賄賂犯罪罪名芻議
——以《刑法修正案 (七 )》為視角

王曉明,朱建華

(西南政法大學法學院,重慶 400031)

賄賂犯罪罪名芻議
——以《刑法修正案 (七 )》為視角

王曉明,朱建華

(西南政法大學法學院,重慶 400031)

《刑法修正案 (七)》已順利通過,一方面,突破了在非共同犯罪的情況下受賄罪的主體只能是國家工作人員的傳統(tǒng)思維模式,客觀上起到了降低控方證明標準的效果;另一方面,對于修正后的刑法第 388條如何確定一個更加精準的罪名,“近親屬”、“關系密切的人”的范圍如何限定,都是具體理解與適用該條規(guī)定時所不容忽視的問題。與此同時,修正案 (七)中也有遺憾,“謀利要件”沒有取消;第 388條第 1款的法定刑仍舊沒有修正。

刑法第 388條罪名;證明標準;關系密切的人;賄賂犯罪

《刑法修正案 (七)》的通過無疑對我國的反腐工作注入了一股強大力量,其在賄賂犯罪立法方面的一個重大修改是,將刑法第 388條所規(guī)定的犯罪主體從“國家工作人員”延伸至“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人”,以及“離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人”。突破了在非共同犯罪的情況下受賄罪的主體只能是國家工作人員的傳統(tǒng)思維判斷,明確了國家工作人員的近親屬和其他與其關系密切的人在非共同犯罪的情況下可以單獨構成受賄犯罪?？墒?筆者認為,該修正案中的賄賂犯罪仍有一些問題需要進一步明確,期望筆者的粗淺解讀能對實踐中理解與適用該罪有所裨益。

一、修正后刑法 388條罪名的確立

《聯(lián)合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)是第 58屆聯(lián)合國大會上審議通過的、第一部全球性專門反腐敗法律文件。我國政府于 2003年 12月 10日簽署了該《公約》;2005年 10月 27日我國十屆全國人大常委會第十八次會議正式表決通過了《全國人大常委會關于批準〈聯(lián)合國反腐敗公約〉的決定》,這一決定意味著《公約》將在我國發(fā)生法律效力?！豆s》第 18條規(guī)定了影響力交易犯罪行為的兩種形式,本來在《公約》中,影響力交易犯罪是與賄賂犯罪相并列的一類犯罪,與賄賂犯罪不存在矛盾。但在我國,刑法把部分在《公約》中屬于影響力交易犯罪的內(nèi)容也納入賄賂犯罪當中,這就使得我國刑法的賄賂犯罪與《公約》第 18條規(guī)定的影響力交易犯罪存在部分重合,而與此同時,我國的賄賂犯罪又不可能完全涵蓋影響力交易犯罪,二者之間又存在較大的差距。如此一來,尋求兩者的順利接軌就成為研究的重點。在這一研究過程中,學者們不免涉及如何確定罪名的問題,仔細觀之,有如下兩種看法:

第一,主張直接完全移植《公約》第 18條的規(guī)定,罪名確定為“影響力交易罪”。這種觀點認為,仿照我國刑法中“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”一節(jié)中的立法模式,在看待影響力交易罪與其他賄賂犯罪的關系時,把影響力交易罪規(guī)定為一般罪名,其他賄賂犯罪規(guī)定為特殊罪名。當行為不符合我國現(xiàn)有刑法賄賂犯罪的犯罪構成時,按照影響力交易罪處罰;當行為既能用我國現(xiàn)有罪名進行調(diào)整,又符合影響力交易罪的特征時,按照從重原則進行處斷[1]。但筆者認為該觀點站不住腳。我國《刑法》第 140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與其后的第 141～149條規(guī)定的各項罪的關系均為包容關系,即第 141～149條中所規(guī)定的犯罪均可被第 140條規(guī)定所包含,兩者為特殊與一般的關系,是法規(guī)競合的關系,第 140條為一般罪名,后 9項罪均為特殊罪名。但影響力交易罪卻與我國《刑法》中其他賄賂犯罪不存在這樣的關系。其在主客觀方面均與其他賄賂犯罪存在較大差異,它們之間根本不存在包含與被包含的關系,當然也就不是法規(guī)競合的關系。

第二,主張適當改造《公約》第 18條的規(guī)定后再移植,罪名確定為“斡旋獲利罪”。這種觀點認為,影響力交易行為,其實就是利用影響力進行斡旋,就斡旋而進行的交易。其中,因利用影響力而獲取他人好處的行為與我國刑法第 388條的斡旋受賄行為極為接近。因此,立法時可以考慮保持原有的斡旋受賄和相應的行賄行為不變,而將利用公職以外的影響力交易行為作為一種獨立的犯罪加以規(guī)定,但罪名宜改為“斡旋獲利罪”。“斡旋”能準確反映其行為特征,在我國斡旋受賄的基礎上也容易被理解和接受,而“獲利”也使之與“受賄”相區(qū)分[2]。但筆者認為該觀點有不妥之處。罪名是對犯罪本質(zhì)特征的高度概括,影響力交易罪中的影響力正可以概括現(xiàn)實中各種形形色色的新型賄賂犯罪,如果改稱斡旋獲利罪,就不能反映出行為人是利用影響力去進行犯罪的實質(zhì)。

如果說以上兩個罪名是在《刑法修正案 (七)》通過之前,學者們在從理論上呼吁重構我國賄賂犯罪立法模式的過程中提出來的話,那么,在該修正案通過之后,將該條置于刑法第 388條當中,此時應如何理順增加的條款與原法律規(guī)定之間的關系就更加凸顯出來。目前,存在如下幾種罪名的提法:

其一,特定關系人受賄罪。主張的理由是,因為《修正案 (七)》對何謂“關系密切的人”的含義沒有作出明確界定,立法機關認為可以在司法解釋中作出具體規(guī)定,而“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱“兩高”《意見》)則對“特定關系人”的范圍有明確規(guī)定:“特定關系人,是指與國家工作人員有近親屬、情婦 (夫)以及其他共同利益關系的人?！币蚨狭⒎ň?并可以避免擴大受賄罪主體的適用范圍[3]。這種觀點將“關系密切的人”與“特定關系人”的內(nèi)涵完全等同,這本身就是存在問題的,筆者將在后文中論述二者的區(qū)別。

其二,非國家工作人員斡旋受賄罪。該觀點認為,刑法第 388條在理論上被稱為“間接受賄”或“斡旋受賄”,其在犯罪構成的客觀要件方面與典型受賄有較大的區(qū)別,危害后果也有所不同,將之作為受賄罪的一種情形并不合理,有違罪名劃分的科學性原則。修正案 (七)將該條置于刑法第 388條之后,客觀上說明了斡旋受賄與該條的密切聯(lián)系。實際上兩者的行為方式也具有極大的相似性,即都是利用與國家工作人員的特殊關系和地位為他人謀取不正當利益,并收取財物的行為。所以應將本條作為獨立的犯罪,罪名選用“非國家工作人員斡旋受賄罪”[4]。這種觀點突出了“非國家工作人員”可以成為受賄罪的主體,但并沒有凸顯行為方式的特殊,而且該罪名的成立必須以刑法第 388條構成獨立的斡旋受賄罪為前提,但斡旋受賄是否該從受賄罪中獨立出來,單獨設立斡旋受賄罪,在理論上一直是存有爭議的。除此以外,還會出現(xiàn)新的刑法第 388條是統(tǒng)一為一個罪名,還是分為兩個罪名的問題。

其三,利用影響力受賄罪。該觀點認為,此條所涉及的罪名宜確定為“利用影響力受賄罪”。理由在于:(1)修正案 (七)第 13條所規(guī)定的犯罪行為與《公約》第 18條規(guī)定的影響力交易罪有很多相似之處,因而在罪名上也保持一致。(2)行為人的利用行為有雙重性,即先利用了國家工作人員或者自己(主要指離職的國家工作人員)對其他國家工作人員的影響,接著又利用了其他國家工作人員的職權行為?！袄糜绊懥Α狈从吵鲂拚?(七)第 13條所規(guī)定之犯罪與其他賄賂犯罪的根本區(qū)別。(3)行為人利用影響力,為他人謀取不正當利益,獲取或者索取財物,也嚴重侵犯了國家工作人員的職務廉潔性以及國家機關、國有企事業(yè)單位的正常工作秩序,因而在實質(zhì)上類似于“斡旋受賄”的行為,也屬于一種特殊的受賄犯罪,因而在罪名中出現(xiàn)“受賄”二字能夠鮮明地體現(xiàn)出本條犯罪的本質(zhì)特征[5]。筆者原則上同意該罪名,但認為應稍加限定,確定為“利用非權力性影響力受賄罪”。具體觀點是:影響力,是指一個人在與他人交往過程中,影響或改變他人心理和行為的一種能力。從性質(zhì)上看,影響力可分為權力性影響力和非權力性影響力。權力性影響力,也稱強制性影響力,它是指權力者在組織中擔任了一定的職務,所具有的與職務相關的影響力。權力性影響力具有一定的強制性,下級必須服從。非權力性影響力,也稱為自然性影響力。非權力性影響力來自于行為者自身的因素,其中包括品格、知識、才能、情感、資歷等個人因素,亦即個人威望所產(chǎn)生的影響力。這種影響力與特定的個人聯(lián)系在一起,不是仰仗社會所賦予的職務、地位和權力而獲得的,而是行為人本身的天賦、主觀努力和自主行為所造就的。這種影響力并非以強制為特征,但它又能自然而然地起到影響人們思想與行為的作用[6]。

照此以觀,結合賄賂犯罪實踐中的常見情況,可以把影響力范圍作如下表的劃分:

從表格中可以看出,若用“影響力”一詞,該罪名容易把刑法第 385條的規(guī)定也納入進來,因此應加以適當限制,確定為“利用非權力性影響力受賄罪”更加精準。

二、彌補法律漏洞,降低控方的證明標準

官員與親屬共同受賄,古已有之。唐律規(guī)定,“諸監(jiān)臨之官家人,于部有所受乞、借貸、役使、買賣有所剩利之屬,各減官人罪二等;官人知情與同罪,不知情者各減家人罪五等。其在官非監(jiān)臨及家人有犯者,各減監(jiān)臨及監(jiān)臨家人一等”[7]。本罪行為的實施者是上述官吏的家人,但懲治的對象則不限于其家人,還包括官員本人,知情與否只作為衡量刑罰輕重的法定情節(jié)。也就是說,如果家屬收受了賄賂,不管官吏是否知道,都推定為受賄犯罪。由此可見,我國古代的立法者制定了受賄推定規(guī)則。唐律的規(guī)定一直延續(xù)到清朝,民國取消了類似的規(guī)定,這可能與我國近代刑法改革的模式有關。一方面,近代中國刑法以日本刑法為藍本,而日本刑法又較多地承襲了以法德為代表的大陸法系,對法律推定有特別嚴格的限制;另一方面可能是中國近代法律改革矯枉過正,認為中國古代的親緣立法與民主自由不相容,中華法系的精神清除得越徹底越好。

新中國成立后,有關官員身邊人受賄的法律規(guī)定較早見于 1988年的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》(以下簡稱《補充規(guī)定》)。該規(guī)定在第 1條明示“與國家工作人員、集體經(jīng)濟組織人員或者其他從事公務的人員勾結,伙同貪污的,以共犯論處”,在第 4條明示“與國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員或者其他從事公務的人員勾結,伙同受賄的,以共犯論處”。1997年,經(jīng)過全面修改的刑法對《補充規(guī)定》第 1條予以保留,即第 382條第 3款明確規(guī)定“與前兩款所列人員勾結,伙同貪污的,以共犯論處”,但在受賄罪條款中卻未作出類似的保留性規(guī)定,使得刑法界對非國家工作人員能否成為受賄罪共犯產(chǎn)生了激烈爭論,對具體司法實踐也有一定影響。

與此同時,最高人民法院 2003年在《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中論及“共同受賄犯罪的認定”時,明確指出:“根據(jù)刑法關于共同犯罪的規(guī)定,非國家工作人員與國家工作人員勾結,伙同受賄的,應當以受賄罪的共犯追究刑事責任?！?007年 7月 8日,“兩高”《意見》規(guī)定“特定關系人與國家工作人員通謀,共同實施前款行為的,對特定關系人以受賄罪的共犯論處”,對罪刑認定問題作出了解答。

但司法實踐中大量的案件表明,國家工作人員直接收受賄賂的比較少見,中間多有一個中間人,而且犯罪嫌疑人大都十分狡猾、具有一定的反偵查能力,往往在事前就與其中間人 (尤其是與親屬之間)訂立好攻守同盟,一旦案發(fā),雙方都死死咬定是中間人沒有將收受財物的情況告知國家工作人員,而且國家工作人員也不知其收受了財物。在這種情形下,國家工作人員由于并未參與受賄,與中間人無主觀上的共同故意,因此不構成受賄罪。中間人雖有“受賄”的故意,但無職權,不符合我國刑法對受賄罪的主體要求,因此也不能構成受賄罪。其結果是,偵查機關由于無法認定二者之間是否存在共同受賄的故意而無法對任何一方追究刑事責任,最多按有關黨紀處理了事,受賄犯罪的風險化解為零。面對腐敗現(xiàn)象日益猖獗的社會現(xiàn)實,為了平息群眾的不滿,有效地遏制腐敗行為,刑事法學界每每涉及共同受賄故意的認定時,基本上是異口同聲地表明仿照巨額財產(chǎn)來源不明罪,采取嚴格責任制。在證據(jù)制度的設計上,不必囿于刑法針對一般犯罪規(guī)定的“無罪推定”訴訟原則,而應在認定犯罪過程中建立推定的證據(jù)制度,將證實犯罪的舉證責任轉(zhuǎn)移。但是,這畢竟只是一種理論上的探討,目前學界認為屬于舉證責任倒置和有罪推定典型立法例的,只有巨額財產(chǎn)來源不明罪,而對于其他情況是否可以采用推定的方法,在法律條文中并沒有規(guī)定。司法活動中確實需要應用這一法律機制的時候,也都因缺乏法律依據(jù)而無法認定,使不少犯罪分子利用法律漏洞而逍遙法外。

修正案 (七)的出臺解決了長期困擾偵查機關的共同受賄故意的證據(jù)難認定的問題,將他們從進退兩難的境地中拯救了出來。筆者認為,從道理上來講,該條在司法實踐中具體適用時,應以國家工作人員不知情、雙方確實是沒有共同犯罪故意的情況下才對行為人適用該條規(guī)定,如果有共同受賄故意理所當然就應當認定為受賄共犯。但緊隨而來的問題,是否會出現(xiàn)當檢控方不能充分實現(xiàn)舉證責任的時候,近親屬或關系密切的人承擔所有責任,讓官員保存實力,導致真正的“幕后黑手”沒有得到依法追究。檢察機關是否會怠于追究犯罪,是該條在今后的司法實踐所應時刻保持警惕的。

三、“關系密切的人”之含義

在現(xiàn)實的中國社會里,“關系”作為一種社會現(xiàn)象是人人熟知的。從生老病死、婚喪嫁娶一直到衣食住行、文化娛樂,“關系”可說如水銀瀉地,無孔不入。法律條文本身并沒有界定“關系密切的人”的內(nèi)涵與外延,而“關系”屬于價值判斷和主觀認定的范疇,在無客觀標準情況下實務部門的操作就遇到困難,勢必導致司法實踐中出現(xiàn)爭議。雖說“兩高”《意見》和中紀委印發(fā)的《中共中央紀委關于嚴格禁止利用職務上的便利謀取不正當利益的若干規(guī)定》中都用過“特定關系人”這一概念,并明確了“特定關系人”的范圍。但我們能否因為“特定關系人”這一概念比較明確,范圍相對確定,就直接把“關系密切的人”與之等同起來,恐怕還有待商榷。而且,仔細體會二者的內(nèi)涵雖說有相同之處,即都著眼于非國家工作人員與國家工作人員具有非同尋常的特殊關系,但細加甄別,二者存在著明顯的差別:

首先,二者范圍不同。由于修正案在同一條文中將“近親屬”與“關系密切的人”并列寫明,因此,“關系密切的人”不包含近親屬,而“特定關系人”包括近親屬在內(nèi)?！瓣P系密切的人”涵蓋了全部“特定關系人”的內(nèi)涵,“特定關系人”只是“關系密切的人”中的一部分。其次,二者側重點不同?！瓣P系密切的人”強調(diào)的是非國家工作人員與國家工作人員聯(lián)系緊密或交往頻繁;而“特定關系人”關鍵在于非國家工作人員是否與國家工作人員具有共同利益關系,而且這種共同利益關系主要是指經(jīng)濟利益關系。

筆者認為,之所以最終使用了“關系密切的人”這樣的表述是想把這類腐敗行為包含得更廣一些,隨時準備將實踐中出現(xiàn)的立法者無法預測或者無法一一列舉的行為全部“打包”,充分說明立法者嚴懲此類犯罪分子的目的。雖說如此,可“關系密切”也并非不可把握,實踐中不同的案件情況可能不盡相同,但是仍有規(guī)律可循?！瓣P系密切的人”主要存在于以下幾種常見的關系:(1)基于血緣產(chǎn)生的親戚關系,即除了“近親屬”之外的其他親屬;(2)基于學習、工作產(chǎn)生的關系,如同學、師生、校友、同事關系等;(3)基于地緣產(chǎn)生的關系,如同鄉(xiāng);(4)基于感情產(chǎn)生的關系,如朋友、戀人、情人關系;(5)基于利益產(chǎn)生的關系,如客戶、共同投資人、合同、債權債務關系;(6)在任何情況下相識并產(chǎn)生互相信任、互相借助的其他關系?？傊?受儒家傳統(tǒng)思想影響幾千年中國的社會,是一個“熟人社會”,在這樣社會中的道德與法律,“都因之得看所施的對象和‘自己’的關系而加以程度上的伸縮”?！耙磺衅毡榈臉藴什⒉话l(fā)生作用,一定要問清楚了,對象是誰,和自己是什么關系之后,才能決定拿出什么標準來?！盵8]費孝通老先生的幾句話道破了“關系密切”一詞在中國社會中不可忽視的重要作用。任何企圖圈定幾個詞語、概念就能夠概括出何為“關系密切”都是徒勞的,“關系”是否“密切”一定要結合那時那景作實質(zhì)性的判斷。

四、修改后仍存在的缺憾

第一,“謀取不正當利益”要件仍沒有取消。關于受賄罪的爭議中,普遍討論了這樣一個問題:“為他人謀取利益”到底是受賄罪的主觀方面要件,還是客觀方面要件?有人認為是客觀方面要件[9],有人認為是主觀方面要件[10],還有人認為它既是主觀方面要件要素,同時也是客觀方面要件要素[11]。更有相當多的學者明確提出應當在受賄罪中取消“為他人謀取利益”這一構成要件要素,并且比較詳細地闡述了理由[12]。筆者也贊同在受賄類型的犯罪中取消“謀利要件”的規(guī)定。因為現(xiàn)實中大量存在的是為他人謀取正當利益的行為,許多國家工作人員警惕性非常高,往往在其自由裁量權范圍內(nèi)來實施,若沒有被發(fā)現(xiàn)算是僥幸,發(fā)現(xiàn)了可以解釋為工作失誤,“不正當利益”容易成為無罪辯解的理由。長此以往,就會形成以敢貪、能貪、會貪為榮的社會心理和社會評價。因此,利益的“當”與“不當”可以作為行賄構成與否的根據(jù),也可以作為受賄類型犯罪刑罰輕重的一個法定情節(jié),但不應該用來作為區(qū)分罪與非罪的構成要件之一。

第二,刑法第 388條第一款的法定刑仍舊沒變,導致同罪不同罰。修正后的刑法第 388條不僅主體的范圍擴大,而且對于國家工作人員與非國家工作人員以相同的行為方式實施的犯罪規(guī)定了不同的法定刑。修正案 (七)出臺前,對于刑法 388條之規(guī)定是否是一個獨立的罪名一直是個見仁見智的問題。隨著最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》和最高人民檢察院《關于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見》中都沒有將此條規(guī)定單列為一個獨立的罪名,結論也基本塵埃落定。但修正案 (七)通過后,第 388條在一個罪名統(tǒng)攝下,卻存在兩種不同的法定刑,也就意味著“同罪不同罰”,即同樣都是利用與國家工作人員的特殊關系和地位來進行“權錢交易”,但所受的刑罰卻是不同的。這樣的規(guī)定不利于本條的整體統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。

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D414

A

1007-4937(2011)01-0164-05

2010-10-14

王曉明 (1976-),女,安徽靈璧人,博士研究生,從事刑法學研究;朱建華 (1956-),男,江蘇阜寧人,教授,博士生導師,從事刑法學研究。

〔責任編輯:楊大威〕