先行先試權與科學民主立法的協(xié)調
——以城市地下空間開發(fā)利用為視角

黎 樺

(1.武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072; 2.湖北經濟學院 地方法制研究中心，湖北 武漢 430205)

先行先試權與科學民主立法的協(xié)調
——以城市地下空間開發(fā)利用為視角

黎 樺1，2

(1.武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072; 2.湖北經濟學院 地方法制研究中心，湖北 武漢 430205)

近年來，各地紛紛加快了在城市地下空間開發(fā)利用領域的立法進程。然而地方在立法中行使其先行先試權時必然存在如何與科學民主立法的理念相協(xié)調的問題。需要對地方立法先行先試權和科學民主立法分別進行解讀，結合現(xiàn)實實踐要求進行反思，以實現(xiàn)其二者的相互協(xié)調。

地下空間開發(fā);先行先試權;科學民主立法

城市地下空間開發(fā)利用已然成為時下廣為關注的問題之一，然而卻也是法律法規(guī)所調節(jié)的最為薄弱的環(huán)節(jié)之一。面對這一領域的諸多急待解決的問題，如果說國家層面的立法牽絆眾多，那可否允許地方在自身條件成熟的情況下“先行試水”?地方在“先行試水”的過程中其立法的科學性和民主性必然要經受得起考驗，那究竟應當如果協(xié)調二者呢?

一、城市地下空間開發(fā)利用中“先行先試權”基礎解讀

在這里，我們首先討論在城市地下空間開發(fā)利用領域地方可否行使先行先試權①關于先行先試權，2006年國務院在《關于推進天津濱海新區(qū)開發(fā)開放有關問題的意見》中提到:“批準天津濱海新區(qū)為全國綜合配套改革實驗區(qū)。要按照黨中央、國務院的部署并從天津濱海新區(qū)的實際出發(fā)，先行先試一下重大的改革開發(fā)措施……”明確提出了“先行先試”。的問題，這也是討論如何協(xié)調其與科學民主立法之間關系的基礎。

(一)地方立法先行先試權的現(xiàn)行法基礎

就我國現(xiàn)行法而言，涉及到對地方立法權的規(guī)定主要集中于《憲法》、《立法法》和《地方組織法》中。《憲法》第五條第三款規(guī)定:“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！薄读⒎ǚā返诹龡l第一款規(guī)定:“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)?！逼涞诹臈l還規(guī)定:“地方性法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定:(一)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項;(二)屬于地方性事務需要制定地方性法規(guī)的事項。除本法第八條規(guī)定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)?！薄兜胤浇M織法》第七條第一款同樣規(guī)定:“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會根據本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定和頒布地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案?！?/p>

由此我們不難看出，在我國現(xiàn)行法已經對地方立法權進行了較為明確的規(guī)定。其前提是不與憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸;其適用情況主要限定在《立法法》第六十四條規(guī)定的三種情況內。而其第三種情況①第三種情況即除《立法法》第八條規(guī)定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據本地方的具體情況和時間需要，可以先制定地方法規(guī)。無疑是最能突顯地方立法先行先試權的。由此，在地下空間開發(fā)利用領域，地方在立法中行使先行先試權是有現(xiàn)行法依據的。當然，這種先行先試權是受法律嚴格限制的，這一點自不必多言。現(xiàn)今，在談到地方立法權的過程中，更有學者極力主張打破占統(tǒng)治地位的“唯一立法權論”②這一理論源于1954年憲法關于“全國人民代表大會是行使國家立法權的唯一機關”的規(guī)定。，給地方立法以足夠的空間。［1］

(二)地方立法先行先試權的現(xiàn)實訴求

1.城市地下空間開發(fā)利用的迅猛發(fā)展

北京市政府于2005年7月審批通過了《北京市中心城中心地區(qū)地下空間開發(fā)利用規(guī)劃2004年—2020年》(下文簡稱《規(guī)劃》)，該《規(guī)劃》將地下空間的層次分為:淺層空間(－10米以上)、次淺層空間(－10至－30米)、次深層空間(－30至－50米)和深層空間(－50至－100米)四層。《規(guī)劃》強調應充分利用地層深度，在現(xiàn)階段科學利用淺層(－10米以上)，作為近期建設和主要城市功能布置的重點，積極拓展次淺層(－10米至－30米)。［2］從地質角度來講，北京為平原地區(qū)，地下50米以上的空間地質條件良好、適于地下工程建設。但《規(guī)劃》中將地下空間開發(fā)利用的范圍下探至地下100米，足見城市地下空間開發(fā)利用的不斷擴展之勢。在《規(guī)劃》中強調對次淺層的開發(fā)也很好地印證了這一點。

《沈陽市地下空間開發(fā)利用規(guī)劃》則更明確地規(guī)定至2030年，地下空間的總建筑面積約為3500萬平方米，確定了18個重點開發(fā)地區(qū)和16條地下街。［3］

2011年新年伊始，在杭州兩會上，當提及城市土地日益緊張，杭州未來的發(fā)展該何去何從時，政協(xié)委員許紅更是喊出了“向地下要空間!”的響亮口號。③杭州網:《未來杭州向哪發(fā)展?向地下要空間》，http://z.hangzhou.com.cn/11hzs2h/content/2011－01/25/content_3604888.htm。

至于近年來，各地瘋狂規(guī)劃和上馬的城市地鐵工程則更是舉不勝舉。由此便不難看出，城市地下空間開發(fā)日趨迅猛之大趨勢。這種大趨勢無疑也對相應的法律法規(guī)提出了更高的要求。

2.城市地下空間開發(fā)利用領域立法的缺失

與當前城市地下空間開發(fā)如火如荼的局面形成鮮明對比的是我國相關領域立法的缺失。我國當前針對城市地下空間開發(fā)利用領域的立法僅限于2001年建設部修訂后的《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》。雖然，近來各地方也紛紛通過立法來試圖規(guī)范地下空間開發(fā)利用中的各種問題，如:2006年，上海市市政府出臺《上海市城市地下空間建設用地審批和房產登記試行規(guī)定》;2008年，深圳市政府出臺《深圳市地下空間開發(fā)利用暫行辦法》，天津市人大常委會通過《天津市地下空間規(guī)劃管理條例》;2009年，杭州市政府出臺《杭州市區(qū)地下空間建設用地管理和土地登記暫行規(guī)定》;2010年，福州市政府出臺《福州市城市地下空間開發(fā)利用管理若干規(guī)定》，廣州市起草了《廣州市地下空間開發(fā)利用管理辦法(征求意見稿)》。但這些地方性規(guī)定從實質意義上講都只停留在對2001年建設部修訂后的《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》的簡單重申的層面上，且其主要著眼點集中在地下工程建設上，是基于當前房地產開發(fā)十分火熱這一實際的，都未從地下空間開發(fā)利用的全局出發(fā)進行統(tǒng)籌考量，并未形成地下空間開發(fā)利用的規(guī)范調整體系。

由此，在城市地下空間開發(fā)利用迅猛發(fā)展而地下空間開發(fā)利用領域立法卻又存在嚴重缺失的現(xiàn)實情況下，呼喚地方充分行使其立法先行先試權。這里所談的先行先試立法權的行使應當集中在中央層面立法，即《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》存在缺失的領域，例如:城市地下空間開發(fā)利用過程中的生態(tài)補償及其標準問題等，根據地方的具體情況制定相關規(guī)范，而非僅僅簡單重申其已有的規(guī)定。從這個意義上來講，當前各地方紛紛針對其各自城市地下空間開發(fā)利用制定管理規(guī)定的行為，并非是其行使其法定先行先試權的體現(xiàn)。

二、科學民主立法在城市地下空間開發(fā)利用立法中的基礎解讀

科學民主立法應當是任何領域立法的應有之義。具體到城市地下空間開發(fā)利用領域的科學民主立法，在其立法實踐中又是如何做的呢?

(一)對科學民主化的地方立法解讀

1.立法內容的合法性

立法內容的合法性是指地方立法不得與現(xiàn)行上位法相違背，其內容必須符合現(xiàn)行上位法的相關精神和原則。立法內容的合法性是地方立法有效性的首要考量因素，其自然也是實現(xiàn)科學的立法所首要考慮的問題。關于這里的合法性問題，理論界習慣借用“不相抵觸原則”加以探討。而關于“不相抵觸原則”大致形成了四種觀點。第一種觀點認為:地方性法規(guī)不得與憲法、法律或行政法規(guī)的基本精神、基本原則相抵觸;第二種觀點認為:除第一種觀點包含的內容外，其還不得與憲法、法律或行政法規(guī)的明文規(guī)定相抵觸;第三種觀點認為:除第二種觀點包含的內容外，其還不得做出本應由中央立法規(guī)定的事項;第四種觀點認為:除第三種觀點包含的內容外，其還不得做出鉆中央立法空子的規(guī)定。［4］筆者較為贊同第一種觀點，認為后三種觀點只不過是對第一種觀點的進一步闡述，其并未突破第一種觀點所設定的范圍，因而不具有進行獨立探討的意義。

2.立法內容的合理性

科學立法除了包含立法合法性的問題外，還應當包含合理性的問題。地方立法只有兼顧合法性和合理性才可以稱得上科學立法。當然，立法內容的合理性的內容是十分寬泛的。但就地方立法的合理性而言，至少應當包含以下兩個方面:(1)充分反映地方社會公眾的利益;(2)盡可能地填補現(xiàn)有法律體系中的空白。缺少以上的任何一點，其合理性無疑都無從談起。

3.立法過程的民主性

這里所說的民主性應當是一種真實的立法民主，即立法過程能確實做到讓地方全體公民的意志得以真實有效地表達，讓可供借鑒的立法建議得以提出，而非僅僅借民主立法之名或制造虛假民主立法，為實現(xiàn)部門或小團體利益而置公眾的利益于不顧。具體而言，立法過程中應當確立較為廣泛且切實有效的社會公眾參與機制，以確保其民主性。

(二)對相關地方立法實踐的反思

1.立法內容的形式化

我國當前地方關于城市地下空間開發(fā)利用的規(guī)范和管理立法正如前文所言，既未從實質上彌補建設部2001年修訂的《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)的缺陷和不足，亦未形成地方自身的城市地下空間開發(fā)利用規(guī)范體系，大多只是對其內容進行簡單的重申，稍有增加的也并未形成其自身的城市地下空間開發(fā)利用管理體系，而只是對某一個方面進行小修小補。因而，雖然實際對城市地下空間開發(fā)利用領域的規(guī)范需求十分急迫，各地也紛紛應時而為，但都未觸及問題的本質。在此我們以《福州市城市地下空間開發(fā)利用管理若干規(guī)定》為例，首先，其規(guī)定共十七條，較建設部《規(guī)定》的三十五條之規(guī)定，內容進行了大幅縮水;其次，其體系較之于建設部之《規(guī)定》更顯松散，內容主要集中在地下工程開發(fā)建設和使用權的取得和登記上?！渡钲谑械叵驴臻g開發(fā)利用暫行辦法》內容雖然有所充實，但同樣存在以上問題。由此，就我國當前的實際而言，主要存在的是地方立法機關并未積極行使法律所賦予的立法先行先試權的問題，而非地方濫用立法先行先試權的問題。

2.立法形式民主的實質缺失

所謂立法的形式民主是指“人民通過怎樣的形式行使立法權并在所立之法中表達意愿和實現(xiàn)民權，立法者怎樣在立法過程中灌注人民民主的精神和實踐立法民主的思想”［5］。就其具體表現(xiàn)行使而言，主要表現(xiàn)為在立法過程中社會公眾的參與程序、立法信息公開程序等。當前我國地方在城市地下空間開發(fā)利用立法過程中雖然也實行了形式民主措施，如:廣州市在制定《廣州市地下空間開發(fā)利用管理辦法》之前，將其征求意見稿進行公布，廣泛聽取社會公眾的意見和建議，但進一步講，即使社會公眾對其提出了諸多寶貴的意見和建議，到最后是被立法吸納，還是這一切僅僅只是一場立法民主秀?在立法過程中社會公眾的立法民主權利如何保障?這一切似乎在現(xiàn)在都是一個未知數(shù)。由此，我國當前立法形式民主在實質上是缺失的，而形式民主是實質民主的保障，因而也很難談得上會實現(xiàn)實質的立法民主。［6］

三、實現(xiàn)地方立法先行先試權的行使與科學民主立法相協(xié)調的路徑

(一)以憲法和法律為指導

以憲法和法律為指導是確保地方行使先行先試權合法性的要求，是地方行使先行先試權與科學民主立法相協(xié)調的前提條件。雖然我國當前各地方城市地下空間開發(fā)利用領域的立法中并未出現(xiàn)違背憲法、法律和行政法規(guī)的現(xiàn)象，但并不意味著這一點可以忽略不計，相反，其在任何情況下都應當是首要考慮因素。因而，為實現(xiàn)地方行使立法先行先試權與科學民主立法相協(xié)調必須首先要以憲法和法律為指導。

(二)積極開展立法評估工作

近年來，立法評估成為一個不斷引起重視的問題，一些有立法權的地方人大常委會以及行政機關已在理論和實踐中對立法后評估開始了有益探索。［7］地方在城市地下空間開發(fā)利用領域的立法評估具體操作起來應當包括立法前預測評估和立法后預測評估兩個方面。

1.立法前預測評估

所謂立法預測評估，是指在立法之前對即將所立之法進行全面的考察和評估，對其可行性，有可能產生的影響進行研究和評估，從而更好地指導即將所立之法。地方在城市地下空間開發(fā)利用立法之初進行預測評估，首先，可以對其上位法進行充分分析，以確保法規(guī)的合法性要求;其次，可以在評估的基礎上制訂更加合理的立法方案，同時也使得法規(guī)更加具有可操作性，更加貼近實踐，從而大大減少法規(guī)通過的難度和執(zhí)行的阻力。由此，一方面可以限制地方立法先行先試權的濫用，確保立法的合法性和合理性，同時也可以使得地方立法與實際的需求更加緊密地聯(lián)系起來，在一定程度上防止現(xiàn)行的重復無效立法現(xiàn)象。

關于立法前預測評估所應當采取的模式，筆者認為應當采取獨立第三方立法評估模式①關于立法評估模式理論界主要將其分為:國家主導的立法評估模式、獨立第三方立法評估模式和國家與社會聯(lián)動立法評估模式三種。，以確保評估結果的客觀性。而關于獨立第三方立法評估模式，有學者指出:“根據國外獨立第三方立法評估主體建構的經驗以及結合我國的實際狀況，我們提出兩種模型:一是具有法人資格屬于民間組織的研究中心(研究所)為基礎構建獨立第三方立法評估主體;二是無法人資格的屬于高等院校、研究院所下設的分支機構(如研究基地、研究中心或研究所)為基礎構建的獨立第三方立法評估主體?！保?］就我國當前的實際情況而言，選擇無法人資格的高等院校、研究院所的分支機構作為第三方評估主體更具可行性。

2.立法后評估

所謂立法后評估，“是指法律實施一定時間后對法律的功能作用、實施效果的評論估價和在此基礎上對整個立法質量、價值的評論估價?！保?］與立法預測評估事前預防不同的是其主要側重于事后補救。通過對地方城市地下空間開發(fā)領域立法進行立法后評估，一方面可以及時補救地方在行使先行先試權時的不足行為;另一方面機制化、常態(tài)化的立法后評估制度也使得地方在行使立法先行先試權時倍加考量，從而實現(xiàn)立法的科學化和民主化。至于立法后評估的操作模式，筆者主張使用社會聯(lián)動立法評估模式，一方面考慮到引入社會主體參與確保評估過程和結果的客觀公正性;另一方面考慮到立法后評估所反應出的問題要依靠國家力量予以糾正。

(三)完善公眾立法參與機制

盧梭說:“人民作為一個整體，直接的、在場的參與和決定，是政治統(tǒng)治合法性的基礎”［10］。雖說這種直接的立法民主在現(xiàn)實中很難實現(xiàn)，但其重要性可見一斑，由此，要實現(xiàn)科學民主立法一個十分重要的途徑便是建立完善的公眾參與機制。

1.專家參與立法

無論是在中央立法還是在地方的立法過程中，“專家”無疑是一個較為獨特的群體。有學者對專家參與立法進行了較為全面的解讀，指出其雖然存在一些不足，但其畢竟是專業(yè)性和權威性的結合，通過加強立法規(guī)范和內外部監(jiān)督可以使其不斷完善。①黎樺:《專家參與立法探析》，http://www.lawcd.net/shownews.asp?id=862。由此，地方在城市地下空間開發(fā)利用領域立法過程中，應當充分發(fā)揮專家作為特殊立法參與主體所特有的專業(yè)性和客觀性優(yōu)勢，以確保立法的質量。同時，專家作為社會主體其也具有較強的公平公正性，其參與立法一方面可以對政府濫用先行先試權起到一定的制約作用;另一方面也可以對地方在立法過程中消極行為給予建議。因而，發(fā)揮好專家在城市地下領域立法過程中的作用可以對科學民主立法起到很好的促進作用。

2.一般社會公眾參與立法

一般公眾廣泛參與立法本身便是立法民主性的直接體現(xiàn)。此外，一般社會公眾廣泛參與到立法活動中來，一方面可以增強立法的合理性和可執(zhí)行性;另一方面可以對立法進行監(jiān)督以確保其科學性。就具體公眾參與的形式而言，現(xiàn)行比較通行的做法是:建立立法意見征集制度和立法征求意見稿公示制度。這些做法當然具有可行性，但就我國目前的實際情況而言，一方面要解決如何將先行制度進一步精細化的問題，例如拓寬立法信息公示渠道［11］等;另一方面要解決如何將這些意見積極反饋到立法過程中并被其采納的問題，即如何將這些制度很好地落實的問題。筆者認為，這也將是我國當前地方在城市地下空間開發(fā)利用領域立法過程中行使先行先試權和科學民主立法所要努力的方向。

［1］ 張 帆.規(guī)范的縫隙與地方立法的必要性［J］.政治與法律，2010(3):57－66.

［2］ 孫 穎，張 楠.北京地下城下鉆50米，空間利用鼓勵民間開發(fā)［N］.北京晚報，2010－11－22.

［3］ 房延彥.沈陽將利用地下空間，擬重點開發(fā)16處地下街［N］.華商晨報，2010－10－14.

［4］ 崔若鴻，雷彩云.論地方立法的不相抵觸原則［J］.政府法制，2009(2):48－49.

［5］ 周旺生.立法研究:第三卷［M］.北京:法律出版社，2002:191.

［6］ 吳漢東，汪 峰，張忠民.“先行先試”立法模式及其實踐——以“武漢城市圈”“兩型”社會建設立法為中心［J］.法商研究，2009(1): 121－129.

［7］ 丁 賢，張明君.立法后評估理論與實踐初探［J］.政治與法律，2008(1):131－137.

［8］ 汪全勝，金玄武.論構建我國獨立第三方的立法后評估制度［J］.西北師大學報:社會科學版，2009(5):96－101.

［9］ 周旺生，張健華.立法技術手冊［M］.北京:中國法制出版社，1999:245.

［10］ 王錫鋅.公眾參與和行政過程——一個理念和制度分析的框架［M］.北京:中國民主法制出版社，2007:2.

［11］ 張高英.對我國地方立法公眾參與若干問題的思考［J］.法制與社會，2010(12):168－169.

(責任編輯:江 河)

Coordination on the Pilot Right and Science Democracy Legislation: in the Field of Underground Space Development and Utilization

LI Hua1，2
(1.School of Law，Wuhan Univerisity，Wuhan 430072，China; 2.Centre of Local Government Legislation，Hubei Univerisity of Economics，Wuhan 430205，China)

Recently，many governments accelerated the legislative process in the field of underground space development and utilization.How to balance the pilot right and science democracy legislation is imperative when legislating.This paper interprets pilot right and scientific and democratic legislation，and ponders over some requirements in practice，then provides some suggestions for realizing the coordination of these two.

Underground space development;Pilot right;Science and democracy legislation

D920.0

A

1009－2854(2011)04－0056－05

2011－03－01

中國行為法學會2009年部級課題;中國博士后科學基金項目(20100480865)

黎 樺(1968—)，男，湖北荊州人，武漢大學法學博士后，湖北經濟學院地方法制研究中心主任，副教授，主要研究方向:地方經濟立法、民商法。