提供便利條件;

    2.可能存在行政主體利用其優(yōu)勢(shì)地位壓制行政相對(duì)人,從而使本來(lái)體現(xiàn)平等精神的契約,徒具契約的外殼而不具備契約的實(shí)質(zhì);

    3.雙方通過(guò)合謀來(lái)達(dá)到雙贏的目的,卻損害公共利益或第三人的利益;

    4.行政公務(wù)人員利用契約來(lái)謀取私利,從而提供滋生腐敗的溫床。[16]113

    第五,從違反法律的效果來(lái)看,行政契約若違反法律規(guī)定者,依目前各國(guó)實(shí)踐,其法律效果為無(wú)效。而行政處分違反法律規(guī)定者,分為無(wú)效和得撤銷兩種,彈性較大。因此,使用行政契約而導(dǎo)致無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)是遠(yuǎn)高于行政處分的,對(duì)于當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)較不完備。

    根據(jù)上述,可以得到第三個(gè)命題:“行政契約有其局限性,因此無(wú)法完全替代行政處分?!苯诱?,必須考慮另一個(gè)問(wèn)題,既然行政契約無(wú)法完全替代行政處分,行政契約是否有禁區(qū)?或是我們可以從法律保留原則的精神中得到另外一個(gè)新概念——“行政處分保留”?

    (四)行政契約的限制性

    所謂行政契約的限制性,即行政機(jī)關(guān)做出行政行為時(shí)必須以行政處分為之,不得以行政契約為之,在此范圍內(nèi)為行政契約的禁區(qū)。根據(jù)學(xué)者的見(jiàn)解,是屬于國(guó)家行政不可轉(zhuǎn)移的核心領(lǐng)域(即嚴(yán)格的政府職能),主要涉及四類區(qū)域:第一類是屬于在高度干預(yù)行政的核心事項(xiàng),例如司法、警察、軍事、強(qiáng)制執(zhí)行等;[17]595第二類是提供純公共物品的給付行政,例如外交、貨幣、公證、度量衡等;[18]108-109第三類是對(duì)于行政日常生活,尤其涉及大眾程序的案件,例如社會(huì)福利設(shè)施的利用、道路及公園的占有、公共扶助及社會(huì)保險(xiǎn)的受 給 權(quán) 等 ;[19]19第 四 類 是 不 當(dāng) 連 結(jié) 之 禁 止 (Das Kopplungsverbot),例如,行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求的對(duì)待給付無(wú)法律之依據(jù)。因此,可以得到第四個(gè)命題:“涉及行政契約的禁區(qū)時(shí),必須適用行政處分?!庇嘘P(guān)不當(dāng)連結(jié)之禁止而導(dǎo)致行政契約無(wú)效,在實(shí)務(wù)上仍意見(jiàn)分歧,德國(guó)有一個(gè)案例:某市政府與某土地所有權(quán)人甲就有關(guān)繳納開(kāi)發(fā)費(fèi)用締結(jié)行政契約,依該行政契約,于市政府完成細(xì)部計(jì)劃變更后,甲向市政府繳納一筆約等于連外道路等公共設(shè)施之開(kāi)發(fā)費(fèi)用之金錢。(10)聯(lián)邦最高行政法院卻認(rèn)為市政府以行政契約的形式要求,違反不當(dāng)連結(jié)之禁止原則,并將系爭(zhēng)行政契約界定為《聯(lián)邦行政程序法》第56條第1項(xiàng)規(guī)定的雙務(wù)契約,判決該行政契約無(wú)效。因?yàn)槭姓隧?xiàng)請(qǐng)求無(wú)法律之依據(jù),有不當(dāng)連結(jié)之嫌疑,這是無(wú)法透過(guò)行政契約補(bǔ)正。行政契約內(nèi)容,如果涉及締約人民應(yīng)該提供經(jīng)濟(jì)性之對(duì)待給付,于法律無(wú)明文規(guī)定時(shí),不得銜接到市政府之高權(quán)決定(此處指新訂細(xì)部計(jì)劃等);換言之,盡管雙方簽訂行政契約,亦絕不容許有“出售國(guó)家高權(quán)”(Auskauf von Hoheitsrechten)的情形發(fā)生(此即絕對(duì)的行政處分保留)。盡管,甲所提供的對(duì)價(jià)給付旨在完成另一項(xiàng)公共利益 (按此處指充實(shí)地方政府收入,和對(duì)其它已繳納的居民公平對(duì)待),也構(gòu)成出售國(guó)家高權(quán)的情形。(11)但在“停車場(chǎng)代金契約”一案,聯(lián)邦最高行政法院則認(rèn)為,倘在建筑場(chǎng)所的直接鄰近地區(qū),無(wú)法取得停車場(chǎng)所時(shí),締結(jié)停車場(chǎng)代金契約并不違反不當(dāng)連結(jié)之禁止原則。[20]167

    相較之下,日本司法界對(duì)行政契約采取較為肯定的見(jiàn)解。法院認(rèn)為只要基于雙方當(dāng)事人的合意所產(chǎn)生法律效力的行政行為,就不再具有處分性質(zhì)。例如,名古屋地方裁判所1978年的一個(gè)判決就認(rèn)為:締結(jié)公害防止協(xié)議不具有處分性,不是撤銷訴訟的對(duì)象。最高裁判所在以下判決也都肯定行政契約的適用,例如根據(jù)《農(nóng)地法》第80條對(duì)原土地所有者出售、基于《土地區(qū)劃整理法》第108條第1款保留地的處分、撤銷公營(yíng)住宅適用關(guān)系的行為,也是基于合意而否定其處分性質(zhì),適用行政契約。(12)

    根據(jù)上述德日司法界的見(jiàn)解,可以得知,德國(guó)司法界在適用行政契約時(shí)的意見(jiàn),嚴(yán)守法律保留原則和不當(dāng)連結(jié)禁止原則,即使雙方已經(jīng)簽訂行政契約,只要法律無(wú)明文規(guī)定,是絕不允許有不當(dāng)連結(jié)而有出售國(guó)家高權(quán)之情形發(fā)生的。日本司法界在適用行政契約時(shí),采取較為寬松的方式,只要法律上無(wú)明文規(guī)定,給付行政的法律關(guān)系就不是權(quán)力關(guān)系,而是作為對(duì)等關(guān)系來(lái)處理,以行政契約替代行政處分,已是行政機(jī)關(guān)的主要行政行為。德國(guó)司法界嚴(yán)格限制行政契約的適用,究其目的在于嚴(yán)格規(guī)范行政機(jī)關(guān),使其不得濫用行政契約來(lái)侵害人民權(quán)益,并使契約當(dāng)事人受到正當(dāng)法律程序保障,以及避免不當(dāng)連結(jié)的情形發(fā)生。但是,此項(xiàng)見(jiàn)解是否過(guò)于嚴(yán)苛,并和現(xiàn)在通說(shuō)的見(jiàn)解與行政實(shí)務(wù)的做法背道而馳,以今日的角度來(lái)看,是否矯枉過(guò)正,無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的需求?

    (五)行政契約的新發(fā)展

    自從行政契約問(wèn)世并廣泛被行政機(jī)關(guān)所使用,其理論也不斷發(fā)展﹔尤其是二次大戰(zhàn)后,為緩合行政處分單方高權(quán)性質(zhì),增加公共行政中民主參與的色彩,政府與人民合意成立行政契約的情形普遍存在。晚近各國(guó)政府普遍檢討如何減輕其負(fù)擔(dān),但又不減損其職能,于是有組織民營(yíng)化、任務(wù)私人化等方案提出。在這種趨勢(shì)下,德國(guó)出現(xiàn)所謂“公私協(xié)力關(guān)系”(Public Private Partnership)和“合作國(guó)家”(Kooperativer Staat)的概念。[21]101-159

    德國(guó)聯(lián)邦政府鑒于公私合作推行公共行政已成為潮流,但現(xiàn)行聯(lián)邦行政程序法所規(guī)范的行政契約,已經(jīng)無(wú)法配合新世紀(jì)的行政趨勢(shì),不足以適應(yīng)行政現(xiàn)代化的需要,故倡議對(duì)該法中行政契約類型及條款加以修改。需要改正的有以下三點(diǎn):

    1.該法第56條、59條第2項(xiàng)第4款,有關(guān)雙務(wù)契約違反適當(dāng)性原則和不當(dāng)連結(jié)之禁止原則者,契約無(wú)效。此規(guī)定太過(guò)嚴(yán)格,行政契約內(nèi)容動(dòng)輒得咎,以致行政機(jī)關(guān)諸多顧慮而不輕易簽訂行政契約。

    2.該法第58條規(guī)定,涉及第三人負(fù)擔(dān)的契約,其生效應(yīng)得該第三人書(shū)面同意,依法應(yīng)經(jīng)其它機(jī)關(guān)協(xié)力者,須經(jīng)該機(jī)關(guān)核準(zhǔn)或同意始生效力。

    3.該法第57條規(guī)定,有關(guān)行政契約不以書(shū)面締結(jié)即無(wú)效的強(qiáng)制規(guī)定,修正為如雙方當(dāng)事人已履行契約時(shí),則不再視為無(wú)效,以緩和行政契約無(wú)效的情形發(fā)生。

    針對(duì)上述意見(jiàn),如何將公私協(xié)力關(guān)系落實(shí)到行政契約條文中,是聯(lián)邦行政程序法修正最重要的工作之一,德國(guó)于2004年4月22日完成該法修正草案,有關(guān)行政契約的修正要點(diǎn)如下:

    1.在現(xiàn)有雙務(wù)契約、和解契約之外,增設(shè)“合作契約”(Kooperations vertrag)。

    2.雙務(wù)契約給付不適當(dāng),或?qū)Υo付違反不當(dāng)連結(jié)禁止之原則時(shí),契約無(wú)效的規(guī)定,改為應(yīng)視個(gè)案的情形而決定其效力,未必即屬無(wú)效。

    3.放寬書(shū)面要式的限制,即書(shū)面并不限于單一文件。

    4.對(duì)無(wú)效之契約給予調(diào)整空間,即允許以調(diào)整契約內(nèi)容取代宣告無(wú)效,但行政契約無(wú)效原因仍維持不變。[22]446

    探討至此,可以得到五個(gè)命題:“在合作國(guó)家理念和公私協(xié)力關(guān)系促使下,合作契約是未來(lái)行政法的新亮點(diǎn)?!?/p>

    三、行政契約和行政處分間選擇標(biāo)準(zhǔn)的探討

    從上述行政契約和行政處分的替代關(guān)系論述中,可以得知,行政契約會(huì)隨著時(shí)代的演變而有其不同的定位。接著,必須探討另外一個(gè)問(wèn)題,行政契約和行政處分發(fā)生替代關(guān)系時(shí),是否有可供選擇的標(biāo)準(zhǔn)?學(xué)者們根據(jù)實(shí)務(wù)上發(fā)生的案例,整理了許多可供選擇的標(biāo)準(zhǔn),簡(jiǎn)單論述如下:

    (一)對(duì)于非典型的案件,優(yōu)先適用行政契約

    采此見(jiàn)解是德國(guó)學(xué)者Hartunt Maurer,他提出“非典型案件”理論,他認(rèn)為對(duì)于非典型案件之處理,應(yīng)該優(yōu)先適用行政契約,才容易達(dá)成適當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。首先,現(xiàn)今復(fù)雜的社會(huì)生活,不單是人民依賴行政機(jī)關(guān),行政機(jī)關(guān)亦依賴人民,行政機(jī)關(guān)透過(guò)行政契約將人民作為合作伙伴,能夠確保行政職能的實(shí)現(xiàn)。對(duì)于行政日常生活,尤其涉及大眾程序的案件,應(yīng)該適用行政處分。而當(dāng)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)無(wú)法充分掌握或處理該案件,無(wú)論是因?yàn)榘讣聦?shí)緣故,或是行政機(jī)關(guān)所制定的解決方案無(wú)法再使用,就必須適用行政契約作為對(duì)行政相對(duì)人的一種特殊給付。[23]341換言之,相對(duì)于行政處分的制式化,行政契約有靈活適用的功能,且經(jīng)由當(dāng)事人的同意,有進(jìn)一步擴(kuò)大適用范圍的可能。

    (二)為了提高當(dāng)事人之接受程度和事后配合遵守的可能性,事先將當(dāng)事人引入決策過(guò)程中時(shí),優(yōu)先適用行政契約

    采此見(jiàn)解是德國(guó)學(xué)者Walter Krebs Krebs,他從建設(shè)法和都市計(jì)劃法中,提出了“事先引入決策”理論,并舉出幾個(gè)行政契約適用的領(lǐng)域:

    1.行政機(jī)關(guān)運(yùn)用先買權(quán)或征收程序所取得的土地,事后于細(xì)部計(jì)劃建設(shè)完成后負(fù)有出售義務(wù),所締結(jié)之契約。

    2.征收程序中征收契約,亦即在土地征收過(guò)程當(dāng)中,主管機(jī)關(guān)得基于行政契約替代行政處分。

    3.征收補(bǔ)償契約,亦即行政機(jī)關(guān)已經(jīng)做成征收處分,但為避免官民之間關(guān)系惡化,行政機(jī)關(guān)主動(dòng)就征收補(bǔ)償費(fèi)用的種類和額度,予以約定。

    4.行政機(jī)關(guān)與第三人必須合作的情形,如聯(lián)邦建設(shè)法第124條、第157條之開(kāi)發(fā)契約(Erschliessungsertrag)。

    5.行政機(jī)關(guān)承諾要制訂、擴(kuò)張或修改細(xì)部計(jì)畫,而契約相對(duì)人承諾愿意負(fù)擔(dān)其中開(kāi)發(fā)費(fèi)用,雙方合意訂定的計(jì)劃契約(Planungsertrag)。[19]19

    Krebs指出,在征收程序、補(bǔ)償經(jīng)費(fèi)和其它開(kāi)發(fā)費(fèi)用中的規(guī)定,往往具有相當(dāng)高的技術(shù)性和困難性,故在都市開(kāi)發(fā)和都市更新的案例中,行政機(jī)關(guān)常常會(huì)選擇和人民達(dá)成有關(guān)的協(xié)議,故行政契約已是行政機(jī)關(guān)優(yōu)先考慮的行政手段。他甚至建構(gòu)出“行政處分從屬性原則”,行政處分只有在不得已時(shí)才適用,并且只有替代性的地位。

    (三)為了克服復(fù)雜且無(wú)法妥善處理的案件,優(yōu)先適用行政契約

    采此見(jiàn)解是德國(guó)學(xué)者Hans Peter Bull,他指出若具體案件的事實(shí)與法律狀況復(fù)雜且十分不明確,而行政處分又對(duì)該案件的特殊情形不能妥善處理時(shí),則行政契約應(yīng)該是適當(dāng)?shù)氖侄?。?9]19

    (四)為連結(jié)不同的法律關(guān)系,或?yàn)樯朴卯?dāng)事人的特殊知識(shí)或經(jīng)驗(yàn),優(yōu)先適用行政契約

    采此見(jiàn)解是德國(guó)學(xué)者Hans-Guenter Henneke,他認(rèn)為在涉及大眾行政的領(lǐng)域,出于快速有效執(zhí)行和依法行政的目的,此種場(chǎng)合行政機(jī)關(guān)應(yīng)該使用行政處分。若因法律關(guān)系的復(fù)雜性,行政機(jī)關(guān)無(wú)法單獨(dú)完成時(shí),必須將人民納入該個(gè)案決策過(guò)程,以期完成任務(wù),此時(shí)行政機(jī)關(guān)和人民是處于一種互相信賴和服務(wù)合作的關(guān)系,應(yīng)該優(yōu)先適用行政契約。[19]19

    (五)干預(yù)行政,原則上屬于行政保留事項(xiàng);給付行政,優(yōu)先適用行政契約

    采此見(jiàn)解,主要是日本學(xué)者鹽野宏和南博方。鹽野宏認(rèn)為,在干預(yù)行政,屬于行政處分保留的范圍。如果適用行政契約,必須視事件性質(zhì)而定,如果是與環(huán)境保護(hù)有關(guān)的事項(xiàng),可以適用行政契約,例如公害行政領(lǐng)域的公害防止協(xié)議。[24]126-132

    南博方認(rèn)為,在給付行政中,只要在不違反法律規(guī)定的限度內(nèi),即使無(wú)法律的依據(jù)或授權(quán),也可以適用行政契約;在干預(yù)行政中,屬于行政裁量的事項(xiàng),且法律并未規(guī)定必須嚴(yán)格地采用行政處分形式的情況下,可以適用行政契約:或者就屬于行政處分的附款內(nèi)容的事項(xiàng),也可以適用行政契約。[25]81

    (六)遇有先后兩個(gè)階段行政行為時(shí),整體視為行政契約

    采此見(jiàn)解是臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者吳庚,他認(rèn)為目前學(xué)界將行政機(jī)關(guān)先后兩階段的行政行為,前階段視為行政處分,后階段視為行政契約,所建構(gòu)出來(lái)的“修正的雙階理論”,并無(wú)存在的必要。除法律有明文規(guī)定外,在遇有行政處分和行政契約先后兩個(gè)階段的行政行為時(shí),不妨整體認(rèn)作為行政契約。[22]443-444

    (七)高度干預(yù)行政的核心領(lǐng)域,應(yīng)排除適用行政契約

    采此見(jiàn)解是德國(guó)學(xué)者Philip Kunig和Ferdinand O.Kopp,他們指出何種領(lǐng)域排除行政契約的適用,應(yīng)視行政業(yè)務(wù)的內(nèi)容而定,根據(jù)前述第四個(gè)命題:“涉及行政契約的禁區(qū)時(shí),必須適用行政處分。”故在秩序法、公務(wù)員法、國(guó)籍法、稅法等高度干預(yù)行政的核心領(lǐng)域,涉及行政契約的禁區(qū),應(yīng)排除行政契約的適用。而在都市計(jì)劃法、經(jīng)濟(jì)行政法、環(huán)境行政法等,非屬高度干預(yù)行政的核心領(lǐng)域,并且具有相當(dāng)高的技術(shù)性和困難性;因此,行政機(jī)關(guān)有選擇的自由。[19]19

    (八)政府壟斷的公共服務(wù)行業(yè)中,適用社會(huì)服務(wù)承諾制,排除行政契約的適用

    有學(xué)者曾主張以下三類政府壟斷的公共服務(wù)行業(yè)中,適用社會(huì)服務(wù)承諾制:第一類是管制性服務(wù)行業(yè),如戶籍管理、公共安全、執(zhí)照核發(fā)等;第二類是非營(yíng)利性公共服務(wù)行業(yè),如環(huán)衛(wèi)、城市公交、公共文化設(shè)施等;第三類是壟斷性或半壟斷性服務(wù)行業(yè),如鐵路、郵政、水電部門。[26]所謂社會(huì)服務(wù)的承諾是否屬于行政契約中的合意?有學(xué)者認(rèn)為,這種承諾僅是政府一方做出的單方施政意向,不存在與特定的相對(duì)一方之間形成特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合意,因此不屬于行政契約。[27]308筆者不能贊成此見(jiàn)解。首先,政府壟斷性公共服務(wù)行業(yè),屬于給付行政的范疇,根據(jù)上述第一個(gè)和第二個(gè)命題:“在法律沒(méi)有嚴(yán)格限定下,行政機(jī)關(guān)具有選擇的自由”和“行政契約有優(yōu)先性”;因此,否定行政契約是毫無(wú)道理。再者,依據(jù)德日通說(shuō)的見(jiàn)解,只要不違反法律的規(guī)定,行政契約就可以適用。第三,人民經(jīng)由締約過(guò)程并不能取代行政機(jī)關(guān)做出最后決定;但是,人民可以直接參與締約過(guò)程而保護(hù)其應(yīng)有的權(quán)益。因此,就算以涉及政策性裁量(Planning Discretion)為理由,也不能一竿子排除,必須加以區(qū)分,至少第二類和第三類是可以適用行政契約。

    至于大陸其它學(xué)者,大多從宏觀調(diào)控的經(jīng)濟(jì)管理角度出發(fā),或是直接由法律明文規(guī)定行政契約的種類,在行政契約的研究課題上簡(jiǎn)單重復(fù),但究竟有多少種類,目前尚無(wú)統(tǒng)一的定論。(13)

    四、結(jié)論與展望

    行政契約的出現(xiàn),應(yīng)驗(yàn)了西方哲學(xué)家梅因(Maine)的一句話:所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng),到此處為止,是一個(gè)“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)(the movement of the progressive societies has hitherto been a movement from status to contract)。 所以,行政契約出現(xiàn)在行政法領(lǐng)域,是時(shí)代趨勢(shì)的產(chǎn)物。在行政上,使行政機(jī)關(guān)多了一個(gè)行政手段選擇權(quán);在立法上,彌補(bǔ)了行政立法的不足;在司法上,使糾紛得以廉價(jià)且快速地解決。

    在行政契約和行政處分的替代關(guān)系上,凡法律有明文規(guī)定使用行政契約者,則必須適用行政契約;在法律沒(méi)有嚴(yán)格限定下,行政機(jī)關(guān)有選擇的自由,此時(shí)行政契約具有優(yōu)先性;行政契約有其局限性,因此無(wú)法完全取代行政處分;涉及行政契約的禁區(qū)時(shí),必須適用行政處分。

    在行政契約和行政處分間選擇標(biāo)準(zhǔn)上,凡屬于國(guó)家行政不可轉(zhuǎn)移的核心領(lǐng)域,例如:高度干預(yù)行政的核心事項(xiàng);提供純公共物品的給付行政;對(duì)于行政日常生活,尤其涉及大眾程序的案件;是不正連結(jié)之禁止等,是行政契約的禁區(qū),應(yīng)該適用行政處分。至于,行政機(jī)關(guān)基于以下目的:為了彈性解決非典型的案件;為了克服復(fù)雜且無(wú)法妥善處理的案件;為了提高當(dāng)事人之接受度及事后配合遵守的可能性;為了連結(jié)不同的法律關(guān)系;為了善用當(dāng)事人的特殊知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)時(shí),應(yīng)該優(yōu)先適用行政契約。

    自從Otto Mayer建構(gòu)出以行政處分為核心的行政法體系以來(lái),將行政契約引入行政法領(lǐng)域,不是為了拋棄傳統(tǒng)行政法的權(quán)力理念,而是力圖彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政法單一行政行為結(jié)構(gòu)的缺陷,以行政契約理念來(lái)充實(shí)和發(fā)展行政法領(lǐng)域,從而彰顯現(xiàn)代法治國(guó)家的精神。尤其是我國(guó)正處于行政法革新的時(shí)期,曾有學(xué)者建議,應(yīng)根據(jù)行政領(lǐng)域來(lái)選用權(quán)力手段或契約手段,在干預(yù)行政的核心領(lǐng)域,應(yīng)該以權(quán)力手段為主,因?yàn)椤耙婪ㄖ螄?guó)”、“依法行政”是目前大陸的最主要任務(wù),原則上應(yīng)該善用行政處分以體現(xiàn)快速且有效的法律效果。[28]66-77這個(gè)建議是相當(dāng)中肯的,但總體來(lái)說(shuō),為了達(dá)成行政法革新的目標(biāo),必須善用是行政契約與行政處分的特點(diǎn);兩者間的選擇,取決于社會(huì)的需求。

    在“合作國(guó)家”理念促使下,公私協(xié)力關(guān)系開(kāi)始受到廣泛重視,民間參與行政任務(wù)和公共建設(shè)的公私合作法律關(guān)系,如BOT(Build-Operate-Transfer)案,因此,“合作契約”將是未來(lái)行政法的新亮點(diǎn)。然而,依照現(xiàn)行法制的設(shè)計(jì),此屬于政府采購(gòu)法的范圍,其屬性可以定性為行政契約。但是,此等合作契約往往涉及重大投資和公共利益,故將其置于政府采購(gòu)法規(guī)范架構(gòu)下的正當(dāng)性受到挑戰(zhàn),傳統(tǒng)的行政契約法理論似乎無(wú)法應(yīng)付這種新衍生的問(wèn)題。

    當(dāng)公私協(xié)力行為的合作契約在許多國(guó)家的行政革新和政府再造方案中受到廣泛運(yùn)用后,對(duì)于正在推動(dòng)的行政法革新運(yùn)動(dòng),具有鼓勵(lì)作用。由民間參與行政任務(wù)的執(zhí)行方式,已經(jīng)開(kāi)始動(dòng)搖傳統(tǒng)行政契約法制,因此,外國(guó)《行政合作法》的法律規(guī)范的建制和實(shí)施經(jīng)驗(yàn),對(duì)大陸《行政程序法》的立法,應(yīng)該具有相當(dāng)?shù)膮⒖純r(jià)值。

    注釋:

    (1)本文所探討的行政契約,為行政機(jī)關(guān)與私人間的行政契約,至于行政機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)之間或私人間與私人間的行政契約,不在本文論述范圍內(nèi)。

    (2)Otto Mayer于1888年,在《公法雜志》第3期,發(fā)表《關(guān)于行政契約的學(xué)理》一文,提出“行政契約”的概念。轉(zhuǎn)引自陳新民,行政法學(xué)總論,臺(tái)北:三民書(shū)局,1997:264。

    (3)其它例如:土地收用法的協(xié)議、恢復(fù)國(guó)籍許可、公立學(xué)校助教、講師的任命行為等,都肯定行政契約的合法性。參見(jiàn)大審院判決.1921年1月19日.民錄第27輯.1921:1.;長(zhǎng)崎控訴院判決.1933年2月13日.報(bào)紙第3542號(hào).1933:7.;東京地方法院1949年1月18日判決.行栽月報(bào)第23號(hào).1949:429.;山形地方法院判決.1957年1月16日.行栽例集第8卷第1號(hào).15-2。

    (4)臺(tái)灣地區(qū)司法院大法官會(huì)議釋字第348號(hào)解釋(1994):主管機(jī)關(guān)為解決公立衛(wèi)生醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)師缺額補(bǔ)充之困難而訂定,并作為與自愿接受公費(fèi)醫(yī)學(xué)教育學(xué)生,訂立行政契約之準(zhǔn)據(jù)。

    (5)湖北省鄂州市楊葉派出所與轄區(qū)單位簽訂治安承諾責(zé)任書(shū),如果在被承諾單位發(fā)生敲詐勒索和聚眾哄搶這兩類案件,派出所將賠償一切直接損失。治安承諾責(zé)任制實(shí)施以來(lái),各方面收效明顯,引起全省乃至全國(guó)的注意,被稱為楊葉模式。其在法律上深遠(yuǎn)而重大的意義在于這種行政法關(guān)系上形成的協(xié)議,即行政契約。從制度建設(shè)角度講,它向人們展示出一個(gè)以行政契約為可變通手段來(lái)解決非常態(tài)案件的范例,代表著行政契約未來(lái)運(yùn)用和發(fā)展的方向。參見(jiàn)余凌云.行政契約論[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2000:278-305。

    (6)不過(guò)仍應(yīng)區(qū)別行政契約和行政處分間的不同:一是行政處分是單方行為,而行政契約是雙方行為;二是行政處分可能創(chuàng)造出私法效果,但行政契約則無(wú)可能,行政契約所創(chuàng)造出來(lái)的法律效果,都是公法效果。參見(jiàn)李惠宗.行政法要義[M].臺(tái)北:元照出版社,2010:383。

    (7)原本必須有法律明確依據(jù)或授權(quán),才得以適用行政契約的情況;變成法律明文規(guī)定必須使用行政處分時(shí),不得適用行政契約。

    (8)日本《國(guó)有財(cái)產(chǎn)法》第18條、第24條﹔日本《地方自治法》第238-5條、第238-4條。日本《自來(lái)水法》第15條。日本《兒童福利法》第22條以下;日本《老人福利法》第11條。

    (9)此為臺(tái)灣學(xué)者湯德宗教授見(jiàn)解,其理由為:蓋相對(duì)人如不同意契約內(nèi)容,僅可拒絕締結(jié)行政契約,參見(jiàn)湯德宗.行政程序法論——論正當(dāng)行政程序[M].臺(tái)北:元照出版社2005:40。

    (10)該案內(nèi)容如下:某市政府與某土地所有權(quán)人甲締結(jié)行政契約,由市政府將該地主之某片尚未建筑之土地,依其意愿而納入已開(kāi)發(fā)之細(xì)部計(jì)劃地區(qū)內(nèi)(細(xì)部計(jì)劃系分期分區(qū)加以完成,而且細(xì)部計(jì)劃于施行后亦得變更或擴(kuò)張),如此其便得依該細(xì)部計(jì)劃之規(guī)定開(kāi)發(fā)建筑。依該行政契約,于市政府完成細(xì)部計(jì)劃變更后,甲愿向市政府繳交一筆約等于連外道路等公共設(shè)施之開(kāi)發(fā)費(fèi)用之金錢,但非以該項(xiàng)目為之,亦即非屬于限定項(xiàng)目之捐贈(zèng),而是納入該地方政府之一般收入。必須注意的是,由于該計(jì)劃地區(qū)已經(jīng)開(kāi)發(fā)完成,所以甲并無(wú)法律上義務(wù)繳納開(kāi)發(fā)費(fèi)用,但若甲不繳交,則對(duì)其它已繳交者并不公平。于該細(xì)部計(jì)劃經(jīng)變更完成且甲亦已經(jīng)完成土地上之建筑計(jì)劃,亦即已經(jīng)取得建筑執(zhí)照和使用執(zhí)照后,甲竟然反悔,而起訴主張?jiān)撔姓跫s無(wú)效,理由是:其所為的給付與市政府的同意新訂細(xì)部計(jì)劃與發(fā)給建筑執(zhí)照與使用執(zhí)照,缺乏事物上之關(guān)聯(lián);或即使有之,但對(duì)價(jià)給付并不恰當(dāng)。 BVerwG,JA2000,200.轉(zhuǎn)引自黃錦堂.行政契約法主要適用問(wèn)題研究 [C]//臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編.行政契約與新行政法.臺(tái)北:元照出版社,2004:31。

    (11)無(wú)獨(dú)有偶,1984年發(fā)生在臺(tái)灣地區(qū)臺(tái)北縣汐止鎮(zhèn)“鎮(zhèn)長(zhǎng)稅”的問(wèn)題,和本案開(kāi)發(fā)費(fèi)用負(fù)擔(dān)契約的情形類似,其內(nèi)容大致如下:臺(tái)北縣汐止鎮(zhèn)與聯(lián)邦建設(shè)公司之間約定,聯(lián)邦建設(shè)投資興建的瓏山林小區(qū),恰位于汐止鎮(zhèn)所規(guī)劃的綜合型運(yùn)動(dòng)場(chǎng)預(yù)定地旁,汐止鎮(zhèn)要求聯(lián)邦建設(shè)公司提出三千萬(wàn)元作為汐止鎮(zhèn)當(dāng)?shù)氐幕仞伣?,幫助汐止?zhèn)建設(shè),該公司負(fù)責(zé)人(林榮三)雖予以承諾,但表示希望由聯(lián)邦建設(shè)自行興建公園,經(jīng)過(guò)多方協(xié)調(diào),回饋金額縮減為二千萬(wàn)元。不過(guò),當(dāng)瓏山林小區(qū)完工核發(fā)使用執(zhí)照后,聯(lián)邦建設(shè)卻拒絕支付該筆回饋金。見(jiàn)臺(tái)灣地區(qū)民生報(bào),1984年5月12日,第17版。

    (12)參見(jiàn)日本名古屋地方裁判所1978年1月18日行集第29卷第1號(hào),第1頁(yè)。日本最高裁判所1971年1月20日民集第25卷第1號(hào),第1頁(yè)。日本最高裁判所1968年12月17日裁判集民第93號(hào),第17685頁(yè)。日本最高裁判所1984年12月13日民集第38卷第12號(hào),第1411頁(yè)。

    (13)大陸學(xué)者探討行政契約的問(wèn)題時(shí),大多是按照“行政契約的概念——行政契約的識(shí)別——行政契約的價(jià)值——行政契約主體的特權(quán)——行政契約爭(zhēng)議的解決”的模式進(jìn)行論述的。楊海坤、章志遠(yuǎn).中國(guó)行政法基本理論之研究[M].北京大學(xué)出版社,2004:595。

    [1]黃學(xué)賢.行政法學(xué)名著導(dǎo)讀[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2006:50.

    [2]王克穩(wěn).經(jīng)濟(jì)行政法基本論[M].北京:北京大學(xué)出版社,2004:340-341.

    [3]陳敏.行政法總論[M].臺(tái)北:新學(xué)林出版有限公司,2009:573.

    [4] [ 德 ]Apelt,Der verwaltungsrechtliche Vertrag, S.94ff.

    [5][德 ]Forsthoff,Lehrbuch des Verwalttungsrechts,7.Aufl.S.249.

    [6]VG Freiburg v.13.11.1950,JZ1951,S.788.;BGH v.29.11.1956,DVBI 1957,S.348.

    [7][日]佐佐木惣一.日本行政法總論[M].有斐閣,1924:517.

    [8][日]美濃布達(dá)吉.日本行政法[M].有斐閣,1936:238.

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    [10]楊海坤,章志遠(yuǎn).行政法學(xué)基本論[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2004:243-246.

    [11]吳庚.行政法之理論與實(shí)用[M].臺(tái)北:三民書(shū)局,2010:428-429.

    [12]楊建順.日本行政法通論[M].北京:中國(guó)法制出版社,1998:525.

    [13]黃默夫.基礎(chǔ)行政法25講[M].臺(tái)北:三民書(shū)局,2006:23.

    [14][日]原田尚彥.環(huán)境法[M].1982(昭和56):168.

    [15]關(guān)保英、黃學(xué)賢、黃輝.行政法制史教程[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2006:348.

    [16]楊解君.中國(guó)大陸行政法的革命——契約理念的確立及其展開(kāi)[M].臺(tái)北:元照出版有限公司,2009:312.

    [17]許宗力.論行政任務(wù)的民營(yíng)化[J].當(dāng)代公法新論(中).臺(tái)北:元照出版公司,2002:595.

    [18]陳愛(ài)娥.國(guó)家角色變遷下的行政任務(wù)[J].臺(tái)北:月旦法學(xué),2003(3):108-109.

    [19]黃錦堂.行政契約法主要適用問(wèn)題研究[C]//臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編.行政契約與新行政法.臺(tái)北:元照出版社,2004:19.

    [20]錢建榮.行政契約之主體與范圍[M]//臺(tái)灣輔仁大學(xué)法律研究所碩士論文,1995:167.

    [21]詹鎮(zhèn)榮.行政合作法之建制與發(fā)展——以民間參與公共建設(shè)為中心 [C]//臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編.行政契約之法理——各國(guó)行政法學(xué)發(fā)展方向.臺(tái)北:元照出版有限公司,2009:101-159.

    [22]吳庚.行政法之理論與實(shí)用[M].臺(tái)北:三民書(shū)局,2010:446.

    [23][德]Maurer、高家偉,譯.行政法學(xué)總論[M].臺(tái)北:元照出版社,2002:341.

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    [26]周志忍.社會(huì)服務(wù)承諾需要理論思考[J].中國(guó)行政法學(xué).1997(1).

    [27]應(yīng)松年.行政法與行政訴訟法學(xué)[M].北京:法律出版社,2005:308.

    [28]黃錦堂,行政契約法主要適用問(wèn)題研究,載楊解君.行政契約與政府信息公開(kāi).南京:東南大學(xué)出版社,2002:66-77.

    D912.1

    A

    1001-862X(2011)04-0085-009

    司法部項(xiàng)目《兩岸行政程序法律制度比較研究》(編號(hào)09SFB5008)的階段性成果

    黃學(xué)賢(1963-),男,江蘇鎮(zhèn)江人,蘇州大學(xué)法學(xué)院教授,法學(xué)博士,博士生導(dǎo)師,主要從事憲法行政法學(xué)研究。陳銘聰(1976-),男,蘇州大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)博士生,主要從事憲法行政法學(xué)研究。

    (責(zé)任編輯 吳興國(guó))

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