婚內(nèi)救濟(jì)制度研究

孫艷軍

婚內(nèi)救濟(jì)制度研究

孫艷軍

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國婚姻狀況不容樂觀，離婚率持續(xù)上升，損害了婚姻利益、未成年子女利益和社會(huì)利益?；閮?nèi)救濟(jì)制度，以婚姻關(guān)系公司論為理論基礎(chǔ)，借鑒公司法中的窮盡內(nèi)部救濟(jì)規(guī)則，一方面設(shè)置離婚障礙制度，限制草率離婚；另一方面，為婚姻關(guān)系出現(xiàn)問題的婚姻當(dāng)事人賦予可選擇的救濟(jì)措施，避免斷然且無奈地采取離婚手段來解決婚姻問題。婚內(nèi)救濟(jì)制度，符合民法的私法自治理念，符合禁止權(quán)利濫用原則，可以有效降低離婚率，維護(hù)婚姻關(guān)系的和諧和社會(huì)的穩(wěn)定。

離婚自由；婚內(nèi)救濟(jì)；窮盡內(nèi)部救濟(jì)規(guī)則

一、離婚自由的沉思

婚姻自由原則，是近現(xiàn)代以來婚姻家庭立法努力推進(jìn)的一項(xiàng)基本原則，以人格的獨(dú)立、平等、自由、尊嚴(yán)為基礎(chǔ)?；橐鲎杂墒侵富橐霎?dāng)事人有權(quán)依法律的規(guī)定，決定自己的婚姻問題，不受任何人的強(qiáng)制和干涉。婚姻自由包括結(jié)婚自由和離婚自由兩個(gè)方面。[1]49-50[2]54-55

1980年婚姻法和2001年修訂的婚姻法均以婚姻自由原則，不斷擴(kuò)大公民的私法自治權(quán)利，保障公民的意思自治原則為立法理念。[3]離婚自由得到了前所未有的擴(kuò)張，放大了離婚自由的權(quán)利。婚姻自由源于西方，但需要引起我們關(guān)注的是，多數(shù)允許協(xié)議離婚的國家在一般條件和程序之外還附加了一些特殊限制條件。[4]我國2003年的《婚姻登記條例》取消了1994年的《婚姻登記管理?xiàng)l例》中一個(gè)月離婚申請審查期的規(guī)定，對協(xié)議離婚不再設(shè)置任何限制條件，導(dǎo)致近十年來，我國的草率離婚率持續(xù)上升。

中華人民共和國民政部發(fā)布的《2001—2009年度中國民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，從2003年頒布《婚姻登記條例》以來，我國離婚率呈逐年上升趨勢，婚姻狀況不容樂觀。

表1 2001—2009年全國離婚率[5] 單位：‰

據(jù)表1，2001年的離婚率為0.98‰，而到了2009年離婚率達(dá)到1.85‰,九年來，離婚率增長了89%，從2001年至2002年期間，離婚率有所下降，但2003年至2009年，離婚率逐年升高，平均增幅為8%。一方面說明我國已婚男女經(jīng)濟(jì)越來越獨(dú)立，自我意識越來越強(qiáng)；但另一方面給家庭和社會(huì)造成了越來越多的負(fù)面效應(yīng)。

首先，離婚損害了子女的身心健康，尤其是未成年子女。眾所周知，單親家庭的孩子早已成為一種社會(huì)性問題。從心理學(xué)角度分析，一個(gè)人在幼年時(shí)受到心理傷害，會(huì)對他的一生都產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面影響，這就是單親家庭的孩子容易出現(xiàn)問題的心理學(xué)原因。

其次，離婚損害了交易安全。夫妻一方在社會(huì)交往中，必然與他人存在各種類型的民事交易和商業(yè)交易，在夫妻離婚時(shí)，往往導(dǎo)致夫妻財(cái)產(chǎn)分割及夫妻債務(wù)的承擔(dān)方面產(chǎn)生爭議，從而導(dǎo)致對外信用的降低，進(jìn)而損害交易安全。

最后，離婚不利于社會(huì)的和諧與穩(wěn)定。離婚有可能導(dǎo)致社會(huì)出現(xiàn)更多的單身一族，沒有了溫馨的避風(fēng)港灣，沒有了生活來源，會(huì)產(chǎn)生更多的社會(huì)問題，從而不利于社會(huì)的和諧與穩(wěn)定。

中國離婚法經(jīng)歷了兩次重大修改，一方面擴(kuò)大了離婚自由度，放大了離婚權(quán)利；另一方面未給婚姻當(dāng)事人提供離婚的替代救濟(jì)措施，導(dǎo)致離婚率的持續(xù)上升。離婚自由是否需要予以適度限制以平衡各方的離婚利益，在實(shí)現(xiàn)離婚自由的同時(shí)如何體現(xiàn)法律的正義，更好地保護(hù)弱者，是今后必須重視的問題。[6]269

二、限制離婚自由及其展開

自治與管制，自由與限制歷來是婚姻家庭領(lǐng)域最受關(guān)注、也爭議最大的問題?；橐龇ǖ陌l(fā)展史就是自由與限制、自治與管制的分野和博弈的歷史。[3]

對是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步限制離婚自由所產(chǎn)生的爭議，主要的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)主要有兩種。其一，贊成進(jìn)一步限制離婚自由，其理由是，限制離婚自由有助于穩(wěn)定婚姻和家庭，維護(hù)婦女兒童權(quán)益，而且有益于保障社會(huì)穩(wěn)定。[7]114-115而過于寬大的離婚法，使當(dāng)事人能夠輕易行使并實(shí)現(xiàn)自己的離婚自由權(quán)，致使大量家庭解體，客觀上會(huì)削弱法律對婚姻家庭的保護(hù)作用和控制程度[8]，損害社會(huì)整體利益。其二，反對進(jìn)一步限制離婚自由，其理由是，限制離婚自由就是限制結(jié)婚自由，是婚姻制度的倒退，限制離婚自由只會(huì)使婚姻當(dāng)事人繼續(xù)困在舊有體制下，不得疏解，更加不利于社會(huì)的穩(wěn)定與發(fā)展。[9]有相當(dāng)一部分人極力主張擴(kuò)大離婚自由度。[10]171-175[11]176-181

筆者贊同限制離婚自由。對離婚自由予以適度限制，符合民法的禁止權(quán)利濫用原則。誠然，離婚權(quán)利是每個(gè)人均應(yīng)享有的權(quán)利，但離婚權(quán)利明顯損害了配偶、子女等他人利益時(shí)，不能不考量其離婚權(quán)利的行使對他人造成的損害。離婚自由是相對自由,是法定范圍內(nèi)的自由，適度的干預(yù)是維護(hù)婚姻家庭關(guān)系穩(wěn)定與和諧的必要手段。[3]

筆者認(rèn)為，離婚率之所以持續(xù)上升，其原因主要有兩個(gè)方面：其一，我國對協(xié)議離婚未設(shè)置任何附加條件；其二，為配偶權(quán)的損害未提供除離婚之外的替代救濟(jì)方式，導(dǎo)致當(dāng)事人無奈地選擇離婚。為此，我們應(yīng)當(dāng)采取限制與救濟(jì)兩種措施來維持婚姻的穩(wěn)定。一方面，我們應(yīng)當(dāng)對協(xié)議離婚設(shè)置離婚障礙制度，限制濫用離婚權(quán)利；另一方面，設(shè)立婚內(nèi)救濟(jì)制度，為婚姻當(dāng)事人提供可選擇的救濟(jì)措施，以當(dāng)事人的意思自治為原則，通過可替代的救濟(jì)措施解決夫妻爭議，恢復(fù)夫妻融洽關(guān)系，乃上流之策。

首先，婚內(nèi)救濟(jì)制度，體現(xiàn)了民法禁止權(quán)利濫用原則?；閮?nèi)救濟(jì)制度并非強(qiáng)制性的限制當(dāng)事人的離婚自由權(quán)，而是賦予當(dāng)事人采取救濟(jì)措施，對出現(xiàn)問題的婚姻予以救濟(jì)，避免離婚，從而避免給未成年子女等第三人造成嚴(yán)重?fù)p害。

其次，婚內(nèi)救濟(jì)制度，體現(xiàn)了民法的意思自治理念。私法自治是民法的基本原則，婚內(nèi)救濟(jì)制度，旨在保障個(gè)人的自主決定和人格尊嚴(yán)，實(shí)現(xiàn)個(gè)人的自治權(quán)利。

最后，婚內(nèi)救濟(jì)制度，體現(xiàn)了婚姻法對人的關(guān)懷和保護(hù)。現(xiàn)行婚姻法由當(dāng)事人的充分自治和國家與社會(huì)必要的管制構(gòu)成，且自由和自治業(yè)已成為婚姻法的主旋律。[3]婚內(nèi)救濟(jì)制度，賦予當(dāng)事人更多的自治權(quán)利，自治的張揚(yáng)，無疑昭示著婚姻法對個(gè)人自由的尊重，對婚姻家庭主體之間平等關(guān)系的認(rèn)定，體現(xiàn)了以人為本的人文主義精神對人的終極關(guān)懷和保護(hù)。

三、婚內(nèi)救濟(jì)制度的創(chuàng)造

婚內(nèi)救濟(jì)制度，是筆者首次提出的概念。婚內(nèi)救濟(jì)是根據(jù)民法的意思自治原則，賦予婚姻當(dāng)事人自治權(quán)利，對婚姻中受到損害的配偶權(quán)予以救濟(jì)，從而實(shí)現(xiàn)婚姻的和諧穩(wěn)定和保護(hù)婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益。為此，下面首先分析一下救濟(jì)的涵義。

（一）救濟(jì)的涵義

在我國，“救濟(jì)”一詞的本義是“用金錢或物資幫助災(zāi)區(qū)或生活困難的人”。[12]608《牛津法律大辭典》認(rèn)為，救濟(jì)(Ermedy)“是指對已發(fā)生或業(yè)已導(dǎo)致的傷害、危害或損失的不當(dāng)行為而進(jìn)行的糾正、矯正或改正?！盵13]970《布萊克法律詞典》也認(rèn)為，救濟(jì)是用以實(shí)現(xiàn)權(quán)利或防止、糾正及補(bǔ)償權(quán)利之侵害的方法。[14]36英國還存在“沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利”的古老法諺日。[15]349從上述對救濟(jì)的定義我們不難看出，在法學(xué)研究領(lǐng)域，救濟(jì)是對權(quán)利的救濟(jì)。

（二）救濟(jì)的權(quán)利——配偶權(quán)

婚姻救濟(jì)的權(quán)利是配偶權(quán)。配偶權(quán)的概念源于英美法系，美國學(xué)者認(rèn)為，“其價(jià)值在于確認(rèn)和保護(hù)婚姻關(guān)系的獨(dú)有利益，它對于表達(dá)婚姻結(jié)合的法律意義和象征意義有極大的重要性，因?yàn)樗軌驅(qū)?gòu)成婚姻實(shí)體的各種心理要素概念化，諸如家庭責(zé)任、夫妻交往、彼此愛慕、夫妻性生活因素都被概括于其內(nèi)并為法律所確認(rèn)?！盵16]278我國理論界對配偶權(quán)的涵義也是眾說紛紜，從定義的方式上看,主要有以下幾種類型:一是身份說[17]200，二是利益說[18]774，三是陪伴說[19]，五是身份權(quán)利義務(wù)說。[20]161

以上學(xué)者關(guān)于配偶權(quán)的界定，均具有一定的法律參考價(jià)值，它們從不同側(cè)面和不同層次，闡釋了配偶權(quán)的特征。筆者認(rèn)為，配偶權(quán)是夫妻雙方的身份權(quán)以及基于該身份而享有的相應(yīng)權(quán)利。其中，配偶權(quán)的核心內(nèi)容是忠實(shí)請求權(quán)、相互扶助權(quán)和人身自由權(quán)。

（三）婚姻救濟(jì)的分類

2001年婚姻法首次增設(shè)了離婚家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償制度、離婚損害賠償制度，完善了原有的離婚困難經(jīng)濟(jì)幫助制度，構(gòu)建起較為完整的離婚救濟(jì)制度。[3]有學(xué)者指出：“離婚救濟(jì)制度是法律為離婚過程中權(quán)利受到損害的一方提供的權(quán)利救濟(jì)方式，也是為離婚時(shí)處于弱勢一方提供的法律救助手段?！盵21]

在學(xué)者的大力主張和倡導(dǎo)下，“離婚救濟(jì)作為一個(gè)新的理念和一項(xiàng)較為完整的制度體系是2001年婚姻法修訂時(shí)的重點(diǎn)與亮點(diǎn)?！盵21]但據(jù)筆者了解，幾乎沒有學(xué)者提出過婚內(nèi)救濟(jì)的概念。婚內(nèi)救濟(jì)是與離婚救濟(jì)相對應(yīng)的概念，離婚救濟(jì)是在離婚情形下對配偶權(quán)的救濟(jì)。而婚內(nèi)救濟(jì)則是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，因配偶權(quán)損害而賦予當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)方式。

婚內(nèi)救濟(jì)制度與離婚救濟(jì)制度共同構(gòu)成婚姻救濟(jì)體系。婚內(nèi)救濟(jì)與離婚救濟(jì)的共同點(diǎn)體現(xiàn)在：

首先，兩者救濟(jì)的權(quán)利是一致的，均為配偶權(quán)。配偶權(quán)是夫妻之間的基本權(quán)利，在配偶權(quán)受到損害的情形下，法律賦予受害人婚內(nèi)救濟(jì)與離婚救濟(jì)兩種救濟(jì)制度，為弱勢一方提供救濟(jì)手段。

其次，兩者均為婚姻救濟(jì)制度，共同構(gòu)成婚姻救濟(jì)體系。婚內(nèi)救濟(jì)為當(dāng)事人在不離婚的情形下提供的救濟(jì)方式，而離婚救濟(jì)是在離婚情形下對當(dāng)事人提供的救濟(jì)，從而為婚姻當(dāng)事人提供了完整的救濟(jì)措施?？晒┊?dāng)事人選擇采用，符合民法的意思自治原則，體現(xiàn)了民法對人們的終極關(guān)懷的理念。

當(dāng)然，婚內(nèi)救濟(jì)與離婚救濟(jì)的區(qū)別是顯而易見的，兩者的區(qū)別主要體現(xiàn)在下述幾個(gè)方面：

首先，兩者適用的前提不同?；閮?nèi)救濟(jì)是在夫妻雙方不離婚的情形下適用的救濟(jì)方式，而離婚救濟(jì)是在夫妻雙方離婚的情形下適用的救濟(jì)方式。

其次，兩者適用的目的不同?；閮?nèi)救濟(jì)的目的是通過保護(hù)婚姻當(dāng)事人的配偶權(quán)而挽救婚姻，實(shí)現(xiàn)婚姻的和諧和穩(wěn)定。而離婚救濟(jì)的目的是在離婚情形下，為了保護(hù)因離婚而遭受損害的配偶權(quán)。

四、婚內(nèi)救濟(jì)的法理基礎(chǔ)

婚內(nèi)救濟(jì)制度，是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，賦予婚姻當(dāng)事人自治權(quán)利，保護(hù)受到損害的配偶權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)婚姻的和諧和穩(wěn)定。婚姻救濟(jì)制度具有深厚的法理基礎(chǔ)，其一是婚姻關(guān)系理論，其二是民商法中的窮盡內(nèi)部救濟(jì)規(guī)則。

（一）婚姻關(guān)系理論

關(guān)于婚姻關(guān)系理論，學(xué)者們提出了豐富多彩的學(xué)說和主張，其主要有契約說、婚姻倫理說、信托關(guān)系說、制度說、身份關(guān)系說。[22]29-32近年來對這個(gè)問題又有了新的思考和爭論：不僅有學(xué)者重溫婚姻關(guān)系契約論，提出婚姻關(guān)系盟約論；更有人以經(jīng)濟(jì)分析的方法提出婚姻關(guān)系公司論、婚姻關(guān)系合伙論、婚姻關(guān)系特許論等學(xué)說。[23]

婚姻關(guān)系公司論，是從商法的角度，分析了婚姻關(guān)系的特征。夏吟蘭教授認(rèn)為，公司模型把婚姻中的當(dāng)事人視為獨(dú)立的、受理性支配的投資個(gè)體，而忽視了“投資者”的動(dòng)機(jī)——親近和愛，忽視了婚姻家庭中溫馨的、感性的、非物質(zhì)性的那面。[23]

婚姻家庭，是社會(huì)的組織體，而公司是商業(yè)的組織體，毋庸置疑，兩者之間有很多不同之處。但同樣作為組織體，其間必然有許多共同的價(jià)值觀值得借鑒。

首先，公司與婚姻均具有人和性和封閉性特征。公司按照信用分類，分為人和公司與資合公司，從公司的開放程度，又可分為封閉式公司與開放式公司。[24]56-57我國的有限責(zé)任公司和不公開發(fā)行的股份有限公司均具有人和性和封閉性特征。公司股東的合作建立在信任基礎(chǔ)上。我們注意到，人和性和封閉性正是一個(gè)婚姻具有的特征?；橐鍪且詯矍闉榛A(chǔ)，夫妻相互信任，相互忠誠，相互尊重，排斥第三方的涉入。

其次，婚姻的解體和公司的解體之間存在很多共同之處。封閉公司人合基礎(chǔ)的惡化是公司僵局容易形成的主要原因。[25]婚姻是典型的人和組織體，夫妻關(guān)系融洽，則家庭和睦。若夫妻間失去了相互信任，感情破裂，則構(gòu)成離婚的法定理由。

因此，對于婚姻關(guān)系公司論，應(yīng)采取求同存異的態(tài)度，對于公司中的許多制度，是可以借鑒到婚姻關(guān)系之中的。我國實(shí)行民商合一的體制，婚姻法和公司法均屬于民商法范疇，兩種完全不同的學(xué)科尚且可以互相借鑒，婚姻法和公司法中的制度自然可以相互借鑒。我們經(jīng)常聽到許多成功的企業(yè)家道出其成功之道，“像經(jīng)營家庭一樣經(jīng)營公司”，“公司是一個(gè)大家庭”，許多企業(yè)家引用聯(lián)姻來比喻兩個(gè)企業(yè)的合并。因此，婚姻法和公司法的許多相通之處已經(jīng)在實(shí)踐中耳熟能詳了。

（二）窮盡內(nèi)部救濟(jì)規(guī)則

《中華人民共和國公司法》第一百三十八條規(guī)定:“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司?！?/p>

該條款一方面為受到損害的股東提供了解散公司的救濟(jì)制度，另一方面，又為股東申請發(fā)布公司清盤令設(shè)置了兩個(gè)苛刻的條件和一個(gè)前置程序。兩個(gè)條件包括：其一，形成了公司僵局；其二，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失。前置程序窮盡內(nèi)部救濟(jì)措施。滿足上述兩個(gè)條件和前置程序后，方可以司法解散公司。

英國學(xué)者提出:無論何時(shí)，只要公司解散能夠被一種可替代性的法律救濟(jì)所代替，則公司股東的申請解散令就會(huì)被法庭駁回，因?yàn)楣窘馍⑹且环N造成嚴(yán)重后果的行為。[26]310同理，婚姻的解體，也會(huì)給夫妻、子女、交易第三人和社會(huì)造成負(fù)面效應(yīng)。為此，應(yīng)當(dāng)在離婚前采取窮盡內(nèi)部救濟(jì)措施，只要這個(gè)婚姻尚有一線保留的希望，就應(yīng)當(dāng)爭取維持，給夫妻雙方的解決矛盾提供可選擇的救濟(jì)渠道，盡可能地避免婚姻的解體，從而維護(hù)婚姻家庭的穩(wěn)定與和諧。

“窮盡內(nèi)部救濟(jì)”源于英國早期的合伙法實(shí)踐，美國法院同樣奉行“窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)”的裁判思想。[27]所謂窮盡內(nèi)部救濟(jì)規(guī)則，是指法院在解散公司之前，應(yīng)當(dāng)窮盡公司內(nèi)部的各種救濟(jì)手段。[28]229

婚姻關(guān)系的解體，應(yīng)當(dāng)借鑒公司法中的窮盡內(nèi)部救濟(jì)規(guī)則，設(shè)立婚內(nèi)救濟(jì)制度。在婚姻關(guān)系出現(xiàn)僵局的情形下，賦予婚姻當(dāng)事人更大的自治權(quán)，為解決婚姻當(dāng)事人之間的矛盾提供其他救濟(jì)途徑，對配偶權(quán)的損害提供更多的救濟(jì)方式，從而使當(dāng)事人可以選擇除離婚之外的其他救濟(jì)措施，避免斷然且無奈地選擇離婚方式。

因此，婚姻關(guān)系公司論，為婚姻關(guān)系中確定婚內(nèi)救濟(jì)制度提供了理論基礎(chǔ)。筆者借鑒公司法中的窮盡內(nèi)部救濟(jì)規(guī)則，創(chuàng)造性地提出婚內(nèi)救濟(jì)制度。

五、建構(gòu)我國的婚內(nèi)救濟(jì)制度

婚內(nèi)救濟(jì)制度按救濟(jì)主體的分類，分為私力救濟(jì)和公力救濟(jì)。私力救濟(jì)是指，法律賦予當(dāng)事人私力救濟(jì)權(quán)利，由當(dāng)事人選擇去行使。公力救濟(jì)則是法律對離婚進(jìn)行一定程度的干預(yù)，限制離婚自由，從而維護(hù)婚姻家庭的穩(wěn)定。私力救濟(jì)包括夫妻忠誠協(xié)議、婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償制度。公力救濟(jì)包括設(shè)置離婚障礙制度。

（一）夫妻忠誠協(xié)議

忠誠協(xié)議是夫妻雙方關(guān)于夫妻互負(fù)忠實(shí)義務(wù)的約定，內(nèi)容包括夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)，如任何一方有不忠實(shí)于對方的行為則應(yīng)支付違約金等。[29]76-88對夫妻忠誠協(xié)議是否有效的研究，其學(xué)術(shù)觀點(diǎn)主要有兩種。“有效說”認(rèn)為，忠誠協(xié)議具有法律效力。[30][31]“無效說”認(rèn)為，忠誠協(xié)議不具有法律效力。[32][29]76-88

筆者贊同夫妻忠誠協(xié)議有效說。忠誠協(xié)議是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方對夫妻忠實(shí)義務(wù)及違約責(zé)任的約定，是夫妻就婚內(nèi)發(fā)生的配偶權(quán)受到損害而采取的救濟(jì)措施。因此，夫妻忠誠協(xié)議屬于婚內(nèi)救濟(jì)制度的一部分。筆者認(rèn)為：

首先，夫妻忠誠協(xié)議符合公司法中的窮盡內(nèi)部救濟(jì)規(guī)則，為婚姻當(dāng)事人提供了在不離婚的前提下解決夫妻關(guān)系問題的救濟(jì)途徑，避免斷然而無奈的采取離婚措施。認(rèn)可并賦予夫妻忠誠協(xié)議，可以有效彌補(bǔ)我國解決夫妻關(guān)系問題的救濟(jì)措施。

其次，忠誠協(xié)議符合民法的意思自治原則，賦予了當(dāng)事人更多的婚姻意思自治權(quán)，體現(xiàn)了民法對人的終極關(guān)懷，體現(xiàn)了婚姻法對公民私權(quán)的尊重和保護(hù)?；橐鲎杂?，不僅包括離婚自由和結(jié)婚自由，還應(yīng)包括婚姻事務(wù)的意思自治權(quán)。是民法的意思自治原則在婚姻法中的擴(kuò)張。即使夫妻忠實(shí)義務(wù)是道德義務(wù)，但夫妻之間對道德義務(wù)形成了書面協(xié)議，則可以說，是將夫妻道德義務(wù)上升為約定義務(wù)。此時(shí)該約定義務(wù)則成為法律義務(wù)。

（二）設(shè)立婚內(nèi)侵權(quán)賠償制度

對夫妻婚內(nèi)侵權(quán)責(zé)任的研究，其學(xué)術(shù)爭論主要圍繞是否應(yīng)建立夫妻婚內(nèi)侵權(quán)責(zé)任制度。其學(xué)術(shù)觀點(diǎn)主要有兩種：即“肯定說”和“否定說”?！翱隙ㄕf”認(rèn)為，夫妻婚內(nèi)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)建立。[33][34][35][36]15-27“否定說”認(rèn)為，不應(yīng)建立夫妻婚內(nèi)侵權(quán)責(zé)任。[37][38]15-27

婚內(nèi)侵權(quán)賠償制度，是婚姻當(dāng)事人在配偶權(quán)受到損害的情形下，法律賦予婚姻當(dāng)事人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的一種權(quán)利救濟(jì)措施。因此，婚內(nèi)侵權(quán)賠償制度是婚內(nèi)救濟(jì)制度的一部分，應(yīng)予以支持。

從整個(gè)人類社會(huì)的歷史來看，夫妻之間的關(guān)系經(jīng)歷了“夫妻一體主義”到“夫妻別體主義”的歷程，對夫妻之間是否能成立侵權(quán)，也經(jīng)歷了從不承認(rèn)到承認(rèn)的過程。[39]英國1962年的《法律改革（丈夫和妻子）條例》第1節(jié)規(guī)定，配偶的任何一方可以對另一方侵權(quán)行為提起訴訟。[40]273

鑒于我國法律未能賦予婚姻當(dāng)事人可選擇的救濟(jì)措施，在夫妻人身權(quán)利受到侵犯后，受害人要么選擇忍耐，要么選擇離婚。因此，可以參照西方國家的先進(jìn)立法理念，引進(jìn)并認(rèn)可夫妻婚內(nèi)侵權(quán)賠償制度。夫妻婚內(nèi)侵權(quán)賠償制度，為婚姻關(guān)系中受到侵害的一方提供了可選擇的救濟(jì)措施，避免斷然采取離婚手段來解決問題，從而降低離婚率，維護(hù)了婚姻關(guān)系的和諧與穩(wěn)定。

（三）設(shè)置離婚障礙制度

有學(xué)者建議，為防止離婚訴訟請求權(quán)的濫用和體現(xiàn)司法的公平理念，應(yīng)當(dāng)借鑒外國法有關(guān)經(jīng)驗(yàn)，建立離婚障礙制度。建議借鑒英國等國家離婚法經(jīng)驗(yàn)，對離婚將嚴(yán)重?fù)p害當(dāng)事人一方或者子女利益的，法院可以駁回原告離婚請求。[6]

縱觀各國的婚姻家庭立法，設(shè)置離婚障礙，限制離婚的特殊情形主要有三種：

其一，在一定期限內(nèi)，限制離婚請求權(quán)?！斗▏穹ǖ洹返?30條規(guī)定：結(jié)婚最初6個(gè)月內(nèi)不得提出雙方同意的離婚。[41]荷蘭離婚法、墨西哥民法均規(guī)定，結(jié)婚須滿1年后才能提出離婚。[42]

其二，設(shè)立離婚考慮期。提出離婚申請后須經(jīng)過一定時(shí)期的考慮期方可正式進(jìn)入離婚程序。如《法國民法典》第231條規(guī)定:夫妻雙方如堅(jiān)持離婚的意愿，法官應(yīng)向雙方指出其申請應(yīng)在3個(gè)月的考慮期以后重新提出。如在考慮期屆滿后6個(gè)月內(nèi)未重新提出申請，該共同申請即失效。比利時(shí)、奧地利、瑞典規(guī)定的考慮期則為6個(gè)月。

其三，有未成年子女的情形下，限制離婚。澳門地區(qū)民法典第1628條規(guī)定,如果夫妻無屬于雙方共同的未成年子女,可以向有權(quán)限的民事登記局申請離婚，并由民事登記局局長宣告離婚,該宣告與法院判決有同等效力。[42]

綜上所述，離婚障礙制度，是由法律強(qiáng)制性規(guī)定對婚姻關(guān)系進(jìn)行的救濟(jì)，因此屬于公力救濟(jì)的一部分；離婚障礙制度，是在婚姻內(nèi)部對婚姻關(guān)系進(jìn)行的救濟(jì)，屬于婚內(nèi)救濟(jì)制度的一部分。

我國婚姻立法應(yīng)當(dāng)引進(jìn)和借鑒離婚障礙制度，根據(jù)民法的禁止權(quán)利濫用原則，在當(dāng)事人的離婚明顯損害婚姻利益、未成年子女利益和社會(huì)利益的情形下，設(shè)置離婚障礙制度，限制離婚自由，對當(dāng)事人的意思自治進(jìn)行矯正。在離婚之前，窮盡內(nèi)部救濟(jì)規(guī)則，盡可能找到離婚的替代救濟(jì)方式，挽救婚姻，恢復(fù)夫妻關(guān)系，維護(hù)婚姻關(guān)系的和諧穩(wěn)定，以符合夫妻利益、未成年子女利益和社會(huì)利益。

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責(zé)任編輯：蔡 鋒

Research on the Relief System within Marriage

SUNYanjun

With economic development,Chinese marital status is not optimistic.The divorce rate continued to rise,which is damaging the interests of marriage,minor children and social interests.Relief system within marriage is on the base of theory of marriage and reference the exhaustion of internal remedies rules of company law.On the one hand,to set divorce barrie system,restrict hasty divorce;the other hand,it give relief measures to resolve marital problems for marriage party,which can avoid drastic and frustrating to divorce means.The relief system within marriage is consistent with civil law concept of private autonomy,and is consistent with the prohibition of abuse of rights principle,which can effectively reduce the divorce rate,maintenance of the harmonious marital relations and social stability.

free divorce;the reliefsystemwithin marriage;exhaustion ofinternal remedies rule

10.3969/j.issn.1007-3698.2011.04.001

2011－04－11

D923.9

A

1007-3698（2011）04-0005-06

孫艷軍,男，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院2009級民商法專業(yè)博士生，主要研究方向?yàn)橛H屬法。100004