論內(nèi)容合作關(guān)系下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為性質(zhì)

文 / 芮松艷

論內(nèi)容合作關(guān)系下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為性質(zhì)

文 / 芮松艷

一般而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為不屬于直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，但如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者具有內(nèi)容上的合作關(guān)系，則其行為應(yīng)被視為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，不享受避風(fēng)港的保護(hù)?，F(xiàn)有案件中涉及的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通常系鏈接服提供者，尚未涉及到其他類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

內(nèi)容合作關(guān)系 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為

根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為并不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，只有在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀明知或應(yīng)知其服務(wù)對象（如上傳內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)用戶、被鏈接的內(nèi)容網(wǎng)站等）的行為構(gòu)成直接侵權(quán)行為時(shí)，其才構(gòu)成幫助侵權(quán)。但在實(shí)際商業(yè)運(yùn)營中，為實(shí)現(xiàn)某種商業(yè)目的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，尤其是鏈接服務(wù)提供者，有時(shí)不僅單純地提供鏈接等技術(shù)服務(wù)，同時(shí)亦會(huì)與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者進(jìn)行各種形式的合作，其合作方式既可能僅涉及技術(shù)層面，亦可能涉及內(nèi)容層面。不同的合作方式對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行為性質(zhì)的認(rèn)定是否會(huì)產(chǎn)生影響，是司法實(shí)踐中無法回避的問題。實(shí)踐中，通常認(rèn)為技術(shù)層面的合作不會(huì)影響到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行為性質(zhì)的認(rèn)定，但對于內(nèi)容層面的合作關(guān)系，則相對較為復(fù)雜，實(shí)踐中有不同觀點(diǎn)。本文將對該問題進(jìn)行較為詳細(xì)的闡述和分析。

一、內(nèi)容合作關(guān)系的含義。

本文所指的內(nèi)容合作關(guān)系是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者之間的內(nèi)容合作關(guān)系，這一合作關(guān)系中雖會(huì)涉及到與網(wǎng)站內(nèi)容的提供有關(guān)的事宜，但從形式上看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的仍然是鏈接等技術(shù)服務(wù)。就目前具體案件而言，通常的合作形式是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者負(fù)責(zé)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供具體內(nèi)容，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則負(fù)責(zé)為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者提供技術(shù)、流量或廣告支持等等。

如在網(wǎng)尚訴互聯(lián)網(wǎng)新聞中心案中，被告互聯(lián)網(wǎng)新聞中心作為鏈接服務(wù)提供者與視頻分享網(wǎng)站優(yōu)酷網(wǎng)合作，其合作內(nèi)容為，合一公司為被告經(jīng)營的中國網(wǎng)視頻欄目提供視頻節(jié)目內(nèi)容，而合一公司依此獲得的對價(jià)是中國網(wǎng)中的廣告分成。1.見北京市海淀區(qū)人民法院（2009）海民初字第21366號民事判決書。該案中被告雖主張其提供的是深層鏈接服務(wù)，但并未舉證，故法院最終認(rèn)定其系內(nèi)容提供者，而未認(rèn)具有內(nèi)容合作關(guān)系。

另如在稻草熊訴中國電信及成功公司案中，被告中國電信集團(tuán)與被告成功公司內(nèi)容合作的主要內(nèi)容為：被告中國電信集團(tuán)公司利用其互聯(lián)星空業(yè)務(wù)平臺和客戶資源，為被告成功公司設(shè)置專門的鏈接登入端口并負(fù)責(zé)計(jì)費(fèi)及代收信息服務(wù)費(fèi)，被告成功公司向中國電信集團(tuán)“互聯(lián)星空”網(wǎng)站提供相關(guān)欄目的內(nèi)容信息。2.見北京市西城區(qū)人民法院(2009)西民初字第8533號民事判決書。

二、內(nèi)容合作關(guān)系下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為性質(zhì)。

當(dāng)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間的合作僅涉及技術(shù)層面時(shí)，因其與被提供的內(nèi)容并無直接關(guān)系，因此，此時(shí)其行為法律性質(zhì)并未發(fā)生變化，仍屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，享受避風(fēng)港的保護(hù)。但如果這一合作涉及到具體的內(nèi)容提供，情形則較為復(fù)雜。雖然此時(shí)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為在形式上仍系搜索、鏈接等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，但因其畢竟與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者之間存在內(nèi)容合作關(guān)系，因此，如何認(rèn)定此種情況下其行為的性質(zhì)，在實(shí)踐中有不同的作法。

（一）現(xiàn)有作法

目前法院主要采用了以下兩種作法，其核心分歧在于是否基于這一內(nèi)容合作關(guān)系的存在而將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為認(rèn)定為直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

一種作法為，在具有內(nèi)容合作關(guān)系的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提者的行為性質(zhì)從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為轉(zhuǎn)變?yōu)橹苯拥男畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播行為。如果該傳播行為未經(jīng)過權(quán)利人的許可，即構(gòu)成直接侵權(quán)行為。

如在中視訴中國電信及掌上通案中，雖然兩被告提供的是鏈接服務(wù)，但其與直接提供內(nèi)容的激動(dòng)網(wǎng)具有內(nèi)容方面的合作關(guān)系。法院認(rèn)為，“上述網(wǎng)站之間內(nèi)容合作關(guān)系的存在可以視為兩網(wǎng)站與激動(dòng)寬頻共同實(shí)施了內(nèi)容提供行為”。在無證據(jù)證明激動(dòng)網(wǎng)傳播涉案作品已經(jīng)過權(quán)利人授權(quán)的情況下，雖然兩被告經(jīng)營的“互聯(lián)星空北方站”及“8頻道”未直接實(shí)施內(nèi)容的上傳行為，但“上述兩網(wǎng)站的經(jīng)營者中國電信公司與掌上通公司的行為亦同樣構(gòu)成對中視公司所享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯” 。3.見北京市第一中級人民法院（2009）一中民終字第15905號民事判決書。

另一種作法為，是否存在內(nèi)容合作關(guān)系并不影響網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行為性質(zhì)的認(rèn)定，即便存在內(nèi)容合作關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為仍不構(gòu)成直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，可以享受避風(fēng)港保護(hù)，但此種情況下，其需承擔(dān)比一般的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者更高的注意義務(wù)。這一作法在實(shí)踐中較為常見。

如在榮信達(dá)訴中國電信及成功公司案件中，中國電信在形式上實(shí)施的是鏈接行為，但與實(shí)際提供內(nèi)容的成功公司具有內(nèi)容上的合作關(guān)系。法院認(rèn)為，“電信公司的行為將存儲(chǔ)于第三方的侵權(quán)作品進(jìn)一步擴(kuò)大傳播范圍，為成功公司的侵權(quán)行為提供了幫助。電信公司的該種經(jīng)營模式給其帶來更大的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，其應(yīng)對所提供的服務(wù)的合法性負(fù)有注意義務(wù)。本案中，電信公司僅對合作方成功公司從事網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營的主體資格進(jìn)行了審查，對于其是否享有影片的著作權(quán)沒有進(jìn)行任何的審查，故對侵權(quán)行為的發(fā)生具有一定過錯(cuò)”。在此基礎(chǔ)上，法院認(rèn)為，被告中國電信的行為構(gòu)成侵權(quán)。4.見北京市西城區(qū)人民法院（2009）西民初字第9071號民事判決書。

由上述表述可以看出，法院并未將被告中國電信的行為認(rèn)定為直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而仍是認(rèn)為其提供鏈接的行為構(gòu)成幫助侵權(quán)。但該案中對于中國電信所賦予的注意義務(wù)顯然高于一般的鏈接提供者，對于一般的鏈接提供者而言，其并無義務(wù)對于被鏈接網(wǎng)站傳播的內(nèi)容是否經(jīng)過授權(quán)進(jìn)行審查，但本案中則賦予了被告這一審查義務(wù)。

除該案外，亦有其他一些案件采用了此種作法，賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以審查義務(wù)。

如在慈文訴中國電信及寧波嘉友案中，兩被告亦采用了與上案相同的合作方式，法院亦認(rèn)為“中國電信集團(tuán)公司未提供證據(jù)證明其已經(jīng)對嘉友公司是否獲得《神》劇著作權(quán)人的合法授權(quán)予以審查，故對侵權(quán)行為的發(fā)生具有過錯(cuò)”，并在此基礎(chǔ)上，認(rèn)定被告中國電信的行為構(gòu)成幫助侵權(quán)。5.見北京市第一中級人民法院（2009）一中民終字第7028號民事判決書。另如在優(yōu)朋普樂訴上海寬娛及豐旭上網(wǎng)公司案中，法院采用的亦是此種作法。6.見北京市東城區(qū)人民法院（2009）東民初字第06935號民事判決書。

（二）內(nèi)容合作關(guān)系下的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行為的法律性質(zhì)

在上述兩種作法中，第一種作法更具合理性及合法性。在存在內(nèi)容合作關(guān)系的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為雖然在形式上仍是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，但內(nèi)容合作關(guān)系的存在已使其行為的法律性質(zhì)發(fā)生了相應(yīng)變化，從單純的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，轉(zhuǎn)變?yōu)橹苯拥男畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播行為。在未獲得權(quán)利人許可的情況下，其應(yīng)與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者共同承擔(dān)直接的侵權(quán)責(zé)任。2010年5月施行的北京市高級人民法院《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）（試行）》第五條對此有明確規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張其僅提供信息存儲(chǔ)空間、搜索、鏈接、P2P（點(diǎn)對點(diǎn)）等技術(shù)、設(shè)備服務(wù)，但其與提供作品、表演、錄音錄像制品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在頻道、欄目等內(nèi)容方面存在合作關(guān)系的，可以根據(jù)合作的具體情況認(rèn)定其實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。

之所以將內(nèi)容合作關(guān)系下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為視為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，系考慮到如下因素：

首先，這一合作形式的存在，使得網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為構(gòu)成有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為。

大陸法系的共同侵權(quán)理論將共同侵權(quán)行為劃分為有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為及無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為【1】。我國《侵權(quán)責(zé)任法》亦是從主觀狀態(tài)出發(fā)，區(qū)分了共同侵權(quán)行為與無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。盡管無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)與共同侵權(quán)行為在客觀上均是幾個(gè)行為結(jié)合在一起，但從主觀上看，無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)只是數(shù)個(gè)行為的偶然結(jié)合而致人損害，行為人主觀上不存在共同過錯(cuò)。因此，在無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)大小各自承擔(dān)責(zé)任，而不能適用連帶責(zé)任【2】。但共同侵權(quán)行為人則應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

在這一合作形式下，雖然形式上網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者并不直接實(shí)施技術(shù)服務(wù)行為，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者亦不直接實(shí)施技術(shù)服務(wù)提供行為，但雙方均知曉對方所實(shí)施的行為，而這一合作關(guān)系亦是以其各自實(shí)施的行為為基礎(chǔ)，雙方顯然存在著意思聯(lián)絡(luò)，這一相互聯(lián)絡(luò)的意思表示將網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實(shí)施的原本各自獨(dú)立的行為結(jié)合為一個(gè)有機(jī)的整體。上述合作形式實(shí)際上相當(dāng)于傳統(tǒng)民事關(guān)系中“竊盜行為，參與謀議者、把風(fēng)者、搬物者”【3】之間的關(guān)系。在這一關(guān)系中，不能因謀議者、把風(fēng)者、搬物者未實(shí)施直接的竊盜行為，而認(rèn)定其與竊盜行為無關(guān)，正確的作法應(yīng)是認(rèn)定“竊盜行為，參與謀議者、把風(fēng)者、搬物者，俱為共同侵權(quán)人”【3】。之所以不能將各行為人的行為作出單獨(dú)的認(rèn)定，關(guān)鍵原因在于不同行為人之間的行為因意思聯(lián)絡(luò)的存在而具有了整體性，這種整體性使得各行為人實(shí)施的“全部行為”均應(yīng)視為“共同對外”實(shí)施，行為人在對外關(guān)系的承擔(dān)上處于相同的地位。 具體到本文所涉內(nèi)容合作行為亦應(yīng)作此認(rèn)定，即雖然在行為的具體實(shí)施過程中，二者會(huì)有不同分工，即網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者實(shí)施直接的內(nèi)容提供行為（即信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為），而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供其他的輔助行為，但這一分工僅系其具體的“內(nèi)部”分工，不影響對外侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。二者存在的意思聯(lián)絡(luò)使得在對外責(zé)任的承擔(dān)問題上，雙方應(yīng)共同承擔(dān)。即，不能因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未具體實(shí)施直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，從而當(dāng)然免除其直接侵權(quán)責(zé)任，而應(yīng)認(rèn)定只要與其具有內(nèi)容合作關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的行為構(gòu)成直接侵權(quán)，則該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者共同承擔(dān)直接侵權(quán)的民事責(zé)任。

其次，這一合作關(guān)系的存在使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者客觀上對于被傳播的內(nèi)容具有審查或控制能力，因此網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者享受避風(fēng)港保護(hù)的前提不再存在。

現(xiàn)有法律之所以賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者避風(fēng)港保護(hù)，系考慮到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為雖然對于具體內(nèi)容的傳播亦起到一定作用，會(huì)對權(quán)利人的利益造成一定損害，但不可否認(rèn)的是，其對傳播的具體“內(nèi)容”事先既不知曉，亦不具有控制能力。如要求其為具體內(nèi)容的提供行為承擔(dān)責(zé)任，將會(huì)有?；ヂ?lián)網(wǎng)互聯(lián)互通的特性，極大地影響到互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展。但在內(nèi)容合作關(guān)系下的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者卻并不屬于上述情形，其雖不負(fù)責(zé)具體內(nèi)容的提供，但在內(nèi)容提供系合同對價(jià)之一的情況下，不具體提供內(nèi)容并不代表其對被提供的內(nèi)容不具有一定程度的控制能力。這一控制能力的存在使得其客觀上已不具有享受避風(fēng)港保護(hù)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。如果在此情況下，仍認(rèn)為其應(yīng)享受避風(fēng)港保護(hù)，則不利于維持權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間的利益平衡，同時(shí)亦有悖于避風(fēng)港條款的立法本意。

三、內(nèi)容合作關(guān)系的證明

實(shí)踐中，如何認(rèn)定二者之間的合作是否屬于內(nèi)容合作關(guān)系亦是案件審理的難點(diǎn)?，F(xiàn)有案件主要涉及鏈接服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者之間內(nèi)容合作關(guān)系的認(rèn)定。此類案件中內(nèi)容合作關(guān)系的證據(jù)通常包括以下方式：

（一）合作合同

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者之間的合作合同，是證明內(nèi)容合作關(guān)系最為直接的證據(jù)。如果合同中包括有內(nèi)容合作這一內(nèi)容，雙方對于具體的內(nèi)容提供作出了相應(yīng)約定，則通?？梢哉J(rèn)定合作雙方具有內(nèi)容合作關(guān)系。實(shí)踐中對此通常并無分歧。

如在優(yōu)朋普樂訴豐旭上網(wǎng)公司及上海寬娛案中，被告提供了其簽署的合作合同，雙方約定，“上海寬娛公司為豐旭上網(wǎng)公司安裝影視服務(wù)器軟件，上海寬娛公司負(fù)責(zé)提供服務(wù)涉及的版權(quán)問題”。此外，協(xié)議還附有“知識產(chǎn)權(quán)聲明”，“本網(wǎng)站中發(fā)布或以其它方式包含的信息、文字、圖形、聲音、鏈接、軟件及所有其他內(nèi)容均由上海寬娛、其內(nèi)容提供商或第三方許可人提供。上述內(nèi)容的知識產(chǎn)權(quán)為上海寬娛、其內(nèi)容提供商或第三方許可人所有”。6

當(dāng)然，這一證據(jù)并非必然以規(guī)范的合同文本形式出現(xiàn)，只要其能夠明確證明雙方這一合作關(guān)系即可。

如在慈文訴中國電信湖北公司及黃岡公司等案中，這一證據(jù)形式體現(xiàn)為被告網(wǎng)站中的相關(guān)聲明。在被告經(jīng)營的“互聯(lián)星空”網(wǎng)站“歡迎合作”欄目中提到“對合作SP而言，互聯(lián)星空是中國電信推出的一種互聯(lián)網(wǎng)增值業(yè)務(wù)的商業(yè)合作模式，SP作為互聯(lián)星空的合作伙伴，可以方便地對其所提供的服務(wù)內(nèi)容進(jìn)行收費(fèi)，并共享到中國電信的網(wǎng)絡(luò)和用戶資源，與中國電信實(shí)現(xiàn)共贏” 。7.見上海市浦東新區(qū)人民法院（2009）浦民三(知)初字第96號民事判決書。

（二）通過網(wǎng)站中相應(yīng)標(biāo)注予以推定

實(shí)踐中，被告提供雙方合作合同的情形并不多見，更多的情況下需要通過網(wǎng)站中的相應(yīng)標(biāo)注對于二者的合作關(guān)系予以推定。從現(xiàn)有案件情況看，可以推定雙方內(nèi)容合作關(guān)系的網(wǎng)站標(biāo)注通常包括以下形式：

1、兩網(wǎng)站之間為特定鏈接關(guān)系，兩網(wǎng)站的域名中有相同部分，且在雙方網(wǎng)站上均顯示有對方網(wǎng)站的相關(guān)信息。

如在何勇訴百度案中，被控侵權(quán)行為百度網(wǎng)站提供了涉案歌曲的手機(jī)鈴聲下載。其下載過程為，在百度網(wǎng)mp3欄目可以搜索到名為《姑娘 漂亮》的鈴聲的鏈接，點(diǎn)擊此鏈接之時(shí)所出現(xiàn)對話框的網(wǎng)址為“baidu.haoxi.com-彩信發(fā)送……”，且該對話框中載有“拿手好戲”和“www.haoxi.com”字樣。

該案中，根據(jù)上述標(biāo)注，在考慮以下因素的基礎(chǔ)上可以推定兩網(wǎng)站之間具有內(nèi)容合作關(guān)系：首先，兩網(wǎng)站具有特定鏈接關(guān)系；其次，從內(nèi)容提供網(wǎng)站“www. haoxi.com”的相關(guān)信息來看，其具體下載地址為“baidu.haoxi.com/……”，因其二級域名為“baidu”，故可推定其為百度網(wǎng)站所有；再次，在百度網(wǎng)站的頁面顯示看，其在涉案下載頁面中亦標(biāo)示了具體提供鈴聲下載網(wǎng)站“www.haoxi.com”的相應(yīng)信息，故可推定，百度公司對此合作關(guān)系亦予以認(rèn)可；最后，www.haoxi.com系內(nèi)容提供網(wǎng)站，雖然并非只要與內(nèi)容提供者合作均會(huì)涉及到具體內(nèi)容的合作，但因?yàn)檫@種在域名中或網(wǎng)頁中進(jìn)行相應(yīng)標(biāo)示的方式，通常會(huì)使用戶認(rèn)為這一網(wǎng)站所提供的內(nèi)容與百度網(wǎng)站有關(guān)，而這一認(rèn)知會(huì)相應(yīng)地使該網(wǎng)站基于內(nèi)容提供所獲得的相應(yīng)利益與百度網(wǎng)站發(fā)生關(guān)系，因此，在結(jié)合考慮實(shí)踐中僅進(jìn)行技術(shù)層面合作的情形通常并不采用這一形式的情況下，可以合理推定二者之間的合作關(guān)系為內(nèi)容合作關(guān)系。8.見北京市海淀區(qū)人民法院（2007）海民初字第9277號民事判決書。但該案中，法院并未認(rèn)定百度公司與www.haoxi.com 網(wǎng)站具有內(nèi)容合作關(guān)系。

另如，在榮信達(dá)訴中國電信及成功公司案中，亦可以通過這一推定認(rèn)定兩被告之間為內(nèi)容合作關(guān)系。該案中，被告中國電信在其“互聯(lián)星空北方”（bf. vnet.cn）網(wǎng)站上設(shè)置“寬頻”欄目，該欄目直接鏈接到被告成功公司的“九州夢網(wǎng)”（bbvod.net）,涉案影片的播放界面系位于“九州夢網(wǎng)”，其地址欄顯示“bf. bbvod.net”。9.見北京市西城區(qū)人民法院（2009）西民初字第9071號民事判決書。

該案中，推定中國電信及成功公司具有內(nèi)容上的合作關(guān)系的主要考慮因素為：兩網(wǎng)站具有特定鏈接關(guān)系；兩網(wǎng)站具有共同的域名組成部分，即“bf”；中國電信網(wǎng)站的欄目名稱與成功公司的網(wǎng)站名稱具有相同的部分，即“九州”；成功公司的“九州夢網(wǎng)”為內(nèi)容提供網(wǎng)站。其具體的分析理由與何勇訴百度案基本相同，此處不再贅述。

2、兩網(wǎng)站之間為特定鏈接關(guān)系，雖然其在域名上并無相似之處，但在被鏈接網(wǎng)站上有設(shè)鏈接網(wǎng)站的標(biāo)識，或兩網(wǎng)站中有相同的網(wǎng)頁標(biāo)注。

如在中視訴中國電信、掌上通公司案中，中國電信經(jīng)營的“互聯(lián)星空北方站”設(shè)定了指向掌上通公司“8頻道”網(wǎng)站的鏈接，兩網(wǎng)站在域名上雖無相似之處，但在“8頻道”網(wǎng)站涉案頁面中顯示有“互聯(lián)星空北方站”的標(biāo)識，且在兩個(gè)網(wǎng)站網(wǎng)頁中均顯著標(biāo)明“全站免費(fèi)最后一天 膽大包天不看不行”字樣，其中的“膽大包天”系指互聯(lián)星空網(wǎng)站所推出的一項(xiàng)服務(wù)?！?頻道”網(wǎng)站與激動(dòng)網(wǎng)合作向網(wǎng)絡(luò)用戶提供內(nèi)容。3

法院認(rèn)定兩網(wǎng)站具有內(nèi)容合作上的關(guān)系，主要考慮以下因素：首先，就中國電信而言，其經(jīng)營的“互聯(lián)星空北方站”主動(dòng)設(shè)定了指向掌上通公司的“8頻道”網(wǎng)站的鏈接；其次，就掌上通公司而言，在其網(wǎng)站上明顯標(biāo)注有“互聯(lián)星空北方站”的標(biāo)識，并對該站的“膽大包天”服務(wù)予以推介；再次，“8頻道”網(wǎng)站與激動(dòng)網(wǎng)合作向網(wǎng)絡(luò)用戶提供內(nèi)容。

3、兩網(wǎng)站之間為特定鏈接關(guān)系，設(shè)定鏈接的網(wǎng)站有權(quán)利對被鏈接網(wǎng)站提供內(nèi)容的授權(quán)情況予以審查。

依據(jù)互聯(lián)網(wǎng)現(xiàn)有的技術(shù)協(xié)議及相關(guān)法律規(guī)定，網(wǎng)站在設(shè)置對其他內(nèi)容網(wǎng)站的鏈接時(shí)并不需要獲得被鏈接網(wǎng)站的許可，被鏈接網(wǎng)站如果禁止他人鏈接，僅需在TCP/IP協(xié)議中的可選項(xiàng)中進(jìn)行相應(yīng)禁鏈選擇即可。設(shè)鏈網(wǎng)站與被鏈接網(wǎng)站之間通常并不具有直接聯(lián)系。依據(jù)常理，在并無直接聯(lián)系的情況下，被鏈接的內(nèi)容網(wǎng)站并不會(huì)將其網(wǎng)站內(nèi)容的著作權(quán)審查文件提供給設(shè)鏈接網(wǎng)站。因此，如果被鏈接網(wǎng)站向設(shè)鏈網(wǎng)站提供了相應(yīng)的著作權(quán)審查文件，則可相應(yīng)地推定二者具有內(nèi)容上的合作關(guān)系。因只有在該合作涉及到具體的內(nèi)容提供時(shí)，才會(huì)涉及到著作權(quán)審查文件的提供問題。

在劉建業(yè)訴新華網(wǎng)案件中，被告新華網(wǎng)的“以書會(huì)友”欄目提供了指向新浪網(wǎng)“新浪讀書”欄目的鏈接，涉案作品存儲(chǔ)于“新浪讀書”欄目項(xiàng)下，新浪網(wǎng)向新華網(wǎng)提供了其著作權(quán)審查文件，包括授權(quán)書及合同。該案中，新浪網(wǎng)與新華網(wǎng)之間這一關(guān)系應(yīng)可以合理推定為具有內(nèi)容合作關(guān)系。不過，法院最終并未作出這一認(rèn)定，而是認(rèn)定新華網(wǎng)僅實(shí)施了鏈接行為，鑒于其已盡到審查義務(wù)，因此，不承擔(dān)賠償責(zé)任。10.見北京市高級人民法院（2008）高民終字第1319號民事判決書。

四、網(wǎng)站間的其他合作情形

（一）技術(shù)層面的合作

除內(nèi)容層面的合作關(guān)系外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者較為常見的合作方式還包括技術(shù)層面的合作，如常見的一些網(wǎng)絡(luò)支付平臺（如支付寶、財(cái)付通等），均系此類情形。因?yàn)榇朔N合作方式與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的提供并無直接關(guān)系，故其對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為性質(zhì)并無影響，其行為仍不屬于直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

但應(yīng)注意的是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的合作可能同時(shí)包括內(nèi)容合作及技術(shù)合作，因此，不能僅因其存在技術(shù)層面的合作而當(dāng)然地認(rèn)定其并非信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

如在慈文訴騰迅、銳進(jìn)案中，雖然被告騰迅公司為被告銳進(jìn)公司“520電影”網(wǎng)站提供了“財(cái)付通”這一支付平臺，用戶在付費(fèi)觀看該網(wǎng)站中的影視節(jié)目時(shí)可以通過“財(cái)付通”進(jìn)行支付。但因騰迅公司網(wǎng)站（www.tenpay.com）“財(cái)付空間”的“影視劇”欄目同時(shí)亦提供了指向“520電影”網(wǎng)站相應(yīng)欄目的鏈接，且“520電影”網(wǎng)站的域名中亦包括騰迅公司的“qq”，涉案電影的播放界面上亦有“http://qq.520mov.com--七劍--財(cái)付空間”字樣，故法院認(rèn)定針對涉案影片，兩被告具有內(nèi)容合作關(guān)系，被告騰迅公司亦提供的是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，其行為構(gòu)成直接侵權(quán)。11.見北京市第一中級人民法院（2008）一中民初字第4129號民事判決書。

（二）其他形式的內(nèi)容合作

本文中所討論的內(nèi)容合作關(guān)系特指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者之間的內(nèi)容合作關(guān)系，目的在于解決這類合作關(guān)系下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為性質(zhì)問題。但實(shí)踐中，不同主體之間的內(nèi)容合作關(guān)系顯然并不僅包括這一種，一些案件中的合作雙方均非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，合作內(nèi)容亦單純針對網(wǎng)站的全部內(nèi)容或特定欄目的內(nèi)容的提供。如在紅袖添香訴聯(lián)想案中，被告就其網(wǎng)站中的“聯(lián)想經(jīng)典時(shí)空讀書空間” “book.lenovo.net”這一欄目與小說網(wǎng)進(jìn)行合作。12.見北京市第一中級人民法院（2006）一中民終字第05255號民事判決書。而在書生訴無限星空案中，被告無線星空經(jīng)營手機(jī)WAP站點(diǎn)文學(xué)頻道，該頻道的內(nèi)容由紅袖添香公司提供。13.見北京市海淀區(qū)人民法院（2007）海民初字第3669號民事判決書。這種內(nèi)容合作關(guān)系雖然與本文所探討的顯然并不相同，但就其行為性質(zhì)認(rèn)定來看，此類合作的合作雙方的行為亦同樣應(yīng)被認(rèn)定為直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，與本文所探討的內(nèi)容合作關(guān)系下的行為性質(zhì)認(rèn)定并不無同。

（作者單位 北京市第一中級人民法院）

【1】張新寶.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社， 2005：72.

【2】王利明.侵權(quán)責(zé)任法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2010: 511.

【3】史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000: 174.