“保護(hù)傘條款”與國際投資爭端管轄權(quán)的確定

封 筠

(暨南大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州 510632)

“保護(hù)傘條款”與國際投資爭端管轄權(quán)的確定

封 筠

(暨南大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州 510632)

自上世紀(jì)中期以來，國際直接投資活動發(fā)展迅速。東道國為了吸引更多的海外投資，往往會在雙邊投資條約中，簽訂承諾保護(hù)外國投資者所有投資權(quán)利的“保護(hù)傘條款”。這一條款的創(chuàng)設(shè)，使得此后外國投資者能夠以東道國違反與其簽訂的合同義務(wù)為由，通過“保護(hù)傘條款”將本屬東道國國內(nèi)管轄的合同爭端，上升為東道國需擔(dān)負(fù)國際責(zé)任的條約爭端。ICSID對兩個SGS案及相關(guān)系列案件的不同裁決，體現(xiàn)了國際仲裁庭對于“保護(hù)傘條款”在確定外國投資者與東道國爭端管轄權(quán)中適用的態(tài)度—并無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，個案區(qū)別對待的原則。因此，對于目前兼具資本輸出國與資本輸入國雙重身份的中國而言，在簽訂雙邊投資條約時，應(yīng)給予“保護(hù)傘條款”以更多關(guān)注，以求最大限度維護(hù)我國利益。

保護(hù)傘條款;雙邊投資條約(BIT);爭端管轄權(quán);ICSID

一、“保護(hù)傘條款”問題的提出

人類進(jìn)入經(jīng)濟(jì)全球化時代以來，國際直接投資發(fā)展更為迅猛。作為發(fā)展中國家的東道國，為了更多的吸引外資，在與外國投資者母國簽訂的雙邊投資條約(BIT)①自此處之后，下文中的“雙邊投資條約”均以英文的BIT表示。中，均會以用語不一的措辭，承諾將保護(hù)外國投資者的所有投資權(quán)利，即在BIT中簽訂“保護(hù)傘條款”。該條款的存在，一方面有利于限制東道國的行政權(quán)力，保護(hù)外國投資者利益;另一方面則使得投資者與東道國間爭端管轄權(quán)的確定過程平生了一些不確定因素。早期國內(nèi)學(xué)者對“保護(hù)傘條款”的研究主要集中在對其性質(zhì)及其對東道國主權(quán)的影響方面。而隨著外國投資者通過依據(jù)“保護(hù)傘條款”將其與東道國的投資爭端提交至ICSID的實踐增多，國內(nèi)外學(xué)者也開始了對因“保護(hù)傘條款”而引起的合同違約與條約違約轉(zhuǎn)換關(guān)系的研究。

現(xiàn)代國際投資實踐中，東道國為了吸引更多的外資，發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)，通常會在簽訂BIT的時候承諾締約方將會遵守其對另一締約方國民或公司所做出的任何承諾。這就是現(xiàn)代BIT中“保護(hù)傘條款”的主旨?！氨Ｗo(hù)傘條款”是由特許合同中的穩(wěn)定條款演變而來的。穩(wěn)定條款的目的在于防止東道國利用主權(quán)權(quán)力逃脫通常由前政府所承諾，但繼承政府卻認(rèn)為約束太大的某些義務(wù)。不過，如果認(rèn)為該特許合同服從于國內(nèi)法，后來的國內(nèi)法就可以廢除該合同中的穩(wěn)定條款。因此，有學(xué)者認(rèn)為，投資條約中的保護(hù)傘條款把合同穩(wěn)定條款的意圖和戰(zhàn)略抬高到更高的條約義務(wù)的層次，這一義務(wù)并不會(或者更少)被國內(nèi)法所否定［1］228。此前，東道國違反其與投資者間合同的行為并不會被視為是對國際法的違反，而僅被視為商業(yè)性質(zhì)的違約。雙方主要通過東道國國內(nèi)救濟(jì)的方式解決爭端。自1959年首個“保護(hù)傘條款”出現(xiàn)以來，大量BIT都對“保護(hù)傘條款”以不同的措辭做出了規(guī)定。這些表述不一的“保護(hù)傘條款”就其本質(zhì)而言，都存在著擴(kuò)大東道國義務(wù)范圍的傾向。2003年8月及2004年1月ICSID公布的兩個SGS案件是有關(guān)“保護(hù)傘條款”與爭端管轄權(quán)確定之關(guān)系的最早實踐。這兩個案件的申請方是同一家公司，被申請方是巴基斯坦和菲律賓兩個不同的國家，提起仲裁的依據(jù)都是BIT中的“保護(hù)傘條款”，但是兩個仲裁庭卻做出了完全不同的裁決，由此引發(fā)了學(xué)者們對“保護(hù)傘條款”問題的關(guān)注。

二、典型案例解析

SGS V·巴基斯坦

1995年，瑞士SGS公司與巴基斯坦政府簽訂了一項合同，規(guī)定由SGS對從某些國家向巴基斯坦出口的貨物提供裝運(yùn)前檢驗服務(wù)。該合同的仲裁條款規(guī)定:當(dāng)事方應(yīng)該首先友好解決“涉及該合同的違反，終止或者無效的任何爭端”;如果不能解決，則根據(jù)巴基斯坦伊斯蘭堡地區(qū)仲裁法仲裁。合同執(zhí)行兩年后，巴基斯坦終止了裝運(yùn)前檢驗合同。SGS公司向瑞士法院起訴，認(rèn)為巴基斯坦政府非法終止了裝運(yùn)前檢驗合同。瑞士法院最終以巴基斯坦享有主權(quán)豁免為由駁回了SGS的主張。在訴訟過程中，巴基斯坦政府援引裝運(yùn)前檢驗合同仲裁條款，請求巴基斯坦法院發(fā)布命令，要求當(dāng)事方依據(jù)合同規(guī)定進(jìn)行仲裁。SGS公司反對在巴基斯坦仲裁并向ICSID請求依據(jù)BIT仲裁①SGS．v Pakistan ICSID Case No．ARE/01/13。

2003年8月，ICSID仲裁庭裁定，其對有關(guān)違反條約的主張享有管轄權(quán)，但是對于有關(guān)違反合同的主張沒有管轄權(quán)。仲裁庭的具體理由如下:首先，仲裁庭認(rèn)為根據(jù)《維也納條約法公約》第31條確立的解釋原則，對瑞士－巴基斯坦BIT第11條②瑞士－巴基斯坦BIT第11條規(guī)定:“締約方應(yīng)持續(xù)保證其將履行與另一方投資者簽訂的有關(guān)投資方面的承諾?！边M(jìn)行解釋，不能得出締約雙方具有將因違反與另一方投資者簽訂的合同義務(wù)，而必然構(gòu)成對BIT中“保護(hù)傘條款”的違反，從而需要接受國際仲裁庭管轄的意圖③SGS v．Pakistan ICSID Case No．ARE/01/13，para．165．;其次，仲裁庭認(rèn)為，就眾所接受的一般國際法角度而言，東道國違反與外國投資者簽訂的合同的行為本身并不能代表東道國就一定違反了其與投資者母國簽訂的BIT。除非作為申請方的外國投資者有足夠的證據(jù)能夠證明東道國違反合同的行為同時也違反了BIT④SGS v．Pakistan ICSID Case No．ARE/01/13，para．167．;第三，仲裁庭認(rèn)為如果將瑞士－巴基斯坦BIT中的第11條作為“保護(hù)傘條款”執(zhí)行將會帶來以下不利后果:(1)這樣的解釋將無限擴(kuò)大保護(hù)傘條款的適用范圍;(2)這樣的解釋將會簡化判斷東道國是否違反BIT的標(biāo)準(zhǔn);(3)這樣的解釋將使得外國投資者可以隨意置其在合同中與東道國就爭端解決方式達(dá)成的合意于不顧，而隨意依照自己的意愿行事⑤SGS v．Pakistan ICSID Case No．ARE/01/13，para．168．;第四，仲裁庭從條約的整體結(jié)構(gòu)出發(fā)，認(rèn)為瑞士與巴基斯坦如果想把第11條作為實體性問題的規(guī)范，就應(yīng)將其放在第3條至第7條這樣的實體條約之間，而不是將其放在代位條款與爭端解決條款之間⑥SGS v．Pakistan ICSID Case No．ARE/01/13，para．170．。由此可見條款的具體位置也影響了其在整個BIT中的地位與作用?！氨Ｗo(hù)傘條款”所規(guī)定的內(nèi)容雖然從形式上看具有高度的概括性，但其實質(zhì)仍是對相關(guān)實體權(quán)利的規(guī)定，所以應(yīng)當(dāng)將其與實體性條款放在一起。如果一個被當(dāng)事一方認(rèn)為是具有“保護(hù)傘條款”性質(zhì)的條款并未放在這樣的位置，那么其所代表的意義也就會在仲裁庭做出裁決的時候大打折扣。綜合上述各方面情況，仲裁庭最終裁定其對SGS公司與巴基斯坦的合同爭端不享有管轄權(quán)。這一裁決否定了投資者意圖通過BIT中的“保護(hù)傘條款”將單純的合同爭端上升為條約爭端的做法。

對此裁決，投資者母國提出了批評。一些西方學(xué)者也提出了異議，他們認(rèn)為:首先，仲裁庭沒有詳細(xì)論述“保護(hù)傘條款”適用于違反合同事項為什么會使BIT中的實體規(guī)定變得多余。BIT中的實體性規(guī)定包括非歧視待遇、公正與公平待遇、國民待遇、最惠國待遇、自由轉(zhuǎn)移以及征收保護(hù)等，而東道國與外國投資者簽訂的合同通常不會規(guī)定這些問題。對于投資者與東道國之間的合同性安排，“保護(hù)傘條款”使得投資者可以通過條約仲裁的方式尋求國際公正裁決，這并沒有使得其他的義務(wù)變得多余。即使東道國沒有違反投資合同，也可能構(gòu)成征收或歧視;相應(yīng)地，即使與投資者之間不存在投資合同，東道國也可能違反公正公平待遇義務(wù)，因此，仲裁庭所主張的“保護(hù)傘條款”適用于違反合同事項會導(dǎo)致其他條約義務(wù)變得多余這一觀點并不正確。其次，仲裁庭對BIT實體義務(wù)的列舉順序過于重視?！氨Ｗo(hù)傘條款”的位置處于爭端解決條款之后這一事實應(yīng)該表明，起草者沒有把保護(hù)傘條款當(dāng)作“次要性”規(guī)定，而是應(yīng)該優(yōu)先重視的規(guī)定［2］。

筆者認(rèn)為，針對第一條批評意見，仲裁庭之所以裁定“保護(hù)傘條款”適用于違反合同事項會使BIT中的實體規(guī)定變得多余，是因為如果對保護(hù)傘條款的適用做出寬泛解釋，那么將會有更多的合同爭端通過該條款自動上升成為條約爭端，從而使東道國不得不接受相關(guān)國際仲裁庭的管轄。而其實與合同爭端中很多問題相關(guān)的實體性規(guī)定，已經(jīng)在BIT中得到了體現(xiàn)。投資者完全可以依據(jù)BIT中，東道國所承擔(dān)的具體義務(wù)沒有被其履行為由，提起仲裁申請，或者是采用類似友好協(xié)商的方法解決。但如果投資者通過一個具有高度概括性的“保護(hù)傘條款”而可以任意將合同中的爭端提交到相關(guān)國際仲裁庭，那么，對于BIT中已經(jīng)存在的實體性權(quán)利義務(wù)的規(guī)定實質(zhì)上是一種繞避。這些具體的實體性條款就失去了存在的必要;爭端仲裁申請的提起，就變?yōu)榱艘篮贤ǘ且罈l約而定，那么BIT完全可以只簽訂一個“保護(hù)傘條款”而拋開其他規(guī)定了具體權(quán)利義務(wù)的實體性條款。

針對第二條批評意見，從一個條款在條約中的具體位置判斷其在條約中的作用，這是無可厚非的。因為人類在訂立條約的時候，必定會按照一定的邏輯順序來安排各個條款的位置，一般都是實體性的規(guī)定在前，程序性的規(guī)定在后。但是實體性條款與程序性條款有著本質(zhì)上的不同，從而無法證明在前的實體性條款就一定比在后的程序性條款重要。由裁決可知，仲裁庭認(rèn)為:在瑞士－巴基斯坦BIT中具有實體性條款性質(zhì)的“保護(hù)傘條款”被放在了程序性條款的位置，則可由此推知締約雙方對于該條款所代表的性質(zhì)做出了新的界定，認(rèn)為其更類似于程序性條款。因此，仲裁庭判定BIT中的該條款不具有實體性條款的作用與意義。這樣的判斷并沒有不當(dāng)之處，仲裁庭只是界定該“保護(hù)傘條款”不具有實體性條款的作用，但并未否定其作為一個有效BIT中重要條款的作用。

SGS V．菲律賓

2004年1月，在SGS v．巴基斯坦之案裁決做出不到半年的時間內(nèi)，ICSID仲裁庭裁決的另一個SGS案件就得出了與前案完全相反的結(jié)果。SGS v．菲律賓一案涉及SGS公司與菲律賓政府之間的CISS合同，合同規(guī)定SGS公司為菲律賓政府提供進(jìn)口貨物裝運(yùn)前檢驗服務(wù)。在執(zhí)行CISS合同期間(1992年3月到2000年3月)，SGS為菲律賓政府提供檢驗服務(wù)的價值大約是6．86億美元，而菲律賓政府大約支付了5．4億美元。2002年4月26日，SGS公司向ICSID申請仲裁，主張菲律賓沒有支付所欠款項，構(gòu)成違反1999年生效的瑞士－菲律賓BIT，其根據(jù)之一就是瑞士－菲律賓BIT第10(2)條規(guī)定的保護(hù)傘條款，即“每一締約方應(yīng)當(dāng)遵守其對另一締約方投資者在其境內(nèi)的具體投資所承諾的任何義務(wù)”。菲律賓政府于2002年11月對仲裁庭的管轄權(quán)提出異議，其理由之一是CISS合同第12條規(guī)定由當(dāng)?shù)胤ㄔ簱碛信潘怨茌牂?quán):“本協(xié)議在所有方面應(yīng)接受菲律賓法律規(guī)制并根據(jù)菲律賓法律加以解釋。涉及本協(xié)議任一當(dāng)事方義務(wù)的爭端，應(yīng)該在馬加地或者馬尼拉地區(qū)法院起訴?！雹賁GS v．Philippines ICSID Case No．ARB/02/6仲裁庭最終裁定，SGS可以通過BIT中的保護(hù)傘條款將基于合同的爭端提交到ICSID仲裁庭，仲裁庭對該爭端享有管轄權(quán)。

首先，仲裁庭認(rèn)為，從瑞士—菲律賓BIT第10(2)款所規(guī)定內(nèi)容的效用角度考慮，此BIT是為了促進(jìn)和保護(hù)國家間的投資而簽訂的。依此BIT的序言可以看出締約方旨在“為另一締約方投資者創(chuàng)造并維持一個最佳的投資環(huán)境?！睂τ谄渌w的投資活動的有關(guān)問題的不確定性做出解釋是合乎條約意圖的②SGS v．Philippines ICSID Case No．ARB/02/6，para115＆116。在本案中，“保護(hù)傘條款”的措辭使用了強(qiáng)制性字眼“應(yīng)當(dāng)”與高度概括性字眼“任何義務(wù)”，而前一個SGS案中，締約雙方僅規(guī)定“任一締約方應(yīng)持續(xù)保證遵守所做出的承諾?！北景钢械摹氨Ｗo(hù)傘條款”比前案中的“保護(hù)傘條款”更加明確的規(guī)定了東道國應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一切義務(wù)。因此，前案中仲裁庭對條約采用的嚴(yán)格解釋方法不適宜用于本案中對條約的解釋。

其次，仲裁庭認(rèn)為從瑞士—巴基斯BIT第11條的字面意義理解，其并未包含“若東道國不遵守其與投資者間合同的義務(wù)必將招致國際法上責(zé)任”的意圖。而瑞士—菲律賓BIT中的第10(2)款則明確包含了此種意圖。仲裁庭在最終裁決中，明確了其對SGS公司基于合同提起的仲裁申請享有管轄權(quán)，但同時其也承認(rèn)了SGS公司與菲律賓政府在合同中簽訂的有關(guān)爭端解決法院選擇條款的有效性，認(rèn)為菲律賓當(dāng)?shù)胤ㄔ簩Υ撕贤瑺幎讼碛泄茌牂?quán)，SGS公司應(yīng)當(dāng)首先將爭端提交至合同中指定的菲律賓國內(nèi)法院，只有當(dāng)指定的菲律賓國內(nèi)法院所做出判決不能使投資者滿意，或是該法院沒有做出公正判決時，SGS公司才可以再次向ICSID提起申請。對于此案的裁決結(jié)果，仲裁庭明確了其對案件具有管轄權(quán)，但也認(rèn)可了東道國與投資者間合同中爭端解決條款的有效性，且認(rèn)為這種有效約定優(yōu)先于仲裁庭的管轄權(quán)，因此，仲裁庭并沒有對雙方所爭議的實體性問題做出裁決。

同樣，一些西方學(xué)者對SGS v．菲律賓一案的仲裁結(jié)果也提出了質(zhì)疑，認(rèn)為仲裁庭既然裁定其對案件具有管轄權(quán)，那么為何又不對案件的實體爭議做出裁定?“保護(hù)傘條款”試圖在政府干涉投資合同的情況下，給投資者提供一種最簡便的，直接的保護(hù)，使其再也不需用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，不需經(jīng)歷國內(nèi)與國際兩個層面的復(fù)雜程序，就可以獲得爭端的解決。［3］但是仲裁庭對第二個SGS案的裁決結(jié)果，實際上承認(rèn)了東道國當(dāng)?shù)胤ㄔ旱膬?yōu)先管轄權(quán)，從而使得投資者仍然需要首先尋求當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。這樣的結(jié)果并沒有達(dá)到“保護(hù)傘條款”預(yù)期的意圖。然而，作為承認(rèn)投資者與東道國間合同爭端可以通過“保護(hù)傘條款”上升至相關(guān)國際仲裁庭管轄的第一案例，此案的結(jié)果已為今后“保護(hù)傘條款”在將合同爭端上升至條約爭端中廣泛的適用奠定了基礎(chǔ)。

Salini V．約旦與 Noble Ventures v．羅馬尼亞之比較

在Salini v．約旦一案中，意大利投資者作為申請方，主張依意大利－約旦BIT中的第2條第(4)款，第2條第(5)款及第11條第(2)款所使用的措辭而言，已經(jīng)構(gòu)成了“保護(hù)傘條款”。其中第2條第(4)款及第2條第(5)款規(guī)定:“締約各方應(yīng)當(dāng)在其領(lǐng)土內(nèi)為另一締約方的投資者創(chuàng)造并維持一種良好的法律體制，包括遵守，善意履行對某一個具體投資者所做出的保證;締約各方及其附屬機(jī)構(gòu)可以與作為另一締約方國民的投資者約定有關(guān)投資者關(guān)注的具體投資方面的相關(guān)事宜。”第11條第(2)款規(guī)定:“如果東道國不能將這樣的待遇付諸實施……并且投資者因此遭受了損失，那么投資者將被賦予獲得賠償?shù)臋?quán)利?！钡?，與前兩個SGS案不同的是，該案的合同當(dāng)事方是在約旦國內(nèi)法上具有獨立法律人格的地方政府，而并非東道國本身。仲裁庭在參照前兩個SGS案例的裁決后，認(rèn)為合同與條約的簽訂方完全是兩個獨立的法律實體，因此，條約與合同爭端應(yīng)當(dāng)依照各自規(guī)定的不同方式加以解決，其對該案不具有管轄權(quán)。由條約措辭可知，意大利—約旦BIT中的第2條第(4)、(5)兩款的規(guī)定著重強(qiáng)調(diào)的是東道國在為對方投資者提供良好法律環(huán)境的層面上負(fù)有嚴(yán)格義務(wù)，而非承諾承擔(dān)一切保護(hù)義務(wù)。所以，僅從字面解釋的角度也不能得出該條款具有“保護(hù)傘條款”的性質(zhì)。因為傳統(tǒng)的“保護(hù)傘條款”中沒有區(qū)分法律或是非法律義務(wù)，而是將東道國需要承擔(dān)的所有有關(guān)投資方面的義務(wù)，使用高度概括性的措辭統(tǒng)一納入條款中。從嚴(yán)格意義上看，意大利—約旦BIT中包含的并不是真正意義上的“保護(hù)傘條款”。諸如此類的條款，我們只能稱其為“履約保證條款”。這種條款只是締約雙方就某一個具體問題，或某一具體領(lǐng)域的問題所作的履約保證承諾。正如意大利—約旦BIT中約定的那樣，東道國僅負(fù)有良好法律環(huán)境的創(chuàng)設(shè)與維護(hù)的義務(wù)。投資者可以對東道國沒有履行其在“履約保證條款”中所承諾的義務(wù)而造成的違約行為提起仲裁，但這一仲裁是完全基于BIT的。這與投資者基于其與東道國簽訂的具體合同中的“履約保證條款”而提起的仲裁是完全不同的。前者涉及的是東道國對兩國間條約的違反，招致的是國際法上的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依據(jù)國際法裁判;而后者涉及的是東道國對其與投資者個體間合同的違反，招致的是東道國國內(nèi)法上的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依據(jù)東道國的國內(nèi)法裁判。

與Salini v．約旦的裁決相反，在Noble Ventures v．羅馬尼亞一案中，美國投資者對于其與羅馬尼亞國家基金因合同產(chǎn)生的爭端，依據(jù)美國—羅馬尼亞BIT第Ⅱ(2)(c)款的規(guī)定:“每一締約方應(yīng)當(dāng)遵守其做出的有關(guān)投資方面的所有承諾”，向ICSID提起了仲裁。而羅馬尼亞政府認(rèn)為，此條款的目的僅在于對東道國的國家主權(quán)做出一定的約束，使得其不得使用國家主權(quán)侵害具體投資活動中投資者所享有的權(quán)利。合同爭端應(yīng)當(dāng)受羅馬尼亞國內(nèi)法而非國際法的管轄①Noble Ventures v．Romania ICSID Case No．ARB/01/11。仲裁庭在參考了美國—羅馬尼亞BIT第Ⅱ(2)(c)款后，認(rèn)為該條款中出現(xiàn)了“應(yīng)當(dāng)”﹑“與投資有關(guān)”﹑“所有”等強(qiáng)制性字眼，證明了該條款從本質(zhì)上看，已經(jīng)構(gòu)成了真正意義上的“保護(hù)傘條款”。因此，依據(jù)該條款的規(guī)定，作為羅馬尼亞政府附屬機(jī)構(gòu)的羅馬尼亞國家基金違反合同的行為應(yīng)當(dāng)視為是對美國—羅馬尼亞BIT中“保護(hù)傘條款”的違反，是對BIT的違反，仲裁庭對此爭端享有管轄權(quán)。

Salini v．約旦與 Noble Ventures v．羅馬尼亞兩個案件的審查過程都涉及了對申請者提出的BIT中“保護(hù)傘條款”性質(zhì)的界定。兩個案件的仲裁庭都是從條約文本的字面意思入手，結(jié)合締約方簽訂條約的目的進(jìn)行裁決，但卻做出了不同的裁決結(jié)果。其中，對于締約方簽訂雙邊條約的目的—“保護(hù)”和“促進(jìn)”國際投資這一問題，兩個條約締約方的態(tài)度是一致的，使得案件產(chǎn)生完全不同結(jié)果的關(guān)鍵，則在于當(dāng)事方所主張的“保護(hù)傘條款”使用的措辭不一樣。前案條款中使用了限制性的，具體的措辭;后案條款中使用了概括性的，籠統(tǒng)的措辭。前案條款最終僅被認(rèn)定為“履約保證條款”，而后案條款則被認(rèn)定為真正意義上的“保護(hù)傘條款”。這一點明確體現(xiàn)了ICSID仲裁庭在對外國投資者試圖通過其母國與東道國簽訂的BIT中的“保護(hù)傘條款”將其與東道國間合同爭端上升至國際管轄層面時，仲裁庭所奉行的拋開前例，個案分析的態(tài)度。

三、“保護(hù)傘條款”在爭端管轄權(quán)確定中的雙重性

現(xiàn)代BIT中“保護(hù)傘條款”的存在，體現(xiàn)了資本輸入國在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中對于資本的渴求，進(jìn)而在招商引資過程中做出特別承諾。資本輸入國在與資本輸出國簽訂BIT時，對于有關(guān)“保護(hù)傘條款”的措辭并無國際統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)可循。正如前述案例分析中所言，約文不同的措辭正是形成案件不同裁決結(jié)果的關(guān)鍵。根據(jù)《維也納條約法公約》第31條規(guī)定的條約解釋原則，在進(jìn)行條約解釋的時候，應(yīng)當(dāng)遵循條約的文本意思并要參考條約簽訂的目的。正是基于此種解釋原則的規(guī)定，約文所使用的措辭就將決定其是否具有“保護(hù)傘條款”的性質(zhì)?！氨Ｗo(hù)傘條款”與“履約保證條款”的區(qū)別在于對東道國的義務(wù)做出了何種規(guī)定。如果締約國在BIT中并沒有說明“一國將履行其在有關(guān)投資方面做出的任何承諾”，而僅是約定其將在諸如“法律環(huán)境的改善”、“投資待遇的提高”等具體方面承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，那么這樣的條款從文本解釋的角度出發(fā)，就不會被認(rèn)定為“保護(hù)傘條款”。但是投資者同樣可以通過“履約保證條款”將其與東道國間的爭端提交至相關(guān)的國際仲裁庭。在此種情況下，投資者依據(jù)的完全是BIT中的“履約保證條款”。東道國的某些行為如果沒有達(dá)到該條款規(guī)定的要求，那么其的確是違反了條約，負(fù)有國際法上的責(zé)任。這樣的申請，將很容易得到相關(guān)國際仲裁庭的認(rèn)可。但是“履約保證條款”中規(guī)定東道國所承擔(dān)的義務(wù)相對而言比較單一，因此在某種程度上不能滿足對投資者給予全面保護(hù)的要求。而這種缺陷卻能夠被保護(hù)范圍廣泛的“保護(hù)傘條款”所彌補(bǔ)，從而使得越來越多的外國投資者希望將其與東道國政府間的合同爭端通過“保護(hù)傘條款”國際化。但是此種意愿在實踐中并不會一帆風(fēng)順。

首先由于國際法與國內(nèi)法的法律秩序不同。因此，國家在國際法與國內(nèi)法上所代表的意義和所承擔(dān)的責(zé)任也就不同。在國內(nèi)法中，國家既可以作為象征主權(quán)的公權(quán)力一方的代表者，也可以(大部分情況是在商業(yè)環(huán)境中)作為私權(quán)利一方的代表者。而在國際法中，國家只能是以主權(quán)權(quán)利的公權(quán)力者的身份承擔(dān)責(zé)任與義務(wù)，其不具有私權(quán)利的性質(zhì)［4］。那么在有“保護(hù)傘條款”存在的BIT中，東道國與投資者間的合同之爭，就存在著被賦予雙重性質(zhì)的可能性。東道國沒有遵守其與投資者在相關(guān)合同中約定的義務(wù)，就商業(yè)合同的本質(zhì)而言，東道國的這種違反合同的行為應(yīng)該受到相關(guān)國內(nèi)法的管轄。如果違反合同行為具有明顯的商業(yè)性質(zhì)(如沒有按約定時間交款等)那么就更應(yīng)當(dāng)只接受東道國內(nèi)國法律的管轄。但是“保護(hù)傘條款”的適用，使得東道國違反合同的行為，在某種程度上也違反了其在“保護(hù)傘條款”中做出的“遵守與投資相關(guān)的所有義務(wù)”的承諾。東道國的一個行為觸發(fā)了對兩種性質(zhì)約定的違反。此時，對于東道國違反合同的行為，是屬于行政性質(zhì)的違反合同，還是商業(yè)性質(zhì)的違反合同，應(yīng)當(dāng)加以區(qū)別對待。若國家利用掌握公權(quán)力的優(yōu)勢，利用行政手段侵害投資者的權(quán)利，則應(yīng)認(rèn)定其行為構(gòu)成了對BIT中承諾義務(wù)的違反。此種情況下，投資者通過“保護(hù)傘條款”尋求相應(yīng)的國際救濟(jì)不啻為一種好的選擇。因為“保護(hù)傘條款”存在的意圖，就在于為了避免東道國運(yùn)用國家權(quán)力通過國內(nèi)立法，頒布行政命令等手段隨意侵害作為弱勢的外國投資者的利益。但是，如果東道國違反合同是由純粹的商業(yè)行為引起的，那么投資者試圖通過“保護(hù)傘條款”將爭端國際化的做法就有待斟酌。畢竟雙方因商業(yè)行為引發(fā)的爭端，在東道國國內(nèi)解決更為妥當(dāng)。這符合東道國的國內(nèi)法，也是對東道國司法主權(quán)的尊重。況且通常情況下，在東道國與外國投資者簽訂的合同中約定的爭端解決方式與管轄法院的選擇，都是以東道國內(nèi)國法律為標(biāo)準(zhǔn)的。這樣的約定反映了作為當(dāng)事雙方訂立合同時的合意，理應(yīng)受到尊重。正如在Vivendi一案仲裁庭的裁決中指出的:“如果一個投資者希望將其與東道國的合同爭端提交到國際仲裁庭，那么首先它應(yīng)當(dāng)遵守其在合同中所承擔(dān)的義務(wù)?！雹賄ivendi，ICSID Case No．ARB/97/3很明顯，仲裁庭認(rèn)為投資者只有在首先履行了其在合同中承擔(dān)的義務(wù)才有資格將其與東道國的合同爭端提交至ICSID解決。而在Vivendi案中投資者所承擔(dān)的一項重要合同義務(wù)就是需要用盡東道國的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。

其次，相關(guān)國際仲裁庭在接受投資者通過“保護(hù)傘條款”訴東道國的合同爭端時，必須面對的另一個問題是如何裁定合同中爭端解決條款的效力。對于雙方在合同中約定的管轄法院，仲裁庭應(yīng)當(dāng)采取怎樣的態(tài)度?在Aguas del Tunari一案中，仲裁庭認(rèn)為投資者與東道國僅在合同中約定了管轄法院并不代表當(dāng)事人放棄了其向相關(guān)國際仲裁庭提起仲裁申請的權(quán)利，除非當(dāng)事方在合同中明確表明其放棄國際救濟(jì)的權(quán)利。否則，合同中“管轄法院選擇條款”本身的存在并不能證明其就是當(dāng)事方所選定的唯一有案件管轄權(quán)的法院［5］。但是，SGS v．菲律賓和Vivendi兩個案件的仲裁結(jié)果表明，一個有效的“管轄法院選擇條款”就可以排除其他法院或是相關(guān)國際仲裁庭對案件的第一管轄權(quán)。那么，對于投資者與東道國合同中的“管轄法院選擇條款”的效力應(yīng)當(dāng)如何界定，該條款的存在是否能夠完全排除其他法院與仲裁庭對案件的管轄?Aguas del Tunari一案的仲裁庭給出了一種解決方法。該案仲裁庭通過兩個獨立的步驟來驗證“管轄法院選擇條款”可以有效排除相關(guān)國際仲裁庭基于條約對于爭議享有的管轄權(quán)。第一，投資合同中的“管轄法院選擇條款”必須包括以下三個方面的內(nèi)容:ⅰ相同的爭端當(dāng)事方;ⅱ相同的爭端問題;ⅲ“強(qiáng)制性義務(wù)沖突”第二，必須有投資者的明確表示，表示其在合同中約定了“管轄法院選擇條款”的情況下，愿意放棄相關(guān)國際仲裁庭的管轄［5］。盡管此種方法明確了在何種情況下，外國投資者與東道國間簽訂的合同中的“管轄法院選擇條款”具有排他性效力，但是實踐中，投資者與東道國簽訂“管轄法院選擇條款”時并不會特意附加其是否愿意放棄相關(guān)國際仲裁庭管轄的表示。即使投資者在合同中做出這樣的說明，也僅僅是針對其與東道國間對于合同爭端解決方式的約定。在“保護(hù)傘條款”存在的情況下，投資者將可以直接就東道國違反其在BIT中該條款項下做出的承諾，提出對東道國的違約之訴，而東道國沒有遵守合同的行為將成為投資者訴東道國違反雙邊條約的證據(jù)，而非如前述案件實踐中將其作為起訴東道國的訴因。此種情況下，投資者仍然可以繞過其與東道國合同中的“管轄法院選擇條款”，將本質(zhì)上應(yīng)為合同管轄的爭端國際化?！氨Ｗo(hù)傘條款”的存在為投資者提供了廣泛的保護(hù)，但同時也使投資者動輒使用條約中約定的爭端解決方式來解決合同爭端的可能性大大增加。這將在一定程度上增加爭端解決的法律成本。

四、結(jié)語

BIT中的“保護(hù)傘條款”就像一把雙刃劍，就限制國家利用公權(quán)力通過修改法律，或使用相關(guān)行政手段干涉外國投資者的投資活動層面而言，“保護(hù)傘條款”的存在使得東道國在實行上述行為之前會考慮其可能承擔(dān)的國際責(zé)任，從而在一定程度上保護(hù)投資者的權(quán)利。但東道國為吸引更多外資做出的讓步，在一定程度上也為其之后將要面臨諸多的國際仲裁埋下了隱患。由于外國投資者對東道國司法系統(tǒng)公正性以及東道國內(nèi)國法制的不信任，他們往往傾向于將與東道國間的爭端提交到相關(guān)的國際仲裁庭。即使是在合同中規(guī)定了爭端解決方式和管轄法院的情況下，投資者還是會試圖通過其他方式將爭端解決國際化，而不論該爭端在國內(nèi)是否已經(jīng)或者能夠得到很好的解決?！氨Ｗo(hù)傘條款”的存在無疑為投資者尋求此種爭端解決國際化的方式提供了便利。然而，投資者與東道國間基于合同的爭端，相關(guān)國際仲裁庭是否享有管轄權(quán)，需要考慮多方面因素。對于“保護(hù)傘條款”的措辭，其性質(zhì)與效力的認(rèn)定，合同中“管轄法院選擇條款”性質(zhì)與效力的認(rèn)定等問題，不同仲裁庭可能會得出不同的仲裁結(jié)果。ICSID仲裁庭在審查相關(guān)爭端時，采用了個案分析法。仲裁庭會參考先前相似案件的仲裁結(jié)果，但其將會更忠于本案的情況。盡管到目前為止，因“保護(hù)傘條款”提起的國際爭端已為數(shù)不少，但在BIT實踐中，該條款仍被廣泛使用。這在一定程度上證明了該條款的價值與作用。中國此前作為主要的資本輸入國，已簽訂了上百個BIT，但隨著中國經(jīng)濟(jì)迅速崛起以及各類鼓勵對外投資政策的出臺，本世紀(jì)必將有越來越多的中國企業(yè)走出國門。中國也將因此具有資本輸出國與資本輸入國的雙重身份。在此情勢下，中國在簽訂或修改BIT的過程中，就需要對“保護(hù)傘條款”給予高度重視，切不可使用高度概括性的措辭，加重我國的義務(wù)，而應(yīng)對“保護(hù)傘條款”的使用范圍做出明文限制，將單純的商事合同爭端排除在外，并對其與合同中規(guī)定的爭端解決方式所可能產(chǎn)生的沖突進(jìn)行協(xié)調(diào)，很好的利用這把雙刃劍，使其為我國的國際投資活動更快更好發(fā)展做出貢獻(xiàn)。

［1］陳安．國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實踐［M］．上海:復(fù)旦大學(xué)出版社，2007．

［2］Christoph Schreuer，Travelling the BIT Route of Waiting Periods，Umbrella Clauses and Forks in the Road，The Journal of World Investment＆ Trade［J］．2004，(5)．

［3］Thomas W．Waled，The“Umbrella”Clause in Investment Arbitration:A comment on Original Intentions and Recent Cases，The Journal of World Investment＆ Trade［J］．2005，(6)．

［4］Bjorn Kunoy，Singing in the Rain Development in the Interpretation of Umbrella Clauses，The Journal of Investment＆ Trade［J］．2006，(7)．

［5］John P．Gaffney ＆ James L．Loftis，The“Effective Ordinary Meaning”of BITs and the Jurisdiction of Treaty －Based Tribunals to Hear Contract Claims，The Journal of Investment＆ Trade［J］．2007，(7)

［責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對 王治國］

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2010－12－07

封 筠(1982—)，女，陜西咸陽人，暨南大學(xué)法學(xué)院博士生，主要研究方向:國際經(jīng)濟(jì)法。