論我國植入式廣告的法律治理

馬天柱

(中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

論我國植入式廣告的法律治理

馬天柱

(中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

我國政府部門在現(xiàn)有制度環(huán)境下應(yīng)該積極發(fā)揮職能，對植入式廣告進(jìn)行有效管理，進(jìn)一步修訂完善法律法規(guī)構(gòu)建合理的規(guī)范體系則是加強(qiáng)植入式廣告治理的根本之舉，同時(shí)應(yīng)注重和引導(dǎo)行業(yè)自律作用的發(fā)揮。

植入式廣告 法律 市場機(jī)制 行業(yè)自律

一、我國植入式廣告的法律地位和監(jiān)管困境

在我國現(xiàn)行法律體系中，以《廣告法》為基礎(chǔ)法律和中心，包括有關(guān)影視廣告的行政規(guī)章和通知等一些文件，對廣告的設(shè)計(jì)制作傳播進(jìn)行了較為系統(tǒng)的規(guī)范。同時(shí)，《民法通則》、《著作權(quán)法》等也對廣告設(shè)計(jì)制作傳播某些方面的問題有所規(guī)范。

(一)我國植入式廣告的法律地位分析

首先，植入式廣告應(yīng)屬于我國《廣告法》所指的商業(yè)廣告。我國《廣告法》第2條第二款明確規(guī)定：本法所稱的廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定的媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。根據(jù)這個(gè)定義，廣告應(yīng)具有發(fā)布的目的性、有償性、借助傳播載體和主體關(guān)系的委托性等特點(diǎn)，這些又凸顯了廣告的商業(yè)性特征。在植入式廣告制作傳播的過程中，廣告主與影片制作者或電視節(jié)目制作人通過協(xié)商達(dá)成一致，廣告主以支付一定的報(bào)酬和費(fèi)用為代價(jià)，把其品牌或產(chǎn)品安插在影視節(jié)目中，以提升其品牌的知名度或產(chǎn)品的銷量，具有明顯的目的性、有償性和商業(yè)性特點(diǎn)。因此，按照我國《廣告法》中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，植入式廣告應(yīng)屬于商業(yè)廣告的范疇。

其次，植入式廣告由于缺少可識(shí)別性還存在合法性的爭議。廣告應(yīng)當(dāng)具有可識(shí)別性，應(yīng)當(dāng)有廣告標(biāo)記，這是世界上多數(shù)國家和地區(qū)通行的做法。例如《歐洲共同體關(guān)于電視廣告的統(tǒng)一規(guī)定》第13條中規(guī)定：“為避免廣告與節(jié)目混淆不清，不僅要對廣告加上明顯的標(biāo)志，還必須同節(jié)目的圖像、伴音分離”。[1]我國《廣告法》第13條規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)具有可識(shí)別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告?！敝踩胧綇V告將產(chǎn)品或品牌信息與影視節(jié)目內(nèi)容融為一體，使人們難以明顯的進(jìn)行辨別，所以從嚴(yán)格意義上來講，這種廣告形式在我國現(xiàn)行法律體制下是不合法的。

(二)我國植入式廣告法律監(jiān)管面臨的問題

按照現(xiàn)行有關(guān)商業(yè)廣告的管理法規(guī)對植入式廣告進(jìn)行規(guī)范，可能會(huì)存在如下一些問題：

第一，廣告經(jīng)營活動(dòng)制度規(guī)范的落實(shí)問題。廣告經(jīng)營活動(dòng)制度規(guī)范是以廣告經(jīng)營活動(dòng)為對象的一系列行為規(guī)范的總和，主要包括廣告經(jīng)營審批制度、廣告代理制度、廣告合同制度和廣告檔案制度等。我國植入式廣告經(jīng)營運(yùn)作不同于普通商業(yè)廣告的一個(gè)顯著特征就在于專業(yè)性廣告經(jīng)營者的缺位，這就導(dǎo)致現(xiàn)行的制度規(guī)范難以得到落實(shí)。

第二，廣告內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)際執(zhí)行問題。按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，廣告內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)包括禁止性標(biāo)準(zhǔn)和命令性標(biāo)準(zhǔn)，前者如《廣告法》第7條“廣告不得有下列情形”等規(guī)定，后者如第9條規(guī)定的“廣告中表明推銷商品、提供服務(wù)附帶贈(zèng)送禮品的，應(yīng)當(dāng)標(biāo)明贈(zèng)送的品種和數(shù)量”，等等。這些標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定目的在于維護(hù)社會(huì)公序良俗和市場經(jīng)濟(jì)秩序，但在植入式廣告中似乎就難以被實(shí)際遵守。

第三，各種廣告法律責(zé)任形式的落實(shí)問題。我國現(xiàn)行的有關(guān)法律文件以普通商業(yè)廣告為主要規(guī)范對象，針對各類違法行為構(gòu)建了由行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任有機(jī)構(gòu)成的法律責(zé)任體系。特別是《廣告法》第五章就廣告經(jīng)營運(yùn)作中特殊的法律責(zé)任問題進(jìn)行了系統(tǒng)規(guī)范，針對不同的廣告違法行為規(guī)定了由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者停止發(fā)布、公開更正，沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。但就我國植入式廣告經(jīng)營運(yùn)作的現(xiàn)實(shí)情況來看，這些具體的責(zé)任形式很難被實(shí)際執(zhí)行。至于由廣告植入行為不當(dāng)引發(fā)的各種民事責(zé)任和刑事責(zé)任，更是難以被實(shí)際追究，也就難以發(fā)揮應(yīng)有的補(bǔ)償救濟(jì)和威懾制裁作用。

鑒于我國當(dāng)前植入式廣告的法律地位和監(jiān)管困境，筆者認(rèn)為，考察植入式廣告在世界其他國家和地區(qū)的發(fā)展，對相關(guān)的法律制度進(jìn)行比較和分析，結(jié)合我國的實(shí)際情況加以借鑒，當(dāng)是推動(dòng)我國相關(guān)法制建設(shè)的有效途徑。

二、國外規(guī)制模式的比較與借鑒

(一)國外規(guī)制模式的比較

根據(jù)各個(gè)國家和地區(qū)針對植入式廣告所持態(tài)度、進(jìn)行法律規(guī)制和采取監(jiān)管措施的不同，大體有三種模式：

第一種，全面放開，加強(qiáng)監(jiān)管。其典型代表如美國。美國影視節(jié)目植入式廣告出現(xiàn)的最早也最為發(fā)達(dá)?？傮w而言，美國并未針對植入式廣告單獨(dú)進(jìn)行特別管制，不要求植入式廣告明示廣告或告知消費(fèi)者，只是要求這類廣告宣傳在現(xiàn)行法律的調(diào)整范圍之內(nèi)即可，相關(guān)問題適用關(guān)于影視內(nèi)容與廣告的一般性規(guī)定。美國早在《1934年傳播法》就明確規(guī)定，如果廣播電臺(tái)的內(nèi)容直接或間接地接受了金錢或其他形式的有價(jià)資助，就必須在節(jié)目播放時(shí)以適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行說明，否則給予高額罰款甚至要處以刑責(zé)。聯(lián)邦傳播委員會(huì)也據(jù)此制定了被稱為“賄賂條款”管理規(guī)則，對廣播電視節(jié)目、部分有線電視頻道內(nèi)容均予以適用，對植入式廣告也傾向于采取“強(qiáng)制揭露訊息”的做法。而基于職責(zé)分工與政策關(guān)注點(diǎn)的不同等因素，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)一直堅(jiān)持不對植入式廣告予以特別管制的態(tài)度。通過對一些植入式廣告?zhèn)€案的處置，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)也宣示了其“不制定普遍適用于植入式廣告的特殊管制手段，而以個(gè)案的方式進(jìn)行監(jiān)控”的管理和執(zhí)法方針。

應(yīng)當(dāng)注意的是，近年來植入式廣告在美國也引起一些社會(huì)團(tuán)體和人士的強(qiáng)烈批評，如反商業(yè)化團(tuán)體Conmercial Alert就認(rèn)為“賄賂條款”已經(jīng)過時(shí)，建議制定更為嚴(yán)格的法令對置入式營銷行為加以管理，聯(lián)邦傳播委員會(huì)委員Jonathan Adelstein也提出要調(diào)查美國電視節(jié)目中愈趨泛濫的廣告植入現(xiàn)象。[2]

第二種，原則許可，例外禁止。在這種規(guī)制模式下，植入式廣告原則上被允許，但是部分產(chǎn)品不允許采用這種形式做廣告；植入式廣告的制作發(fā)布在內(nèi)容和形式上需要符合有關(guān)法律法令規(guī)定的條件和標(biāo)準(zhǔn)；有時(shí)也會(huì)針對植入式廣告的制作發(fā)布主體設(shè)定條件，規(guī)定原則上大部分媒體能做植入式廣告，但少部分具有較強(qiáng)公益性媒體頻道不能做。其典型代表就是歐盟《影音媒體服務(wù)法令》?！队耙裘襟w服務(wù)法令》2007年11月由歐洲議會(huì)審議通過并于2009年在歐盟全面施行。該法令有條件地放寬了植入式廣告標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一了植入式廣告的表述，定義為：任何節(jié)目內(nèi)容中的以金錢或其他有價(jià)形式交換，從而展示產(chǎn)品、服務(wù)或者商標(biāo)的行為。該法令在指導(dǎo)條文中明確規(guī)定“植入式廣告不得影響節(jié)目內(nèi)容，乃至影響媒體服務(wù)供應(yīng)者的責(zé)任與編輯獨(dú)立”。該法令允許加入植入式廣告的節(jié)目種類包括：電影、電視劇、體育、娛樂節(jié)目，禁止新聞與時(shí)事節(jié)目中出現(xiàn)植入式廣告，明確規(guī)定煙草產(chǎn)品與處方藥不得采取植入式廣告形式?！队耙裘襟w服務(wù)法令》規(guī)定了節(jié)目中出現(xiàn)植入式廣告必須具備的條件：(1)不得影響媒體服務(wù)提供者的節(jié)目內(nèi)容以及節(jié)目表的責(zé)任感與編輯獨(dú)立；(2)不得直接鼓勵(lì)購買商品與服務(wù)，尤其是在采取某些促銷措施的情況之下；(3)不得過度突出呈現(xiàn)商品；(4)觀眾必須被明確告知節(jié)目中存在植入式廣告。[2]

第三種，全面禁止。如丹麥的法律就明確規(guī)定，廣告與節(jié)目內(nèi)容必須加以區(qū)分，禁止播放植入式廣告。芬蘭和愛爾蘭等一些國家則直接規(guī)定植入式廣告為非法廣告。瑞典等一些國家雖然把植入式廣告歸入贊助式廣告進(jìn)行管理，但要求廣告主在節(jié)目上下文出現(xiàn)之前進(jìn)行聲明，使得這類廣告事實(shí)上難以實(shí)施。[3]P205

(二)對我國的啟示和借鑒

通過以上的比較分析我們發(fā)現(xiàn)，世界上不同的國家和地區(qū)對植入式廣告采取了寬嚴(yán)不等的管理措施。美國等一些國家對植入式廣告管理較為寬松，充分發(fā)揮市場機(jī)制的作用，有其自身的條件和國情，比如較高的社會(huì)輿論意識(shí)水平、良好的法律法治環(huán)境、多元利益訴求表達(dá)渠道的暢通、行政管理執(zhí)法機(jī)制靈活的個(gè)案調(diào)查和動(dòng)態(tài)調(diào)整性以及由此帶來的高績效和權(quán)威性，加之司法系統(tǒng)可以把握時(shí)代脈搏適時(shí)而動(dòng)，由典型判例宣示政策傾向產(chǎn)生司法規(guī)則，從而引導(dǎo)和規(guī)范社會(huì)。這也從另一方面說明，雖然美國較為重視植入式廣告的商業(yè)價(jià)值，還沒有針對植入式廣告的特別法律規(guī)制，但也絕對不是脫法和無序的。歐盟的《影音媒體服務(wù)法令》秉承了歐洲大陸的成文法傳統(tǒng)，在協(xié)調(diào)了各國利益和政策的基礎(chǔ)上達(dá)成較高水平的一致，是歐盟地區(qū)法律一體化進(jìn)程的產(chǎn)物。歐盟《影音媒體服務(wù)法令》規(guī)定了節(jié)目中出現(xiàn)植入式廣告必須具備的條件，并且做出了可識(shí)別性和適當(dāng)進(jìn)行標(biāo)記的要求，明定了不得進(jìn)行植入式營銷的產(chǎn)品類別。這有利于促使公司企業(yè)、制片商等各方主體更加審慎地進(jìn)行置入式營銷行為，防止植入式廣告的過多過濫，有利于維護(hù)影視文化作品的藝術(shù)性和社會(huì)大眾的文化產(chǎn)品消費(fèi)者權(quán)利。歐洲丹麥、芬蘭等一些國家，更是以明確禁止植入式廣告的法律規(guī)定，抑制各方的商業(yè)沖動(dòng)，保障影視作品的藝術(shù)純正性，有其獨(dú)特的社會(huì)基礎(chǔ)條件，同時(shí)又體現(xiàn)了社會(huì)發(fā)展的高度文明水平。

就我國的實(shí)際情況來看，在影視作品中置入一些商業(yè)廣告確實(shí)能幫助制片商有效拓寬融資渠道，并在一定意義上有利于提高和保障影視作品的制作水平。在傳統(tǒng)廣告形式已經(jīng)引起人們的審美疲勞而效果日趨弱化的形勢下，進(jìn)行置入式營銷又成為產(chǎn)品服務(wù)經(jīng)營者所青睞的一種營銷形式。在我國現(xiàn)階段的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展運(yùn)行過程中，雙方主體這樣的商業(yè)沖動(dòng)和利益訴求，似乎很難完全否定其合理性和正當(dāng)性。也正是這樣的利益沖動(dòng)和訴求從根本上促進(jìn)了植入式廣告的產(chǎn)生和發(fā)展，并使之成為我國市場經(jīng)濟(jì)的一部分。同時(shí)，從我國的社會(huì)和文明發(fā)展水平來看，也不具有完全禁止植入式廣告的條件和共識(shí)。當(dāng)然，一些影視作品中植入式廣告過多過濫引發(fā)觀眾的不滿和反感，也必需引起高度重視，并采取有效措施加以治理。結(jié)合我國的國情，我們對待植入式廣告的態(tài)度既要允許其適當(dāng)發(fā)展，又要對其進(jìn)行管理和規(guī)制。

三、我國對植入式廣告的治理

我國《廣告法》第一條開宗明義，明確其立法目的即在于“規(guī)范廣告活動(dòng)，促進(jìn)廣告業(yè)健康發(fā)展，保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，發(fā)揮廣告在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)中的積極作用?！敝踩胧綇V告的發(fā)展壯大有其必然性和積極意義，國家法律無疑應(yīng)對其進(jìn)一步健康發(fā)展提供支持和保障。植入式廣告的經(jīng)營運(yùn)作涉及廣告主、影視節(jié)目制作方、觀眾等多方主體，利益關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，這也需要法律規(guī)范來協(xié)調(diào)和界定。根據(jù)上述分析可以認(rèn)為，植入式廣告應(yīng)屬于我國《廣告法》所指的商業(yè)廣告，但由于其自身的特點(diǎn)而缺少可識(shí)別性，因此引發(fā)其是否具有合法性的爭議。對此，筆者認(rèn)為應(yīng)將其納入《廣告法》的調(diào)整范圍，理由有四點(diǎn)：之一，《廣告法》中的一些禁止性規(guī)范是應(yīng)當(dāng)對其適用的，比如第7條“廣告不得有下列情形……”、第8條“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”、第12條“廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品和服務(wù)”、第16條“麻醉藥品、精神藥品、毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，不得做廣告”等規(guī)定。之二，廣告活動(dòng)中，廣告主、影視節(jié)目制作方、廣告發(fā)布者之間的權(quán)利義務(wù)的調(diào)整也可以適用《廣告法》、《民法通則》和《合同法》的有關(guān)規(guī)定。之三，關(guān)于植入式廣告經(jīng)營的行政管理也可以由有關(guān)的部門以行政規(guī)章等形式制定和發(fā)布有關(guān)的規(guī)范，并行使相關(guān)的職權(quán)。之四，關(guān)于植入式廣告與廣告的可識(shí)別性問題，或者充分尊重植入式廣告本身的特征，對有關(guān)規(guī)定做變通解釋和靈活處理；或者要求植入式廣告制作經(jīng)營者以適當(dāng)?shù)姆绞皆谟城盎蛴持羞M(jìn)行告知或做出標(biāo)記。對于廣告的行政監(jiān)管和法律規(guī)制，單靠一部法律是難以實(shí)現(xiàn)的，而有關(guān)部門的行政規(guī)章、命令、通知和一些行業(yè)協(xié)會(huì)的自治規(guī)章和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)發(fā)揮重大作用，并且應(yīng)當(dāng)隨著形勢發(fā)展，針對具體問題對有關(guān)的法律規(guī)定進(jìn)行具體化或者補(bǔ)充，甚至是變通修改。具體來講，我國植入式廣告的治理應(yīng)注重從以下幾個(gè)方面系統(tǒng)地展開工作：

(一)發(fā)揮市場機(jī)制作用

伴隨著改革開放和日益深化的市場化進(jìn)程，廣告業(yè)迅速發(fā)展繁榮，影視劇商業(yè)化運(yùn)作模式日漸成熟，廣播、電視等大眾傳媒機(jī)構(gòu)的運(yùn)營也更加注重經(jīng)濟(jì)效益，加之許多大型公司企業(yè)商業(yè)影響力幾乎無處不在的滲透，這諸多因素綜合作用的結(jié)果就導(dǎo)致植入式廣告在我國當(dāng)前的影視市場中大行其道，其經(jīng)營運(yùn)作的各方主體都各取所需獲益良多，產(chǎn)生了巨大的經(jīng)濟(jì)效益和商業(yè)價(jià)值。但是，不容忽視的一個(gè)問題是，植入式廣告在發(fā)展過程中表現(xiàn)出的無序和泛濫等與作為消費(fèi)者的觀眾權(quán)益之間存在很大的矛盾沖突。這需要各方主體尊重市場規(guī)律，理智抉擇并加強(qiáng)自我行為約束。如果影視作品植入廣告過多過濫，不顧劇情生拉硬套強(qiáng)行植入，挑戰(zhàn)觀眾的情感底線，破壞觀映美感，必將導(dǎo)致觀眾反感憤怒，引發(fā)觀眾和社會(huì)對制片人、導(dǎo)演的譴責(zé)抵制，其中的演職人員形象也會(huì)受損，最終使廣告主得不償失。輿論譴責(zé)、票房慘淡、藝術(shù)不佳、形象受損、品牌遭棄，這些足以促使廣告主、制片方以后慎重行事，不斷改進(jìn)。對于制作方來說，其更為根本的制勝之道在于立足長遠(yuǎn)，尊重觀眾，尊重藝術(shù)，多出佳品；對于廠商來說，他們也要注意選擇更易于被接受的方法和途徑來建立保持與消費(fèi)者的聯(lián)系和感情。

市場規(guī)律是所有的市場參與者都要尊重和遵守的，電影電視這種大眾藝術(shù)作品也不能例外。對市場機(jī)制的信任和對市場規(guī)律的尊重，這也是包括美國在內(nèi)的一些國家對植入式廣告采取較為寬松態(tài)度的一個(gè)主要原因。但是，在這些國家市場機(jī)制之所以能夠充分發(fā)揮作用，是因?yàn)樗鼈円呀?jīng)具有一些必備的的條件，比如市場結(jié)構(gòu)、社會(huì)意識(shí)和輿論、法律環(huán)境法治水平、行政管理執(zhí)法機(jī)制的靈活性與績效和權(quán)威等。這也啟示我們對于植入式廣告的治理，需要政府管理、法律規(guī)制和行業(yè)自律來充分發(fā)揮它們各自的作用。

(二)加強(qiáng)政府管理職能

要確定植入式廣告管理執(zhí)法的主體和權(quán)責(zé)。既然可以把植入式廣告歸為《廣告法》規(guī)定的商業(yè)廣告的一種形式，那么就可以把它納入到我國目前的廣告管理機(jī)制。雖然現(xiàn)行法律法規(guī)和行政管理規(guī)章未明定對植入式廣告的管理主體和相關(guān)職能，但是根據(jù)我國《廣告法》對立法目的的規(guī)定和宣示，同時(shí)也由政府在市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制建立和運(yùn)行中的應(yīng)然地位和職能所決定，政府有關(guān)部門必須對植入式廣告的運(yùn)營進(jìn)行有效的管理。我國《憲法》、《廣告法》等法律文件的規(guī)定為政府對植入式廣告的管理提供了法律根據(jù)和法理基礎(chǔ)，政府部門職能可以滲透到現(xiàn)代社會(huì)生活的各個(gè)重要領(lǐng)域和方面，同時(shí)，《廣告法》等法律和規(guī)章也提供了一些可以選擇適用的行政管理措施，這些都是政府對植入式廣告行政管理職能有效發(fā)揮的重要條件和保障。

按照《廣告法》等現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，工商行政管理部門作為商業(yè)廣告運(yùn)營的監(jiān)管主體，也應(yīng)當(dāng)對植入式廣告進(jìn)行管理。同時(shí)，植入式廣告是一種新興廣告形式，由其自身特點(diǎn)和運(yùn)營機(jī)制所決定，包括廣播電視電影管理機(jī)構(gòu)在內(nèi)的其他職能部門應(yīng)密切配合，發(fā)揮各自的技術(shù)和人才優(yōu)勢，在涉及各自職能領(lǐng)域內(nèi)做好管理工作。可以考慮由國務(wù)院較高層級(jí)的部委統(tǒng)一協(xié)調(diào)，由工商行政管理部門作為主管單位，聯(lián)合新聞管理機(jī)構(gòu)、廣播電視電影管理機(jī)構(gòu)、稅務(wù)等有關(guān)職能部門，在現(xiàn)行法律法規(guī)授權(quán)范圍內(nèi)明確執(zhí)法監(jiān)管主體和職能分工，發(fā)布有關(guān)行政管理規(guī)章和命令，規(guī)定明確具體的管理和執(zhí)法措施，使包括廣告管理制度規(guī)范在植入式廣告的運(yùn)營中得到有效落實(shí)。

(三)完善法律規(guī)范體系

法治國家的社會(huì)治理從根本上說就是法律的治理。并且我國法制的成文法傳統(tǒng)和現(xiàn)代法治模式的選擇，都要求同其他領(lǐng)域公共事務(wù)的治理一樣，對于植入式廣告的運(yùn)營與管理也應(yīng)該有明確的法律依據(jù)。這就需要通過科學(xué)民主的立法程序，以法律的形式明確和統(tǒng)一國家社會(huì)對廣告植入行為的態(tài)度，規(guī)范植入式廣告的經(jīng)營運(yùn)作，合理調(diào)整廣告主、廣告經(jīng)營者、影視制作單位、大眾傳播媒體、社會(huì)大眾之間的利益關(guān)系，確立合理的權(quán)利義務(wù)關(guān)系模式，建立和落實(shí)有效的法律責(zé)任機(jī)制，明定植入式廣告運(yùn)營的管理主體和職責(zé)，注重為有關(guān)爭議的司法裁決提供法律依據(jù)，并建立可行的訴訟機(jī)制。只有這樣，才能保障植入式廣告的健康發(fā)展。

就我國有關(guān)的現(xiàn)行法律來看，雖然可以把植入式廣告歸入《廣告法》規(guī)定的商業(yè)廣告范疇，但是由于植入式廣告自身特點(diǎn)和運(yùn)營機(jī)制與一般的廣告形式有很大的不同，這使得植入式廣告經(jīng)營管理在內(nèi)容準(zhǔn)則、活動(dòng)規(guī)范、管理審查、法律責(zé)任機(jī)制的貫徹落實(shí)等方面都存在很多問題——植入式廣告的運(yùn)營存在著一定程度的脫法現(xiàn)象，對植入式廣告的規(guī)范管理缺少明確的法律根據(jù)，甚至對現(xiàn)行法律做斷章取義式地理解和執(zhí)行。這些都導(dǎo)致在植入式廣告的發(fā)展過程中出現(xiàn)嚴(yán)重的無序無度狀態(tài)，對社會(huì)大眾作為影視文化精神產(chǎn)品消費(fèi)者的權(quán)益產(chǎn)生嚴(yán)重的不良影響。所以，對于有關(guān)法律法規(guī)的進(jìn)一步修改完善是保障植入式廣告健康發(fā)展，維護(hù)社會(huì)大眾消費(fèi)者權(quán)益的根本之舉。具體可從以下幾方面入手：

第一，在植入式廣告的內(nèi)容方面，應(yīng)該有思想性、藝術(shù)性的要求，注意維護(hù)國家基本法律制度和社會(huì)公序良俗。明定植入式廣告禁入的影視文化作品形式和類別；明定植入式廣告不得涉及的產(chǎn)品類別；明定植入式廣告不得包含的違法性內(nèi)容；設(shè)定植入式廣告的設(shè)計(jì)制作準(zhǔn)則。第二，在植入式廣告的審查管理方面，要根據(jù)其自身特點(diǎn)和經(jīng)營運(yùn)作機(jī)制的特殊性，明確管理主體和職責(zé)，制定有針對性、可行性的行政管理執(zhí)法手段和懲戒措施。第三，要通過《廣告法》的修訂，并結(jié)合《民法通則》、《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等已有的法律規(guī)范和制度，根據(jù)植入式廣告自身特點(diǎn)和運(yùn)作機(jī)制，建立合理有效的法律責(zé)任機(jī)制，保障有關(guān)法律權(quán)利義務(wù)調(diào)整模式的實(shí)現(xiàn)。第四，從消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的角度來看，植入式廣告的法律規(guī)制應(yīng)該確立經(jīng)營者的法定告知和說明制度，從權(quán)義主體、權(quán)義內(nèi)容、具體方式、違法責(zé)任等方面加以明確規(guī)定。這是對于影視劇觀眾作為文藝作品消費(fèi)者知情權(quán)的保障和尊重，也是進(jìn)一步保障觀眾自主選擇權(quán)與公平交易權(quán)的需要，使觀眾在購票入場前的訂約過程中，就能知悉有關(guān)影片中的植入廣告情況。

當(dāng)然，國家立法畢竟是一個(gè)民主協(xié)商的過程，是一個(gè)需要經(jīng)過多方協(xié)調(diào)和論證的過程，成本巨大耗時(shí)頗多。在我國現(xiàn)行體制下，就需要發(fā)揮我國司法界對新生事物出臺(tái)司法解釋的傳統(tǒng)和優(yōu)勢，同時(shí)行政主管部門也可以適時(shí)出臺(tái)有針對性規(guī)章，彌補(bǔ)現(xiàn)行法律監(jiān)管制度的不足。

(四)注重行業(yè)自律

植入式廣告由于其自身的特點(diǎn)，更多的涉及廣告?zhèn)惱砗兔浇閭惱韱栴}。[4]從廣告內(nèi)容來看，廣告信息的真實(shí)性問題、廣告形象的價(jià)值觀問題在植入式廣告中呈現(xiàn)出獨(dú)特的表現(xiàn)形式，應(yīng)該有更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)和要求。廣告的發(fā)布和傳播活動(dòng)也要遵循一定的社會(huì)倫理規(guī)范，這就是媒介倫理，它要求一切媒介行為都要以不損害社會(huì)公共利益和價(jià)值為道德底線，要自覺地尊重和保障受眾對媒介信息的選擇權(quán)。這就要求植入式廣告經(jīng)營運(yùn)作過程中從業(yè)者具備更高程度的自我約束意識(shí)和能力。所以，對于植入式廣告的規(guī)范和治理，應(yīng)該在合理有效的行政監(jiān)管的基礎(chǔ)之上，更加注重提高和發(fā)揮行業(yè)自律的水平和作用。在這個(gè)過程中，中國廣播電視協(xié)會(huì)、中國電影發(fā)行放映協(xié)會(huì)、中國商會(huì)、中國廣告協(xié)會(huì)等一些商業(yè)和行業(yè)組織等社會(huì)團(tuán)體和行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)該積極活動(dòng)，發(fā)揮其技術(shù)和組織優(yōu)勢，就一些專業(yè)問題展開研討，研究制定有關(guān)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和示范性行為準(zhǔn)則，倡導(dǎo)健康的從業(yè)道德風(fēng)尚，建立和維護(hù)與社會(huì)大眾的良性互動(dòng)關(guān)系，使整個(gè)行業(yè)以良好的形象取信于社會(huì)。行業(yè)自律是從業(yè)主體積極主動(dòng)的自我約束自我規(guī)范，是來自行業(yè)內(nèi)部和發(fā)自從業(yè)者內(nèi)心的，因而更符合行為規(guī)范的主體性要求。同時(shí)，相對于行政管理司法裁決等外部約束，行業(yè)自律對于社會(huì)治理來講也是成本最為節(jié)省的。因此，行業(yè)自律和自治是較為高級(jí)階段經(jīng)濟(jì)運(yùn)行和國家治理的理想狀態(tài)，是我們追求的更高目標(biāo)。

[1] 李軍林．植入式影視廣告的法律思考[J]．中國廣告，2008，4．

[2] 孟霽云．植入式廣告法律監(jiān)管海外經(jīng)驗(yàn)之管窺與啟示[J]．黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2009，4．

[3] 安青虎譯．國外廣告法規(guī)選譯[M]．北京：中國工商出版社，2003．

[4] 王維．植入式廣告的倫理困境反思[J]．傳媒觀察，2010，5．

StudyontheLegalGovernanceofImplantableAdvertisinginOurCountry

MaTian-zhu

(CCEL of China University of Political Science and Law，Beijing 100088)

The government should give an active and effective management to the implantable advertising in the existing system.Revising laws and constructing reasonable system is the fundamental measure to strengthen governance of it,the function of self-discipline of trades should get more attention and be well guiden.

implantable advertising；law；market mechanism；self-discipline of trades

DF529

A

(責(zé)任編輯：唐艷秋)

1002—6274(2011)03—120—05

馬天柱(1977-)，男，河北清河人，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)阮博士研究生，研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)。