論營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律效力

史玉成 王 卿

(甘肅政法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070)

論營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律效力

史玉成 王 卿

(甘肅政法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070)

目前我國法律對營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓未做具體規(guī)定，但實踐中營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的行為卻客觀存在，因此有必要對營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的行為進行深入研究。本文通過考察國外相關(guān)立法對營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合典型案例，探討了營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓對轉(zhuǎn)讓人的法律效力、對受讓人的法律效力、對第三人的法律效力，剖析營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中存在的一些問題，提出相關(guān)的立法建議。

營業(yè)資產(chǎn) 轉(zhuǎn)讓 法律效力 立法完善

營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是商法上的轉(zhuǎn)投資、增資擴股、公司合并、公司分立、股權(quán)轉(zhuǎn)換、企業(yè)承包和租賃的基礎(chǔ)交易形式。[1]P278從眾所周知的聯(lián)想集團收購IBM全球PC業(yè)務(wù)到許多的個人獨資企業(yè)的出售，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的行為在今天已經(jīng)普遍存在。我國立法上并無營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓這一概念，致使實踐中缺乏統(tǒng)一的標準從而引發(fā)各種糾紛，進入司法程序后法官僅憑自己的理解處理問題，難以實現(xiàn)司法統(tǒng)一，影響了司法權(quán)威。因此，有必要對營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律效力作進一步研究。

一、營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的范圍界定

從法律性質(zhì)上看，營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是一種買賣行為，但不同于一般的買賣行為。理論界對營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的定義存在有四種學(xué)說。第一種是營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓說，認為營業(yè)轉(zhuǎn)讓即概括轉(zhuǎn)讓包括財物、權(quán)利及事實關(guān)系組織起來的營業(yè)財產(chǎn)。第二種是營業(yè)組織轉(zhuǎn)讓說，認為營業(yè)轉(zhuǎn)讓的核心即營業(yè)組織及營業(yè)上固有的事實關(guān)系。第三種是地位交替繼承說，認為營業(yè)轉(zhuǎn)讓的本質(zhì)在于經(jīng)營者地位的交替與繼承。第四種是地位財產(chǎn)轉(zhuǎn)移說，認為營業(yè)轉(zhuǎn)讓是經(jīng)營者地位的繼承與營業(yè)財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移這兩個要素合二為一的行為。[2]P34上述學(xué)說中，筆者傾向贊同營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓說。營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可以定義為：商主體通過簽訂合同的形式，將能夠?qū)崿F(xiàn)營利目的的財物、權(quán)利以及事實關(guān)系作為一個有機組織體一并進行有償轉(zhuǎn)讓的活動。

一般認為，客觀意義上的營業(yè)資產(chǎn)有積極財產(chǎn)和消極財產(chǎn)構(gòu)成，如圖所示：

筆者認為，只有把“經(jīng)營權(quán)”納入到營業(yè)財產(chǎn)中的“權(quán)利”之中，把“關(guān)系客戶、專業(yè)勞動力資源”納入到“具有財產(chǎn)價值的事實”中，營業(yè)資產(chǎn)的范圍才更全面，將營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與一般商品買賣區(qū)別開來。同時，只有這種全面的轉(zhuǎn)讓，才能使受讓人繼續(xù)進行營業(yè)活動，才符合企業(yè)維持原則的要求。

二、營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓對轉(zhuǎn)讓人的法律效力

營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后對轉(zhuǎn)讓人產(chǎn)生的法律效力包括：轉(zhuǎn)讓營業(yè)資產(chǎn)、對轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)承擔瑕疵擔保義務(wù)以及轉(zhuǎn)讓人的競業(yè)禁止義務(wù)。

(一)轉(zhuǎn)讓營業(yè)資產(chǎn)

轉(zhuǎn)讓人應(yīng)對受讓人履行移轉(zhuǎn)營業(yè)資產(chǎn)的義務(wù)。營業(yè)資產(chǎn)內(nèi)容具有多樣性，因此營業(yè)轉(zhuǎn)讓人要根據(jù)財產(chǎn)的性質(zhì)、種類，分別履行轉(zhuǎn)讓營業(yè)資產(chǎn)的義務(wù)，辦理相關(guān)手續(xù)。

1.物和權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。雖然我國法律沒有具體規(guī)定的交付營業(yè)資產(chǎn)履行方式，但其中物和權(quán)利的轉(zhuǎn)讓以及債務(wù)的繼受在實踐中是受我國《物權(quán)法》、《合同法》、《專利法》、《商標法》的調(diào)整。例如：動產(chǎn)要以交付為要件；不動產(chǎn)、商號、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等要以登記為要件；有價證券要以背書為要件；記名股票要進行名義更換；債權(quán)、債務(wù)的轉(zhuǎn)讓則要以對債務(wù)人的通知或債權(quán)人的同意為對抗要件或效力要件。即轉(zhuǎn)讓債權(quán)時，應(yīng)當通知債務(wù)人。轉(zhuǎn)移債務(wù)時，應(yīng)當經(jīng)債權(quán)人同意(具體內(nèi)容下文將展開闡述)。即便將來我國為營業(yè)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓予以專門規(guī)定，也要在物和權(quán)利的轉(zhuǎn)讓上保持立法的統(tǒng)一性，所以對此沒有研究的必要性，事實上，實踐中也很少為此發(fā)生糾紛。

2.事實關(guān)系的轉(zhuǎn)讓。事實關(guān)系本身內(nèi)容廣泛，有商業(yè)信譽、商業(yè)秘密、關(guān)系客戶、專業(yè)勞動力資源、地理條件等。與物和權(quán)利的轉(zhuǎn)讓不同，關(guān)于事實關(guān)系轉(zhuǎn)讓問題，不僅很難在我國法律中找到相關(guān)依據(jù)，國外法對此方面的立法也很少。然而轉(zhuǎn)讓方和受讓方對于專業(yè)勞動力資源和商業(yè)秘密的轉(zhuǎn)讓，在履行方式上很容易發(fā)生分歧。

關(guān)于專業(yè)勞動力資源的轉(zhuǎn)讓。專業(yè)勞動力資源是企業(yè)的重要無形資產(chǎn)，其不僅掌握著企業(yè)的商業(yè)秘密，更重要的是掌握某些特殊的技能，如果這些重要的技術(shù)人員因企業(yè)發(fā)生變動而辭職，可能最終轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓給受讓人的只能是一些沒有太大價值的財產(chǎn)，不能為受讓人創(chuàng)造任何經(jīng)營價值。故在進行營業(yè)轉(zhuǎn)讓時，對所有勞動力不能同等對待。對于一般技術(shù)人員和普通職工，可從保護勞動者利益和勞動者、企業(yè)雙向選擇的基礎(chǔ)上來決定其去留，具體而言，對于合同期未滿的勞動者，原則上受讓人應(yīng)該繼受該合同關(guān)系，并提供與原轉(zhuǎn)讓人相當?shù)墓べY待遇。對于合同期已滿的勞動者，是否與受讓人續(xù)簽勞動合同則取決于合同雙方當事人的意愿。而對于掌握企業(yè)主要技術(shù)的專業(yè)技術(shù)人員，在進行營業(yè)轉(zhuǎn)讓時，從保護勞動者的利益出發(fā)，應(yīng)當由受讓人承擔企業(yè)轉(zhuǎn)讓時即已存在的，基于勞動關(guān)系而產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。從保護受讓人的利益出發(fā)，通過法律和勞動合同對重要技術(shù)人員做出規(guī)定，限制其在企業(yè)轉(zhuǎn)讓之前或之后一定期限內(nèi)與雇主解除勞動合同。轉(zhuǎn)讓人在轉(zhuǎn)讓的過程中，可將該勞動力資源作為企業(yè)的一部分事實關(guān)系進行轉(zhuǎn)讓，并以此獲得相應(yīng)對價。[3]這樣既保護了轉(zhuǎn)讓人的職工利益，同時兼顧了受讓人的合法權(quán)益。

關(guān)于商業(yè)秘密的轉(zhuǎn)讓。國內(nèi)某法院曾經(jīng)審理一起營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案：銀海公司與啤酒花公司簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定銀海公司以4300萬元將其下屬胡蘿卜食品廠一次性轉(zhuǎn)讓給啤酒花公司，但是在銀海公司將原胡蘿卜汁食品廠所有的財產(chǎn)向啤酒花公司移交時，卻將胡蘿卜汁生產(chǎn)線灌裝機的計算機控制模塊拆走，導(dǎo)致灌裝機因計算機控制模塊程序錯亂而無法運轉(zhuǎn)，原胡蘿卜汁食品廠被迫停產(chǎn)，雙方為此發(fā)生糾紛訴諸法院。該案例是由于雙方對商業(yè)秘密傳授的履行認識有分歧繼而引發(fā)糾紛的。轉(zhuǎn)讓人出于各種因素的考慮，對該項義務(wù)難以全面履行，為此很容易給受讓人造成損失。筆者認為，對于非專利的商業(yè)及制造秘密的傳授上，雙方當事人應(yīng)在營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同中明確約定。如果事后發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)讓人未全面履行該項義務(wù)，受讓人可以要求其繼續(xù)履行，如果為此已經(jīng)給受讓人造成損失的，轉(zhuǎn)讓人應(yīng)付賠償責任。

3.商號的轉(zhuǎn)讓。對于商號是否可以單獨轉(zhuǎn)讓，學(xué)者們有不同觀點。有學(xué)者主張商號有其獨立價值，可以通過單獨轉(zhuǎn)讓獲得經(jīng)濟價值。筆者認為，其應(yīng)當屬于營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的范圍，應(yīng)當同營業(yè)資產(chǎn)一并轉(zhuǎn)讓，而不能單獨轉(zhuǎn)讓。第一，營業(yè)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓是商主體通過簽訂合同的形式，將能夠?qū)崿F(xiàn)營利目的的財物、權(quán)利以及事實關(guān)系作為一個有機組織體一并進行有償轉(zhuǎn)讓的的活動。商號的價值在于其因為其凝聚了公眾對該企業(yè)的信譽度，是屬于能夠“實現(xiàn)營業(yè)目的的事實關(guān)系”，因此，營業(yè)資產(chǎn)的含義角度分析，其應(yīng)當屬于營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的范圍。第二，商號只有與以上營業(yè)資產(chǎn)一并存在的情況下，才有其價值，其單獨轉(zhuǎn)讓獲得的價值是建立在對交易相對人欺騙的基礎(chǔ)上的。試想一下，當以上的物、權(quán)利、事實關(guān)系都一并轉(zhuǎn)讓給他人后，商號還有何意義？或者說，如果允許商號的單獨轉(zhuǎn)讓，其價值何在？為了保護交易安全真實，筆者認為營業(yè)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當包含商號的轉(zhuǎn)讓。

(二)瑕疵擔保義務(wù)

作為受讓方受到專業(yè)技術(shù)等的限制，難以在短時間內(nèi)了解轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的質(zhì)量狀況、使用年限、使用性能等詳細信息，因此，出于維護交易安全的考慮，轉(zhuǎn)讓人除對受讓人履行移轉(zhuǎn)營業(yè)資產(chǎn)的義務(wù)外，還應(yīng)承擔對轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的瑕疵擔保義務(wù)，包括物的瑕疵擔保義務(wù)和權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)。

1．物的瑕疵擔保義務(wù)。依據(jù)我國《合同法》第153條規(guī)定、第154條規(guī)定，出賣人應(yīng)按照約定的質(zhì)量要求交付標的物。出賣人提供有關(guān)標的物質(zhì)量說明的,交付的標的物應(yīng)符合該說明的質(zhì)量要求。當事人對標的物的質(zhì)量要求沒有約定或者約定不明確并且在合同訂立后不能就標的物的質(zhì)量問題達成補充協(xié)議時,按國家標準、行業(yè)標準執(zhí)行,沒有國家標準、行業(yè)標準的,則按照通常標準或者符合合同目的特定標準執(zhí)行。同時，《合同法》第155條還規(guī)定了違反該義務(wù)的責任。

對于轉(zhuǎn)讓的營業(yè)資產(chǎn)的物的瑕疵擔保義務(wù)，可以參考我國《合同法》的以上規(guī)定，但轉(zhuǎn)讓營業(yè)資產(chǎn)畢竟不同于一般的買賣合同，轉(zhuǎn)讓人在進行物的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)提供有關(guān)轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的質(zhì)量說明，對于動產(chǎn)、不動產(chǎn)含有隱蔽的缺陷或其他的品質(zhì)問題，轉(zhuǎn)讓人應(yīng)當做出陳述，不得遺漏、隱瞞和虛假陳述。要保證與資產(chǎn)有關(guān)的公司文件、會計賬表、權(quán)利證書等文件資料的真實性，如果轉(zhuǎn)讓物存在品質(zhì)瑕疵，轉(zhuǎn)讓人應(yīng)承擔責任。

2．權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)。結(jié)合我國《合同法》第150條對于買賣合同中權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓人應(yīng)就該轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的權(quán)利狀況做出陳述，以保證轉(zhuǎn)讓人是合法的處分權(quán)人，保證第三人不向買受人主張任何權(quán)利。如果該轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)存在權(quán)利瑕疵(包括該資產(chǎn)上負擔第三人的合法的抵押權(quán)、租賃權(quán)等)，轉(zhuǎn)讓人也應(yīng)陳述，不得遺漏、隱瞞和虛假陳述。

在規(guī)定瑕疵擔保義務(wù)的同時，還應(yīng)規(guī)定違反瑕疵擔保義務(wù)的責任形式，否則瑕疵擔保義務(wù)形同虛設(shè)。違反瑕疵擔保義務(wù)的責任形式在羅馬法時期有減價之訴、退貨之訴、解約之訴?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定了減價之訴和解約之訴，將退貨之訴納入解約之訴中。《德國民法典》及商法典則規(guī)定了減價之訴、解約之訴及損害賠償之訴三種責任形式。與大陸法系的規(guī)定相比，英美法系關(guān)于責任形式的規(guī)定是多樣的，除了解約之訴、減價之訴外，還有瑕疵更換(替換)及追完權(quán)(修補)的責任形式。[4]

綜上，考慮到營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與一般買賣合同的不同，在瑕疵擔保責任上應(yīng)區(qū)別于《合同法》的規(guī)定，規(guī)定較低瑕疵擔保義務(wù)，這樣才能最大限度符合意思自治，促進交易進行，達到資源優(yōu)化組合，有利于市場經(jīng)濟發(fā)展。具體而言，如雙方在訂立轉(zhuǎn)讓合同時，轉(zhuǎn)讓人已盡到瑕疵告知義務(wù)，并在營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時對該物或權(quán)利因其瑕疵予以折算的情況下，受讓人則不得再依據(jù)一般的瑕疵擔保責任尋求救濟。

(三)競業(yè)禁止義務(wù)

營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后，如果允許轉(zhuǎn)讓方繼續(xù)從事與所轉(zhuǎn)讓的營業(yè)同種類的經(jīng)營活動，轉(zhuǎn)讓人就很容易保留原有客戶和市場，受讓人所受讓的客戶關(guān)系等就失去了意義，從而背離全部轉(zhuǎn)讓營業(yè)的思想。因此，許多國家都規(guī)定了轉(zhuǎn)讓人的競業(yè)禁止義務(wù)，即要求轉(zhuǎn)讓人在轉(zhuǎn)讓企業(yè)后，不得在一定期限和區(qū)域范圍內(nèi)從事與所轉(zhuǎn)讓企業(yè)相同或類似的經(jīng)營活動。如《日本商法典》第25條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓營業(yè)時，當事人如無另外意思表示，則轉(zhuǎn)讓人在20年內(nèi)不得與同一市鎮(zhèn)村內(nèi)或相鄰市鎮(zhèn)村內(nèi)經(jīng)營同一營業(yè)。轉(zhuǎn)讓人不經(jīng)營同一營業(yè)有特別約定時，該約定只在同一府縣內(nèi)及相鄰府縣內(nèi)，在不超過30年的范圍內(nèi)有效?！薄俄n國商法典》第41條也有相關(guān)規(guī)定，只是時間相應(yīng)縮減了10年?！栋拈T商法典》第108條規(guī)定：“自轉(zhuǎn)讓日起最多5年內(nèi)，商業(yè)營業(yè)轉(zhuǎn)讓人不得自行、透過第三人或為第三人經(jīng)營另一能因所營事業(yè)、地點或其他情況而使被移轉(zhuǎn)企業(yè)之顧客轉(zhuǎn)移之企業(yè)。由于與轉(zhuǎn)讓人之個人關(guān)系能使被移轉(zhuǎn)企業(yè)之顧客轉(zhuǎn)移之人，亦須遵守同樣義務(wù)。若要訂立比前所定限制更廣之不競業(yè)約定，不得超過該款所定之時間上限，且不得使轉(zhuǎn)讓人不能從事任何與企業(yè)相關(guān)或不相關(guān)之職業(yè)活動?！蓖瑫r《澳門商法典》第109條規(guī)定：“如轉(zhuǎn)讓人違反不競業(yè)義務(wù)，受讓人有權(quán)要求立即終止損害其權(quán)利之情況并可請求賠償，若轉(zhuǎn)讓人違反不設(shè)立新商業(yè)企業(yè)之義務(wù)，受讓人在法律允許的范圍內(nèi)在知悉情況的三個月內(nèi)可向法院提出關(guān)閉該企業(yè)的請求?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?557、2596條也作了類似規(guī)定。借鑒相關(guān)國家的經(jīng)驗，法律在規(guī)定轉(zhuǎn)讓人的競業(yè)禁止義務(wù)時，應(yīng)該力求兼顧各方當事人利益關(guān)系，既不會侵害轉(zhuǎn)讓人的營業(yè)自由，又保護受讓人的合法權(quán)利。

1．對競業(yè)禁止的規(guī)定不應(yīng)具有強制性。因為現(xiàn)代商法的目的在于最終使國內(nèi)商法與國際商法相互融合，實現(xiàn)最大范圍的自由開放。只有最大限度地尊重當事人意愿才能真正體現(xiàn)現(xiàn)代商法的從商自由原則。制定競業(yè)禁止的規(guī)定，其目的雖然是保護受讓人利益，但如果該規(guī)定過于嚴格，營業(yè)轉(zhuǎn)讓人必然會對其轉(zhuǎn)讓成本進行考慮，只有向受讓人提出過高的轉(zhuǎn)讓費作為其退出該行業(yè)的補償，這反而可能會增加受讓人負擔，從而限制交易。所以，應(yīng)賦予雙方當事人是否設(shè)定轉(zhuǎn)讓人競業(yè)禁止義務(wù)的權(quán)利。

2．對競業(yè)禁止期限的設(shè)定應(yīng)由雙方當事人協(xié)商。每個企業(yè)的性質(zhì)、產(chǎn)品各不相同，所以在規(guī)定營業(yè)轉(zhuǎn)讓的競業(yè)禁止方面，也不能搞“一刀切”，應(yīng)賦予轉(zhuǎn)讓雙方當事人自行協(xié)商的權(quán)利。法律不宜規(guī)定上限或下限。因為競業(yè)禁止的約定并不會給其他第三人造成利益損害，所以雙方當事人可以在充分考慮該行業(yè)性質(zhì)、轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的價值、支付的對價的基礎(chǔ)上自由約定競業(yè)禁止期限。對于轉(zhuǎn)讓人與受讓人在協(xié)議只約定競業(yè)禁止義務(wù)，而沒有約定競業(yè)禁止期限的情況，筆者贊同在此種情況下法律可參照我國《合同法》第61條，有關(guān)合同條款約定不明時做法來做相應(yīng)規(guī)定的觀點：第一，由轉(zhuǎn)讓人與受讓人協(xié)商時間。第二，如當事人協(xié)商不成時，參照轉(zhuǎn)讓人與受讓人營業(yè)轉(zhuǎn)讓對價款與禁止轉(zhuǎn)讓人從事相同營業(yè)一年所帶來的損失確定禁止轉(zhuǎn)讓人從事相同營業(yè)的時間。第三，如無法確定轉(zhuǎn)讓人不從事相同營業(yè)所帶來的損失時，由法律規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓人從事相同營業(yè)的最長時間。這一時間可參照我國澳門地區(qū)規(guī)定的5年時間為準。[5]

3．營業(yè)轉(zhuǎn)讓人競業(yè)禁止地點問題。如果雙方當事人對禁止營業(yè)的具體地點進行了約定，依意思自治原則，應(yīng)依當事人約定為準。對于當事人只約定競業(yè)禁止義務(wù)，未約定禁止營業(yè)具體地點情形，大陸法系各國規(guī)定也不一樣。韓國和日本商法規(guī)定不得在同一市鎮(zhèn)及相鄰市鎮(zhèn)內(nèi)從事同一營業(yè)，而我國澳門地區(qū)商法只規(guī)定轉(zhuǎn)讓人不能因在該地點營業(yè)就使被轉(zhuǎn)讓的企業(yè)的顧客被轉(zhuǎn)移過來。[6]筆者認為，雖然澳門地區(qū)的規(guī)定看似對受讓人的保護更為全面，但如何界定“被轉(zhuǎn)讓的企業(yè)的顧客被轉(zhuǎn)移過來”是由于轉(zhuǎn)讓人“在該地點營業(yè)”非常困難，在實踐中難以操作。韓國和日本商法的規(guī)定似乎更值得借鑒，即規(guī)定受讓人不得在同一市鎮(zhèn)及相鄰市鎮(zhèn)內(nèi)從事同一營業(yè)。

三、營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓對受讓人的法律效力

營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓對受讓人產(chǎn)生的法律效力主要有：向轉(zhuǎn)讓人支付對價、繼受營業(yè)資產(chǎn)、利用受讓的營業(yè)資產(chǎn)進行合法經(jīng)營。

(一)支付價款

支付價款是受讓人承擔的最主要的義務(wù)，也是最容易被忽視的問題。事實上，價款的確定是營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同中最重要也最復(fù)雜的部分。如前文所述，營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同性質(zhì)為買賣合同，因此價款的確定必然是轉(zhuǎn)讓人和受讓人商議的結(jié)果。我們認為，由于營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不同于一般的買賣合同，在確定轉(zhuǎn)讓價格時要考慮很多因素。例如，對于物的作價，應(yīng)充分考慮物的折舊和瑕疵，并予以明確說明。另外，對于商業(yè)信譽、商業(yè)秘密、關(guān)系客戶、專業(yè)勞動力資源、地理條件等事實關(guān)系應(yīng)當予以作價。對于權(quán)利的作價，即債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)移更應(yīng)當在價款明確體現(xiàn)。

由于以上考慮的因素都是無形的，因此在實踐中作價存在困難，如果請專業(yè)的評估機構(gòu)進行造價分析，必然會增加交易成本，為了保障交易的快捷，大部分企業(yè)通過商討達成雙方都滿意的價格。這種方法簡單易行，但一旦產(chǎn)生糾紛，就難以解決。因此，建議企業(yè)即使不通過專業(yè)評估機構(gòu)進行造價分析，也應(yīng)當列出每一項作價，尤其對于債權(quán)債務(wù)的羅列更應(yīng)明確具體，這樣才利于糾紛的解決。

(二)繼受營業(yè)資產(chǎn)

繼受營業(yè)資產(chǎn)是受讓人在支付價款后享有的基本權(quán)利，具體包含物和權(quán)利的繼受、以及商業(yè)信譽、商業(yè)秘密、關(guān)系客戶、專業(yè)勞動力資源、地理條件等事實關(guān)系的繼受。這些營業(yè)資產(chǎn)中包含有積極財產(chǎn)和消極財產(chǎn)。需要說明的是，對于積極財產(chǎn)受讓人當然是欣然接受，但對于消極財產(chǎn)，考慮到會給企業(yè)帶來負擔和其他負面影響，受讓人會以種種方式予以拒絕接受。因此本文將這一問題作為討論的重點。

在某種情況下，商號有可能成為消極財產(chǎn)，受讓人或許并不愿意接受商號。例如，該商號具有一定的負面影響，如三鹿集團的商號，三元集團雖然收購了三鹿七家核心工廠，但并沒有收受三鹿的商號，原因顯而易見。因此，在這種情況下，受讓人是可以放棄受讓該商號。

另外一個比較典型的消極財產(chǎn)就是轉(zhuǎn)讓人的債務(wù)。試通過一個案例進行分析。2002年9月3日，福建吉馬實業(yè)有限公司與龍海石碼佳佳超市有限公司簽訂了一份《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，內(nèi)容是：佳佳公司將其屬下的四家購物連鎖超市、已關(guān)閉的供銷社和配送中心及其原有的一切設(shè)備、辦公與經(jīng)營場所、車輛、店牌店名等，全部折價轉(zhuǎn)讓給吉馬公司。但在這份《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中，并沒有提到佳佳公司的債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓問題，只是約定了“轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)物品按雙方實際清查盤點數(shù)造冊移交”。之后，吉馬公司即將上述轉(zhuǎn)讓款項支付給了佳佳公司，并繼續(xù)開業(yè)經(jīng)營接手的超市。但在經(jīng)營過程中，吉馬公司的麻煩卻接踵而至：因佳佳公司的法定代表人突然攜款潛逃，公安機關(guān)雖立案偵查但卻未能使其歸案，因此，不少人以佳佳公司供應(yīng)商或債權(quán)人的名義，持蓋有佳佳公司印章的對賬單或其他債務(wù)憑證，對吉馬公司提起訴訟。法院將吉馬公司與佳佳公司的協(xié)議定性為“兼并”，因此這些案件中，吉馬公司多為敗訴。可以看出,吉馬公司與佳佳公司的協(xié)議性質(zhì)應(yīng)為營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，并不是兼并。但關(guān)于營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中債權(quán)債務(wù)如何繼受的問題，我國只規(guī)定了公司分立、合并的情形，由合并、分立后的存續(xù)公司或新設(shè)公司向債權(quán)人承擔清償義務(wù)。對于非合并分立的營業(yè)轉(zhuǎn)讓法律未作規(guī)定。

再對各國的立法例做一考察?！兜聡谭ǖ洹返?5條規(guī)定：(1)以原商號、附加或不附加表示繼任關(guān)系的字樣繼續(xù)生前所取得的營業(yè)的人，對原所有人在營業(yè)中設(shè)定的一切債務(wù)負責任……；(2)有另行約定的，另行約定只有在其已登入商業(yè)登記簿并且已經(jīng)公告，或已由取得人或讓與人通知第三人時，才對第三人有效；(3)不繼續(xù)使用商號的，只有在有特別負擔義務(wù)的原因時，特別是在債務(wù)的承擔己由取得人以商業(yè)上通常的方式公告時，營業(yè)的取得人才對原營業(yè)債務(wù)負責任。[7]P17-19同屬大陸法系、受葡萄牙法律影響較深的我國澳門地區(qū)的商法典，對與被讓企業(yè)有關(guān)的債務(wù)承擔問題，規(guī)定更為明確而具體?！栋拈T商法典》第113條規(guī)定：(1)對于業(yè)在轉(zhuǎn)讓前因經(jīng)營而發(fā)生之債務(wù)，企業(yè)取得人須承擔責任，但以載于必備賬簿為限；(2)對于企業(yè)在轉(zhuǎn)讓前因經(jīng)營而發(fā)生之債務(wù)，轉(zhuǎn)讓人仍須承擔責任，但債權(quán)人明示同意免除其責任者除外；(3)如取得人按第一款之規(guī)定清償轉(zhuǎn)讓前發(fā)生之債務(wù)，則對轉(zhuǎn)讓人有求償權(quán)，但另有約定者除外。[8]P7受英國法影響的我國香港特區(qū)的《業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓(保護債權(quán)人)條例》第3條第一款規(guī)定，不管轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間有無任何相反約定，受讓人應(yīng)當承擔轉(zhuǎn)讓人經(jīng)營業(yè)務(wù)現(xiàn)時而引起的全部債務(wù)和責任，包括應(yīng)納的稅收。該條例還規(guī)定，受讓人承擔的債務(wù)數(shù)額不得超過轉(zhuǎn)讓營業(yè)的價值總額。并且，在轉(zhuǎn)讓人和受讓人發(fā)出營業(yè)轉(zhuǎn)讓通知的一定期限后，受讓人不再承擔任何責任。從各國的立法例看，都規(guī)定了受讓人對債務(wù)予以繼受，但同時都限定了條件，諸如：商號同時轉(zhuǎn)讓、以載于必備賬簿為限、不得超過轉(zhuǎn)讓營業(yè)的價值總額、進行了公告等。

筆者認為，商號屬于營業(yè)資產(chǎn)的組成部分，因此商號必然隨之轉(zhuǎn)讓，故本文不討論商號轉(zhuǎn)讓對于債務(wù)繼受的影響。結(jié)合以上立法例，并考慮我國實踐中出現(xiàn)的諸如以上案例利用轉(zhuǎn)讓營業(yè)資產(chǎn)的手段來逃避債務(wù)的行為，本人認為可以從以下幾個方面來規(guī)定營業(yè)轉(zhuǎn)讓中債務(wù)的轉(zhuǎn)移。第一，債務(wù)隨資產(chǎn)轉(zhuǎn)移是營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的基本原則，但同時規(guī)定轉(zhuǎn)讓人在轉(zhuǎn)讓營業(yè)資產(chǎn)時應(yīng)向受讓人明確說明其債務(wù)，雙方在轉(zhuǎn)讓的對價中對此債務(wù)應(yīng)予以考慮，即在合理的價格中除去債務(wù)為實際轉(zhuǎn)讓價格，在這種情況下，受讓人繼受債務(wù)但以轉(zhuǎn)讓人說明的債務(wù)為限，且沒有追償權(quán)，此為常態(tài)。第二，如果轉(zhuǎn)讓人對部分或全部債務(wù)隱瞞，利用轉(zhuǎn)讓營業(yè)資產(chǎn)的手段來逃避債務(wù)。在這種情況下，基于對債權(quán)人的保護，受讓人應(yīng)當在受讓營業(yè)資產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔債務(wù)，但對于轉(zhuǎn)讓人未說明的債務(wù)享有對轉(zhuǎn)讓人的追償權(quán)。第三，如果轉(zhuǎn)讓人與受讓人合意逃避債務(wù)，無償轉(zhuǎn)讓營業(yè)資產(chǎn)或以明顯不合理低價轉(zhuǎn)讓，債務(wù)人可以行使《合同法》中的撤銷權(quán)。如此，以上案例中的問題就迎刃而解了。

(三)利用受讓的營業(yè)資產(chǎn)進行合法經(jīng)營

受讓人利用受讓的營業(yè)資產(chǎn)開展經(jīng)營活動是營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的最終目的，也是對受讓人產(chǎn)生的最主要的法律效力。營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后，受讓人只需本著誠實信用的原則合法經(jīng)營即可，對此并無研究的必要，列出此項只是為了體系的完整。

四、營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓對第三人的法律效力

營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不僅對轉(zhuǎn)讓人和受讓人產(chǎn)生不同的法律效力，同時也會對第三人產(chǎn)生法律效力，其中主要表現(xiàn)為對轉(zhuǎn)讓人的原債權(quán)人和債務(wù)人的影響。

大多學(xué)者提到了債權(quán)人和債務(wù)人對營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為享有知情權(quán)，在制度設(shè)計上即要求轉(zhuǎn)讓人和受讓人在營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時向工商行政部門申請登記公告。公告后就推定轉(zhuǎn)讓人的債權(quán)人、債務(wù)人已經(jīng)知曉營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的事實，并以此作為債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓的依據(jù)。國外許多國家還對此義務(wù)立法規(guī)定，如法國1909年3月17日通過立法，對規(guī)定商事營業(yè)買受人買受人承擔營業(yè)轉(zhuǎn)讓的公示義務(wù)。這種制度設(shè)計目的在于維護交易相對人的合法權(quán)益，保持良好的交易秩序。筆者認為，在我國通過公告制度對債權(quán)人和債務(wù)人的保障極其有限。再者，營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓會對債權(quán)人和債務(wù)人產(chǎn)生不同的法律效力，并不能一概而論，通過簡單的“公告”制度不足以保障債權(quán)人的權(quán)利。因此，前文未提轉(zhuǎn)讓人或受讓人的公示登記義務(wù)。以下具體討論營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓對第三人的法律效力。

(一)對債務(wù)人的法律效力

營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓對原債務(wù)人的影響并不大，因為轉(zhuǎn)讓人在討論交易價格時為了提升價格，其一般不可能隱瞞其債務(wù)人的基本情況，債務(wù)人向轉(zhuǎn)讓人或受讓人承擔債務(wù)，對其本身而言并無區(qū)別，故一般對此爭議不大，只需轉(zhuǎn)讓人在轉(zhuǎn)讓時通知債務(wù)人即可。如果轉(zhuǎn)讓人對債務(wù)人未履行通知義務(wù)，視為對該債務(wù)的放棄或者意味著轉(zhuǎn)讓人不向受讓人轉(zhuǎn)讓該債權(quán)的意思表示，交易雙方在議價時也并不會考慮該債權(quán)，這對受讓人和債務(wù)人并無任何損失，故沒有討論的必要。但考慮到受讓人的權(quán)利，如果轉(zhuǎn)讓人明確表示轉(zhuǎn)讓該債權(quán)，但為向債務(wù)人履行通知義務(wù)，會對受讓人行使債權(quán)帶來不利，故法律應(yīng)明確這種情況下，轉(zhuǎn)讓人具有書面通知義務(wù)，并將履行結(jié)果交給受讓人，作為受讓人行使給繼受債權(quán)的依據(jù)。

(二)對債權(quán)人的法律效力

考慮到轉(zhuǎn)讓人和受讓人的償債能力不同，營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓對于債權(quán)人的影響明顯要大于對債務(wù)人的影響，因此，筆者認為僅憑公告的方式遠不足以保護債權(quán)人的權(quán)益，而且與我國《合同法》的規(guī)定相違背，即“轉(zhuǎn)移債務(wù)時，應(yīng)當經(jīng)債權(quán)人同意”。那么，營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是否要經(jīng)過債權(quán)人的同意？

日本的《商法典》和2005年出臺的《公司法典》對營業(yè)轉(zhuǎn)讓中的債務(wù)轉(zhuǎn)移都不以債權(quán)人同意為生效要件、我國臺灣地區(qū)的《公司法》和《企業(yè)并購法》等。我國的《改制若干規(guī)定》也規(guī)定國有小型企業(yè)整體出售時債務(wù)轉(zhuǎn)移不需要債權(quán)人同意。[9]營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不需要債權(quán)人同意，主要是因為營業(yè)轉(zhuǎn)讓是營業(yè)資產(chǎn)所有人行使其處分權(quán)能的體現(xiàn)，他人不得干涉。但是，轉(zhuǎn)讓人對其債務(wù)的轉(zhuǎn)讓必然影響到其債權(quán)人的利益?；谶@一考慮，我們認為，轉(zhuǎn)讓人對其債務(wù)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當經(jīng)過其債權(quán)人的同意。如果債權(quán)人不同意轉(zhuǎn)讓行為，該債務(wù)應(yīng)由轉(zhuǎn)讓人予以償還。對于轉(zhuǎn)讓人與受讓人合意逃避債務(wù)，無償轉(zhuǎn)讓營業(yè)資產(chǎn)或以明顯不合理低價轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人可以行使《合同法》中的撤銷權(quán)。如此規(guī)定，才能真正保障債權(quán)人的利益。

如果受讓人的償債能力比轉(zhuǎn)讓人強，有學(xué)者擔心如此情況受讓人繼受債務(wù)是會成為債權(quán)人的“意外禮物”。[10]也就是說，通過轉(zhuǎn)讓行為，使得債權(quán)人可能得不到償還的債務(wù)得以償還。結(jié)合前面我們分析債務(wù)的繼受，此種擔心是完全沒必要的。轉(zhuǎn)讓人在轉(zhuǎn)讓營業(yè)資產(chǎn)時應(yīng)向受讓人明確說明其債務(wù)，雙方在轉(zhuǎn)讓的對價中對此債務(wù)應(yīng)予以考慮，即在合理的價格中除去債務(wù)為實際轉(zhuǎn)讓價格，在這種情況下，受讓人繼受債務(wù)但以轉(zhuǎn)讓人說明的債務(wù)為限，且沒有追償權(quán)。也就是說實際上該債務(wù)已在雙方交易價格中得以體現(xiàn)，因此，并不會造成受讓人的負擔加重。

五、結(jié)論：對于營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的立法建議

營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的性質(zhì)屬于買賣行為，該行為在實踐中通過雙方簽訂營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同來實現(xiàn)，基于以上分析，營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后會產(chǎn)生不同于一般買賣合同的法律效力，因此在堅持合同自愿協(xié)商簽訂的基礎(chǔ)上，只有通過法律的強制規(guī)定才會實現(xiàn)，除了遵循目前《物權(quán)法》、《合同法》等法律規(guī)定的一般買賣合同的交易規(guī)則外，還有部分內(nèi)容需要特別法予以明確。

(一)營業(yè)資產(chǎn)的范圍

營業(yè)資產(chǎn)的范圍需明確規(guī)定，雖通過羅列方式不可能窮盡所有營業(yè)資產(chǎn)，但對爭議較大的商號應(yīng)明確是否屬于營業(yè)資產(chǎn)的范圍。商號應(yīng)屬于營業(yè)資產(chǎn)一部分，基于商號的貶值或其他不利因素，受讓人可選擇放棄受讓商號，但轉(zhuǎn)讓人不能據(jù)此將商號單獨轉(zhuǎn)讓，這主要是考慮保護其他交易相對人的知情權(quán)。

(二)專業(yè)勞動力資源的特殊規(guī)定

對于企業(yè)中的重要技術(shù)人員從法律上限制其在企業(yè)轉(zhuǎn)讓之前或之后一定期限內(nèi)與雇主解除勞動合同，以此保障專業(yè)勞動力資源的真正轉(zhuǎn)讓。此處的重要技術(shù)人員特指與企業(yè)的生存發(fā)展有密切關(guān)系的技術(shù)人員，并不包含所有的技術(shù)人員，該范圍不宜過大，否則不利用專業(yè)技術(shù)人員的發(fā)展。

(三)瑕疵擔保的特殊規(guī)定

如果雙方在訂立營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同時，轉(zhuǎn)讓人已盡到瑕疵告知義務(wù)，并在營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時對該物或權(quán)利因其瑕疵予以折算的情況下，受讓人則不得再依據(jù)一般的瑕疵擔保責任尋求救濟。

(四)競業(yè)禁止義務(wù)

對于競業(yè)禁止義務(wù)，對于是否要求受讓人競業(yè)競爭以及競業(yè)禁止的期限原則上都以雙方在合同的約定為主，但對于當事人只約定競業(yè)禁止義務(wù)，并未約定禁止營業(yè)具體地點情形，應(yīng)規(guī)定受讓人不得在同一縣或縣級市內(nèi)從事同一營業(yè)。

(五)關(guān)于債權(quán)債務(wù)

轉(zhuǎn)讓人明確表示轉(zhuǎn)讓債權(quán)，并在雙方議價中予以考慮該債權(quán)時，法律應(yīng)明確規(guī)定轉(zhuǎn)讓人應(yīng)向債務(wù)人履行書面通知義務(wù)，并將履行結(jié)果交給受讓人，作為受讓人行使給繼受債權(quán)的依據(jù)。轉(zhuǎn)讓人對其債務(wù)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當經(jīng)過其債權(quán)人的同意。如果債權(quán)人不同意轉(zhuǎn)讓行為，該債務(wù)應(yīng)由轉(zhuǎn)讓人予以償還。如果債權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓行為，轉(zhuǎn)讓人應(yīng)向受讓人明確說明其債務(wù)，雙方在轉(zhuǎn)讓的對價中對此債務(wù)應(yīng)予以考慮，即在合理的價格中除去債務(wù)為實際轉(zhuǎn)讓價格，在這種情況下，受讓人繼受債務(wù)但以轉(zhuǎn)讓人說明的債務(wù)為限，且沒有追償權(quán)。對于轉(zhuǎn)讓人對部分或全部債務(wù)隱瞞，利用轉(zhuǎn)讓營業(yè)資產(chǎn)的手段來逃避債務(wù)的情形，基于對債權(quán)人的保護，受讓人應(yīng)當在受讓營業(yè)資產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔債務(wù)，但對于轉(zhuǎn)讓人未說明的債務(wù)享有追償權(quán)；對于轉(zhuǎn)讓人與受讓人合意逃避債務(wù)，無償轉(zhuǎn)讓營業(yè)資產(chǎn)或以明顯不合理低價轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人可以根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定行使撤銷權(quán)。

(六)合同中應(yīng)當明確約定的事項

合同事項雖然只需雙方當事人協(xié)商確定即可，但為了保障交易的安全，減少糾紛，法律應(yīng)明確規(guī)定除了《合同法》第十二條規(guī)定的事項外，一份營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同還必須對以下事項進行明確約定：(1)對于商業(yè)秘密的轉(zhuǎn)讓，雙方當事人應(yīng)在營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同中明確約定履行方式，涉及知識產(chǎn)權(quán)的，要明確約定是否轉(zhuǎn)讓和通過何種方式轉(zhuǎn)讓。(2)雙方應(yīng)在合同中明確約定是否要求轉(zhuǎn)讓方履行競業(yè)禁止義務(wù)，如果要求競業(yè)禁止還應(yīng)通過協(xié)商明確約定期限。(3)交易價格是營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的重要內(nèi)容。在合同中要盡可能詳細地記錄每一項物、事實關(guān)系的交易價格，尤其要明確記載雙方認可的每一筆債權(quán)債務(wù)。

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TheBusinessAssetsTransferring’sLegalAuthority

Shiyu-chengWangqing

(Gansu Political Science and Law Institute，Lanzhou Gansu 730070)

Although there is no statues law on business assets transferring in China, it does exist in the practice. So it’s necessary to do deep research on it. After investigating legislatures on business assets transferring from foreign related legislations and combining with the typical cases, the paper explores the business assets transferring’s legal authority on transferor, transferee and the third party. Furthermore, the paper analyzes issues on business assets transferring and proposes some legal suggestions.

business assets;transferring;legal authority;legislation perfection

DF59

A

(責任編輯：孫培福)

1002—6274(2011)03—039—07

史玉成(1970-)，男，甘肅靈臺人，甘肅政法學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師，主要研究方向為經(jīng)濟法學(xué)、環(huán)境法學(xué)。王卿(1983-)，女，山西平遙人，甘肅政法學(xué)院碩士研究生，主要研究方向為民商法學(xué)。