關(guān)于對(duì)民事訴訟三角形結(jié)構(gòu)的質(zhì)疑與思考

王鴻翼

關(guān)于對(duì)民事訴訟三角形結(jié)構(gòu)的質(zhì)疑與思考

王鴻翼

結(jié)構(gòu)是指組成整體的各部分的搭配和安排，本文所研究的民事訴訟結(jié)構(gòu)是指民事訴訟中各主體——原告、被告、法院、檢察院之間的相互關(guān)系及其所構(gòu)成的整體安排。有不少學(xué)者喜歡使用“構(gòu)造”一詞來(lái)闡述這一概念，但這是生搬硬套日文漢語(yǔ)詞的結(jié)果，不見(jiàn)得是個(gè)好的選擇①。在中文中，構(gòu)造是個(gè)多義詞，雖然也有結(jié)構(gòu)的意思，但更常用的是用于其他義項(xiàng)，多指捏造、憑空想象創(chuàng)造等，含有貶義的用法。如《后漢書(shū)·徐傳》：“張忠怨，與諸閹官構(gòu)造無(wú)端，遂以罪徵?！币灿兄行缘闹敢匀斯?、人力來(lái)制造、建造的義項(xiàng)。故本文使用民事訴訟結(jié)構(gòu)一詞，或許更為簡(jiǎn)明，但在直接引用他人作品觀點(diǎn)時(shí)，則各尊其原文用詞，含義相同。

民事訴訟結(jié)構(gòu)是民事訴訟的基本框架，以國(guó)家公權(quán)機(jī)關(guān)和訴訟當(dāng)事人在訴訟中的權(quán)力（利）配置及其相互關(guān)系為基本要素。在民事訴訟中起作用的國(guó)家公權(quán)機(jī)關(guān)在西方大多數(shù)國(guó)家僅指法院，而在中國(guó)和其他一些國(guó)家則還包括檢察機(jī)關(guān)。民事訴訟結(jié)構(gòu)的研究有許多角度和基礎(chǔ)，本文的研究主要基于以下幾個(gè)基本立場(chǎng)：首先，任何一種訴訟結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)都服從和服務(wù)于訴訟目的。在我國(guó)的研究中，立法上固然沒(méi)有放棄社會(huì)秩序維護(hù)論，而學(xué)術(shù)上則以主張?jiān)V訟目的多元論為主流觀點(diǎn)，糾紛解決說(shuō)則是少數(shù)學(xué)者的主張②。但是，隨著近年和諧社會(huì)建設(shè)的不斷深入，對(duì)矛盾糾紛的化解越來(lái)越被賦予更多的重視，其在社會(huì)秩序的穩(wěn)定中的地位和作用也得到了新的闡釋，因此，反映在民事訴訟的實(shí)踐中調(diào)解等矛盾糾紛化解的方式也被更加強(qiáng)調(diào)，實(shí)際上即是訴訟目的的糾紛解決論處于優(yōu)先的地位。立法、學(xué)術(shù)和實(shí)踐出現(xiàn)了一定程度的背離，其中又多以實(shí)踐處于改革發(fā)展的最前沿。糾紛解決說(shuō)迅速地興盛起來(lái)，也開(kāi)始越來(lái)越多地影響著學(xué)術(shù)研究的觀點(diǎn)。其次，訴訟結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)必然反映訴訟價(jià)值的取向，在這方面我國(guó)民訴法學(xué)界和司法實(shí)踐界是具有共識(shí)的，那就是公正和效率兩大價(jià)值的統(tǒng)一，如果要區(qū)分主次的話，則基本上都同意公正優(yōu)先、兼顧效率③。再次，本文在哲學(xué)方法上堅(jiān)持辯證唯物主義的客觀、全面、運(yùn)動(dòng)的觀點(diǎn)，反對(duì)片面地、靜止地看待問(wèn)題。世界是多維的，在多維世界中的客觀規(guī)律，必然也是多維的，而作為人們對(duì)世界的認(rèn)識(shí)，反映在社會(huì)制度之一的訴訟制度上，也應(yīng)該有多維的視角。又次，在研究工具上，本文采用了構(gòu)建數(shù)學(xué)模型的方法。這不僅僅是由于論證方法新穎性上的要求，更是由于數(shù)學(xué)是最精確、最直觀、最簡(jiǎn)潔的語(yǔ)言，能夠形象生動(dòng)地表現(xiàn)出客觀規(guī)律來(lái)。當(dāng)然，這種表述模型目前只是定性的而非定量的。顯然，思考抽象事物比思考具體事物困難得多，但抽象思考卻有一個(gè)最突出的優(yōu)點(diǎn)——獲得一般性。這種一般性是永恒的、理想的和完美的，而物質(zhì)實(shí)體或具體制度這種人工構(gòu)造物卻是短暫的、不完善的和易變的。

以幾何學(xué)原理來(lái)描繪論述訴訟結(jié)構(gòu)，久已有之。最常見(jiàn)的是“三角形訴訟結(jié)構(gòu)”，主張以法院、原告、被告三方組成等邊（等腰）三角形來(lái)描述理想的訴訟結(jié)構(gòu)。（圖1）

在這一訴訟結(jié)構(gòu)中，原告、被告和法院的訴訟權(quán)利是均衡的，法院居中裁判，與原告和被告的距離相等，AB＝AC。在這一訴訟結(jié)構(gòu)中原、被告雙方訴訟地位平等，訴訟權(quán)利、義務(wù)也是平等、對(duì)等的。此結(jié)構(gòu)的內(nèi)在規(guī)定性，來(lái)自民事實(shí)體法上的民事主體平等性。無(wú)論是當(dāng)事人主義的訴訟模式還是職權(quán)主義的訴訟模式，均未打破這種平等性。不同的只是職權(quán)主義訴訟模式更強(qiáng)調(diào)法官依職權(quán)指揮和干預(yù)審理過(guò)程，但這種指揮和干預(yù)在程序設(shè)計(jì)上對(duì)原、被告雙方應(yīng)該是不偏不倚的，因此仍然是等邊（等腰）三角形結(jié)構(gòu)。我國(guó)民事訴訟法學(xué)者基本上都持此說(shuō)④。這種理想型也是我們進(jìn)一步論述的基礎(chǔ)。

此外，也有學(xué)者提出了一種新的民事訴訟結(jié)構(gòu)模型，稱為“菱形結(jié)構(gòu)”。（圖2）

這種訴訟結(jié)構(gòu)的要點(diǎn)在于，它是兩個(gè)等腰三角形的有機(jī)組合。在上半?yún)^(qū)的等腰三角形中，反映的是傳統(tǒng)的訴訟結(jié)構(gòu)三方關(guān)系。而AD對(duì)角線反映法院與檢察院這一對(duì)公權(quán)力的審判權(quán)與監(jiān)督權(quán)之間的相互制約關(guān)系，這是一種新型的訴訟法律關(guān)系，是訴訟法理論的新發(fā)展。而下半?yún)^(qū)的等腰三角形，則反映原、被告雙方的訴訟行為也受檢察院監(jiān)督的關(guān)系，確保訴訟誠(chéng)信機(jī)制。由此，訴訟結(jié)構(gòu)由原來(lái)的矛盾二元化變成了矛盾三元化。其中上半?yún)^(qū)的三角形結(jié)構(gòu)是顯性的，必然發(fā)生的，而下半?yún)^(qū)的三角形結(jié)構(gòu)則是隱性的，不必然發(fā)生的?！皩徟腥切魏捅O(jiān)督三角形是映現(xiàn)各自機(jī)能的兩種程序結(jié)構(gòu)的復(fù)合，它們?cè)谠V訟進(jìn)行過(guò)程中，隨著訴訟矛盾的變化而分別居于主導(dǎo)地位”⑤。

這些觀點(diǎn)作為一種對(duì)理想狀態(tài)下的訴訟結(jié)構(gòu)的靜態(tài)描述，是有其合理性的。但是，司法審判過(guò)程是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程，在理想化的狀態(tài)下，我們可以認(rèn)為訴訟結(jié)果只受到當(dāng)事人雙方舉證的證據(jù)作用力（證明力）的影響。（見(jiàn)圖3）

在此等邊（等腰）三角形中，如果我們以線段BC表示原、被告雙方的糾紛距離，在訴訟的理想初始狀態(tài)，法官內(nèi)心應(yīng)該不形成任何的前見(jiàn)，不偏向原、被告任何一方，因此應(yīng)該從頂點(diǎn)A向線段BC作垂線AS，由于是等腰三角形，所以S點(diǎn)必然落在BC的中點(diǎn)。此時(shí)，任何一方均沒(méi)有勝訴，由于這是初始的假設(shè)，并不是確定的狀態(tài)，故以虛線表示。在訴訟過(guò)程中，隨著雙方舉證、質(zhì)證的深入，法官的內(nèi)心確信開(kāi)始如鐘擺似的搖擺，這種搖擺只受證據(jù)的作用力的影響，在整個(gè)訴訟過(guò)程中不斷地變化，時(shí)而傾向于原告勝訴，時(shí)而傾向于被告勝訴，以帶指針虛線AT表示。最終，在訴訟終結(jié)時(shí)，AT由不確定狀態(tài)變?yōu)榇_定狀態(tài)，證據(jù)的作用力被法官形成的內(nèi)心確信定格在線段BC上，得出訴訟結(jié)果，則一方勝訴或部分勝訴。如果定格于B點(diǎn)，則原告勝訴；定格于C點(diǎn)則被告勝訴；定格于線段BC中的一點(diǎn)，越靠近B則原告的訴訟請(qǐng)求得到滿足的程度越高，越靠近C則被告的辯解請(qǐng)求得到采納的程度越高（圖3例中假設(shè)的G點(diǎn)的位置表現(xiàn)為原告證據(jù)作用力較強(qiáng)，部分勝訴）。

但現(xiàn)實(shí)中的訴訟不僅僅是動(dòng)態(tài)的，而且在絕大多數(shù)的司法實(shí)踐中也只能接近理想狀態(tài)，而難以完全達(dá)到理想狀態(tài)。無(wú)論法官如何以秉持公正、中立為己任，也不可能完全不受到其知識(shí)結(jié)構(gòu)、人生閱歷等綜合所構(gòu)成認(rèn)識(shí)的影響。所以審判的過(guò)程實(shí)際上并不能完全按照等邊（等腰）三角形的狀態(tài)進(jìn)行。此時(shí)，訴訟的初始狀態(tài)或者在訴訟進(jìn)行的過(guò)程中，頂點(diǎn)A的位置發(fā)生了偏移（見(jiàn)圖4），由本來(lái)應(yīng)該是等邊（等腰）三角形的A位，左右移動(dòng)到了A＇位。這種偏移除了法官內(nèi)心確信的理性判斷亦即是由于訴訟中的證據(jù)作用力和其他訴訟行為的作用導(dǎo)致之外，不可忽視的還存有外力干擾、認(rèn)識(shí)偏頗乃至主觀偏向，致使審判的客觀公正受到影響。如以B點(diǎn)為原點(diǎn)制作平面直角坐標(biāo)系的話，當(dāng)A＇的坐標(biāo)偏移到（0，Y）時(shí)，則判決點(diǎn)S＇位于坐標(biāo)原點(diǎn)（0，0），與B點(diǎn)重合，原告完全勝訴；當(dāng)A＇的坐標(biāo)偏移到（C，Y）時(shí)，判決點(diǎn)S＇位于（C，0），與C點(diǎn)重合，被告完全勝訴。

一些案例表明，倘若出現(xiàn)法官因受賄、徇私舞弊等而完全站在一方當(dāng)事人立場(chǎng)時(shí)，則表現(xiàn)為A點(diǎn)不再與B、C點(diǎn)保持距離，而是運(yùn)動(dòng)到與其中某一點(diǎn)重合。結(jié)果顯然是與其重合的一方當(dāng)事人完全勝訴，而另一方當(dāng)事人則受到侵害。（見(jiàn)圖5，為法官與原告方的聯(lián)合。與被告方聯(lián)合原理相同，略。）此時(shí)的數(shù)學(xué)模型實(shí)際上為線段BC，由于A點(diǎn)的運(yùn)動(dòng)與B重合，三角形訴訟結(jié)構(gòu)已不復(fù)存在。

司法實(shí)踐中的另一種偏移也日漸顯露出其危害性，且由于缺乏有效的對(duì)策，目前有多發(fā)的勢(shì)頭。那就是原、被告串通進(jìn)行虛假訴訟⑥。在這種情況下，C點(diǎn)是虛假的，本身就是原、被告共謀虛構(gòu)的一個(gè)不存在的糾紛，為達(dá)到多分割離婚財(cái)產(chǎn)、折抵沖淡其他債務(wù)的執(zhí)行分配份額等侵害案外人利益的目的，被告對(duì)原告提出的債權(quán)事實(shí)均予以承認(rèn)。此時(shí)，在數(shù)學(xué)模型上C→B，甚至多數(shù)情況下C與B重合，他們的利益是一致的，打官司的目的是共同預(yù)謀的。在當(dāng)事人主義的審判模式下，作為相對(duì)消極的公權(quán)力——審判權(quán)，很難發(fā)現(xiàn)這一串通欺詐的狀況，法官只能作出原告勝訴的一種判決，而原告與被告真實(shí)的“訴訟目的”也就此達(dá)到了（見(jiàn)圖6）。事實(shí)上，由于司法權(quán)行使的被動(dòng)性、法官調(diào)查職權(quán)的有限性，以及現(xiàn)實(shí)生活中法院案多人少的矛盾突出，辦案壓力大，虛假訴訟往往難以在審理活動(dòng)中被發(fā)現(xiàn)，這也是此類案件日漸增多的原因之一。

此時(shí)三角形的訴訟結(jié)構(gòu)其實(shí)并不存在，只存在線段AB，C點(diǎn)已經(jīng)移到與B重合的C’，故不能成其為三角形。

牛頓第一定律告訴我們：“任何物體都保持靜止或勻速直線運(yùn)動(dòng)的狀態(tài)，直到受到其他物體的作用力迫使它改變這種狀態(tài)為止?！眱H憑封閉的三角形ABC系統(tǒng)內(nèi)的舉證、質(zhì)證、審判、調(diào)查等作用力，已經(jīng)無(wú)法維持等邊（等腰）三角形的結(jié)構(gòu)，不能對(duì)抗和防止出現(xiàn)圖4至圖6的情形。為了避免和糾正這些非合法的、出于法官理性判斷和自由裁量以外的偏離等邊（等腰）三角形狀態(tài)的情形，就有必要引入一種外力。在傳統(tǒng)的和大多數(shù)國(guó)家的民事訴訟結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)中，這種外力的引入是通過(guò)上訴程序來(lái)解決的，受到不公正對(duì)待的一方當(dāng)事人通過(guò)行使上訴權(quán)，來(lái)引入上一級(jí)法院的監(jiān)督力，以糾正原審的偏差。但這樣的糾正，一來(lái)仍然無(wú)法擺脫圖4至圖5所存在的訴訟困境在上訴審中的再次發(fā)生，二來(lái)對(duì)于圖6的虛假訴訟來(lái)說(shuō)，由于其“訴訟”目的就是騙取法院的錯(cuò)誤判決（調(diào)解及其他司法文書(shū)），所以根本就不可能指望有上訴發(fā)生。這樣我們就必須在更廣闊的空間內(nèi)來(lái)考量科學(xué)的民事訴訟結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)，有必要引入一種更加主動(dòng)的力量來(lái)維護(hù)理想的訴訟結(jié)構(gòu)。

由以上分析可知，這種力必須來(lái)自三角形結(jié)構(gòu)的外部。而且這種力應(yīng)該具有這樣兩大特性：1.以監(jiān)督制約審判權(quán)位置偏移（圖4、圖5），并使得這種狀況得以糾正為主要目的；2.同時(shí)具有監(jiān)督糾正虛假訴訟（圖6）的功能，以維護(hù)訴訟的真實(shí)性，客觀上維護(hù)國(guó)家的司法權(quán)威和案外人的合法權(quán)益。這兩個(gè)特性必然要求理想中的這一力點(diǎn)與理想中的點(diǎn)A、B、C保持同等的距離，不能有所偏頗，否則即達(dá)不到目的。而且這一點(diǎn)也不能落在等邊（等腰）三角形內(nèi)部。因?yàn)檫@個(gè)內(nèi)部是訴訟中各方作用力激蕩交鋒的場(chǎng)所，這一平面上的任意一點(diǎn)，除了三角形ABC的外接圓圓心外，必然與點(diǎn)A、B、C三點(diǎn)不能保持相等距離，而外接圓的圓心則又落在等邊（等腰）三角形ABC內(nèi)部。外力介入這一訴訟平面，將會(huì)破壞民事訴訟的平衡。綜上所述，應(yīng)該建立如圖7的立體三棱錐訴訟結(jié)構(gòu)。

客觀世界本來(lái)就是立體的、多維的，在我們所處的和所感知的世界中，任何的純粹平面二維世界只能存在于理論和想象中，哪怕一紙之薄，也是三維的。同樣地，在現(xiàn)實(shí)的訴訟中，不可能存在有真空中的、不受任何訴訟外之力影響的法院、原告、被告三方，于是圖1的等邊（等腰）三角形結(jié)構(gòu)也就只能具有理論上的價(jià)值，而不能據(jù)以設(shè)計(jì)訴訟結(jié)構(gòu)。圖7的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)則立足于現(xiàn)實(shí)世界，通過(guò)加入D點(diǎn)（檢察院）的外力，來(lái)力求修正圖1、圖3的理想狀態(tài)進(jìn)入現(xiàn)實(shí)世界后，因訴訟外之力的作用，而向圖4至圖6異化的狀況。理想中的三棱錐結(jié)構(gòu)應(yīng)該是正三棱錐，其中三棱錐的ABC面即是圖1中的正三角形，而D點(diǎn)是外在于此平面的。D點(diǎn)代表著檢察機(jī)關(guān)行使的法律監(jiān)督權(quán)，監(jiān)督權(quán)的本義，即指“從旁察看”⑦，從我國(guó)憲法和法律對(duì)法律監(jiān)督權(quán)的具體配置來(lái)看，它也正是體現(xiàn)了這種作為國(guó)家權(quán)力之間的互相配合、互相制約關(guān)系，并不存在高下之分。在這樣的制度安排中，D點(diǎn)通過(guò)與A、B、C之間的從旁察看關(guān)系，依照法律規(guī)定，對(duì)于三角形ABC過(guò)度地偏離了理想中的等邊（等腰）三角形形態(tài)，通過(guò)線段AD、BD、CD施加外力，促使恢復(fù)理想狀態(tài)。有學(xué)者曾經(jīng)設(shè)想過(guò)錐體結(jié)構(gòu)的制度安排，卻又得出悖論：“錐體結(jié)構(gòu)乃是將作為監(jiān)督者的檢察官置于作為裁判者的法官之上的一種程序安排?！边M(jìn)而對(duì)此種設(shè)計(jì)予以排除，殊為可惜⑧。在實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督，更多的是監(jiān)督同為國(guó)家公權(quán)力的審判權(quán)A點(diǎn)的偏移，因?yàn)檫@正是法律監(jiān)督權(quán)作為以公權(quán)監(jiān)督公權(quán)而設(shè)置的憲政本意。AD作用力的發(fā)揮如圖8所示，其作用力的目的是使A點(diǎn)的初始位置確保符合下列條件：從A點(diǎn)向三角形ABC的底邊BC作垂線AS，使BS＝CS。在此基礎(chǔ)上三角形ABC的訴訟框架內(nèi)，按照?qǐng)D3所示的理想訴訟結(jié)構(gòu)，只在（圖3中）證據(jù)作用力AT的作用下來(lái)確定判斷點(diǎn)G。也就是說(shuō)，一旦通過(guò)抗訴引發(fā)了再審，A點(diǎn)的位置得到糾正，司法公正有了保障，D點(diǎn)和線段AD即已發(fā)揮了應(yīng)有的監(jiān)督作用，不會(huì)干擾司法權(quán)的正常運(yùn)行。當(dāng)然，檢察機(jī)關(guān)在監(jiān)督法院公正司法的同時(shí)，也因工作的便利，兼具發(fā)現(xiàn)線段BC是否真實(shí)的功能，糾正虛假訴訟。但這是一種附隨的、且非專屬的功能。

而AD作用力的發(fā)揮方式，主要有兩種力：一種是強(qiáng)制力，即強(qiáng)制引發(fā)再審，以激活已經(jīng)終結(jié)的程序，提供糾正可能存在的偏差的機(jī)會(huì)；第二種是說(shuō)服力，即通過(guò)說(shuō)理，讓A點(diǎn)認(rèn)識(shí)到原審的位置偏差，并自愿糾正這一狀態(tài)。而第二種力并不具有強(qiáng)制性，以此來(lái)維護(hù)司法獨(dú)立和司法最終原則。只有認(rèn)識(shí)到這兩種不同的力的目的和發(fā)揮作用方式，才能糾正理論界的一些似是而非的“公權(quán)干預(yù)私權(quán)”、“破壞訴訟平衡”等錯(cuò)誤責(zé)難。例如上述的認(rèn)為錐形結(jié)構(gòu)是將檢察官置于法官之上的誤解，即是對(duì)第二種力（即說(shuō)服力）的作用的誤解所致，而這種誤解顯然是不符合《憲法》和《民事訴訟法》的規(guī)定的，也是不符合司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)狀況的。有論者指出：“人民法院于當(dāng)事人訴訟關(guān)系的理想的應(yīng)然狀態(tài)可以形象地概括為等腰三角形，但等腰三角形關(guān)系的成立要以人民法院合法行使審判權(quán)為前提。如果人民法院濫用審判權(quán)，那么等腰三角形訴訟關(guān)系將變成非等腰三角形關(guān)系，法院在這種案件中既是運(yùn)動(dòng)員，又是裁判員，其中立性和公正性喪失殆盡。檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督就是要維持乃至修復(fù)這種等腰三角形關(guān)系。換句話說(shuō)，檢察監(jiān)督的目的就是為了維護(hù)民事訴訟中當(dāng)事人地位平等的架構(gòu)?！雹岽_為符合立法意圖之論。

但是，世界是運(yùn)動(dòng)的，運(yùn)動(dòng)的觀點(diǎn)是本文自始至終堅(jiān)持的觀點(diǎn)，如果不是從“高高在上”、“上令下從”的意義上來(lái)理解三維世界的高點(diǎn)的含義的話，如果能夠明了在三維空間中，視點(diǎn)的不同會(huì)有不同的高點(diǎn)和底面（斜面）的話，則此三棱錐幾何圖形也可用來(lái)解釋不同程序有不同的啟動(dòng)、指揮、決定者（以正面視圖為視角的較高點(diǎn)表示）。

其一，在原審程序中，法院是程序的指揮者和決定者。此點(diǎn)是《民事訴訟法》的規(guī)定和理論共識(shí)，毋庸贅言。此時(shí)的檢察院雖然依據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定對(duì)民事審判活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督，但其監(jiān)督作用一般是在于“從旁察看”，并不是訴訟程序積極的推動(dòng)者。在司法實(shí)踐中由于兩院的分工不同，在檢察機(jī)關(guān)沒(méi)有接獲控告、舉報(bào)等情況下，一般來(lái)說(shuō)檢察機(jī)關(guān)只是作為一種隱性的監(jiān)督力量存在，并不會(huì)顯性地出現(xiàn)在程序上。但是，這也不能認(rèn)為原審訴訟就是二維的平面三角形結(jié)構(gòu)，因?yàn)檫@不符合民訴法規(guī)定的檢察監(jiān)督原則，所以檢察監(jiān)督作為隱性力量仍然存在。實(shí)踐中也有一些對(duì)訴訟活動(dòng)嚴(yán)重違法的情況，檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督的，此時(shí)檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督就由隱而顯了。因此，這仍然是一種三棱錐訴訟結(jié)構(gòu)，見(jiàn)圖9（用虛線表示檢察機(jī)關(guān)的隱性存在）：

其二，在申訴程序中，申訴人是程序的啟動(dòng)者、決定者。體現(xiàn)在：1.程序的啟動(dòng)由申訴人發(fā)起。2.申訴人有增加或減少提供申訴材料、變更申訴請(qǐng)求、變更申訴理由等程序的決定權(quán)。3.對(duì)于程序的終結(jié)申訴人享有很大的程序選擇權(quán)。也就是申訴后、檢察機(jī)關(guān)立案審查前，申訴人隨時(shí)有權(quán)利撤回申訴，終止程序。此時(shí)，法院的地位與被申訴人的地位雖然均是民事訴訟的主體，尤其是被申訴人，其訴訟地位與申訴人是完全平等的，但在申訴程序中無(wú)可否認(rèn)這兩者是處于比較被動(dòng)的地位的。（見(jiàn)圖10）

其三，在審查申訴程序中，檢察機(jī)關(guān)是程序的指揮者、決定者。1.檢察機(jī)關(guān)有權(quán)決定程序的過(guò)程。例如是否進(jìn)行調(diào)查，包括是否進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒定，是否有必要調(diào)閱案卷（在司法實(shí)踐中這基本上是必經(jīng)程序，但從法定和現(xiàn)實(shí)需要的角度看，卻未必如此），對(duì)某一審查程序是否需要優(yōu)先辦理或者延長(zhǎng)辦理時(shí)限等等。2.檢察機(jī)關(guān)有權(quán)決定程序的結(jié)果。例如予以抗訴或者不予抗訴，尊重當(dāng)事人的意愿采取和解并與法院執(zhí)行程序相銜接的方式結(jié)案，同意或者不同意終止審查，發(fā)出或者不發(fā)出檢察建議、檢察意見(jiàn)等方式進(jìn)行監(jiān)督等等。在此過(guò)程中，原審中的各法律關(guān)系均屬被察看的對(duì)象，但這些察看對(duì)象并不是純粹消極的，而是根據(jù)民事訴訟的原理和規(guī)律，享有充分的表達(dá)意見(jiàn)（包括提供新的證據(jù)予以佐證）的權(quán)利，對(duì)于這些權(quán)利檢察機(jī)關(guān)必須予以尊重保護(hù)。（見(jiàn)圖11）

至于審查后抗訴程序一旦啟動(dòng)，則進(jìn)入典型的圖8狀態(tài)，已如前述。

因此，在民事訴訟程序結(jié)構(gòu)中，沒(méi)有任何一方應(yīng)該是高高在上者，三棱錐的訴訟結(jié)構(gòu)隨著不同的程序進(jìn)程的轉(zhuǎn)動(dòng)，只表現(xiàn)了一種歷時(shí)性的程序推動(dòng)力量或者說(shuō)程序主動(dòng)權(quán)的轉(zhuǎn)移，并不表示某種專橫的凌駕于其他權(quán)力之上的權(quán)力。尤其在當(dāng)事人主義的訴訟模式下，即使是法院的審判權(quán)不是也不應(yīng)當(dāng)是高高在上的，否則就易導(dǎo)致司法專橫。在當(dāng)事人主義訴訟結(jié)構(gòu)中，程序上采取了當(dāng)事人推動(dòng)主義、法院中立、控辯雙方平等抗辯等，這些要素使得有學(xué)者認(rèn)為如圖1所示的三角形ABC，應(yīng)該是等邊三角形，而非普通的等腰三角形⑩。基于類似的理由，本文也認(rèn)為民事訴訟的數(shù)學(xué)模型應(yīng)該是正三棱錐。而且這一正三棱錐還是處于時(shí)間之軸的運(yùn)動(dòng)變化之中的，而不應(yīng)當(dāng)是靜止的、僵化的。也就是說(shuō)，加上時(shí)間之軸的變量，則可以建立四維空間的民事訴訟的數(shù)學(xué)模型。但由于四維以上空間只能用方程式表達(dá)，而無(wú)法用幾何圖形直觀表達(dá)，對(duì)它的圖形化研究也只能作某截面的研究，故本文從略。

注釋：

①使用“構(gòu)造”一詞來(lái)闡述訴訟結(jié)構(gòu)的用法，較早較有影響的見(jiàn)于李心鑒的《刑事訴訟構(gòu)造論》，其已明言此詞引進(jìn)于日語(yǔ)詞匯，此后被不少學(xué)者所習(xí)用。經(jīng)搜索近10年的“中國(guó)知網(wǎng)”收錄的公開(kāi)發(fā)表文章，直接使用“民事訴訟結(jié)構(gòu)”和“民事訴訟構(gòu)造”為題目主題詞的，各有8篇，大致反映了概念使用的狀況。

②江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年9月第1版，第132－136頁(yè)，并參見(jiàn)李祖軍：《民事訴訟目的論》，法律出版社2000年6月第1版，第139－152頁(yè)。

③李和仁、晏向華：《訴訟效率與司法改革——中國(guó)法學(xué)會(huì)訴訟法學(xué)研究會(huì)2001年年會(huì)述要》，載《人民檢察》2002年第2期，第22頁(yè)。

④例如彭世忠：《民事訴訟構(gòu)造的理性認(rèn)知》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第3期，第55頁(yè)。王韻華：《民事訴訟制度和行政訴訟制度比較研究》，中國(guó)政法大學(xué)訴訟法學(xué)專業(yè)博士論文，2004年。梁絮雪：《民事訴訟構(gòu)造的美學(xué)分析》，載《河北法學(xué)》2006年第4期。

⑤湯維建：《論訴中監(jiān)督的菱形結(jié)構(gòu)》，載《政治與法律》2009年第6期，第2－8頁(yè)。

⑥不同的學(xué)者有不同的稱謂。也叫訴訟詐騙（張明楷：《論三角詐騙》，載《法學(xué)研究》2004年第2期，第99－103頁(yè)）、訴訟欺詐（劉明祥：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第251－254頁(yè)）、訴訟詐欺（甘添貴：《體系刑法各論》（第2卷），臺(tái)灣瑞興圖書(shū)股份有限公司2000年版，第289頁(yè)。及其他一些譯作，“詐欺”為日語(yǔ)漢字，

［日］大谷實(shí)著，黎宏譯：《刑法各論》法律出版社2003年版，第188頁(yè)）。

⑦考證見(jiàn)曹呈宏：《“監(jiān)督”考》，發(fā)表于《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第5期，第147頁(yè)。

⑧湯維建：《論訴中監(jiān)督的菱形結(jié)構(gòu)》，載《政治與法律》2009年第6期，第6頁(yè)。

⑨張學(xué)武：《破壞還是恢復(fù)？——檢察監(jiān)督與民事訴訟構(gòu)造平衡的關(guān)系》，載《山東社會(huì)科學(xué)》2008年第9期，第86頁(yè)。

⑩梁絮雪：《民事訴訟構(gòu)造的美學(xué)分析》，載《河北法學(xué)》2006年第4期，第135－136頁(yè)。

2010-11-02

王鴻翼（1951— ），男，天津人，最高人民檢察院民事行政檢察廳廳長(zhǎng)。