從司法活動的角度談法律推理的實踐

楊雪瑛

（天津市政法管理干部學(xué)院 天津 300191）

從司法活動的角度談法律推理的實踐

楊雪瑛

（天津市政法管理干部學(xué)院 天津 300191）

法律推理的獨特性正是司法公正的內(nèi)在保障，司法公正的一項重要指標(biāo)就是“方法論的自治性”。在法理推理的司法實踐中，要正確處理法律原則與法律規(guī)則的沖突。法官在尋找裁判大前提的過程中，弄清法律條款的含義是至關(guān)重要的，必須把握成文規(guī)范和其內(nèi)在意義。而在法律規(guī)定本身可能相互沖突時，法官則需要用辯論推理來構(gòu)建法律推理的大前提。

法理推理；實踐；司法活動

一、司法公正視野下的法律推理

司法中的法律推理，是法官按照一定的程序和原則把待決案件事實，置于法律規(guī)范構(gòu)成要件之下的活動。黑格爾在揭示法治特質(zhì)時指出，近代西方法律秩序的形成有賴于法律獲得一種“方法論的自治性”，即法律推理具有使自己區(qū)別于法律解釋以及政治、經(jīng)濟論證的方法與風(fēng)格。法律推理的獨特性正是司法公正的內(nèi)在保障，因而有必要將這種“方法論的自治性”作為司法公正的一項重要指標(biāo)。

首先，要以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬓詠眢w現(xiàn)形式正義的要求。作為一種思維活動的形式，分析推理要求推導(dǎo)出判決的前提應(yīng)有明確法律依據(jù)，即判斷的結(jié)論必須以某種方法包含于法律規(guī)范之中，而非立法者未曾預(yù)料到的情況。這就要求法官在行使審判權(quán)時所依據(jù)的大前提必須而且是法律規(guī)范，而非其他的社會規(guī)范，如道德評價、社會政策等。因此，法律推理的邏輯性質(zhì)使得法官的司法活動與國家的整個法律體系取得了一致性。法律推理的邏輯性質(zhì)還意味著“平等而無偏見地對待每一個社會成員”，因為每個案例判決結(jié)果，都是依據(jù)確定的法律和認定的事實，借助統(tǒng)一的推理方法做出的。其操作過程具有規(guī)范性和公開性的特點，這也體現(xiàn)了形式正義的基本要求。

其次，要以嚴(yán)格的程序性保障當(dāng)時訴權(quán)的實現(xiàn)。司法中的法律推理是在特定的訴訟程序中展開的，無論是形式推理還是實質(zhì)推理都應(yīng)該有法律程序的保障。在案件的訴訟過程中，當(dāng)事人按照法定的順序、方式、充分陳述自己的權(quán)利主張和事實主張，展開論辯，并就各自的訴訟權(quán)利及實體權(quán)利行使與否做出選擇。而法官則應(yīng)保證當(dāng)事人各項訴訟得以實現(xiàn)，公正地聽取雙方意見，并對其進行分析比較，聽取各種方案，最終通過合理、合法的價值判斷得出符合正義要求的判決。嚴(yán)格的程序性通過公正、公平、公開的司法過程得以體現(xiàn)，也從而保障了法律推理的合理性及司法過程的民主性。

在此，要以價值判斷的獨立行使及適當(dāng)限制來抵御法律外的各種因素的干擾。在司法過程中的法律推理，尤其是實質(zhì)推理必然要借助一定的價值判斷得以實現(xiàn)。在當(dāng)前價值多元的社會中，價值判斷必然是以利益的權(quán)衡和多重價值的相互比較為基礎(chǔ)來進行的。但法官在審理案件時應(yīng)當(dāng)獨立于社會上各種價值和利益的爭議與討論 ，根據(jù)法律規(guī)范蘊含的“真義”來嚴(yán)格依法判案。這是法律推理最能體現(xiàn)司法公正包括司法獨立的一項重要特征，也是實踐中法官最難以做到的一點。

最后，法律推理過程應(yīng)充分公示以保證司法監(jiān)督有效實施。司法過程中的法律推理是一種嚴(yán)密的邏輯思維活動，應(yīng)當(dāng)以周密的推理和有力的論證作為支撐。詳述并公示判決理由，要求法官應(yīng)明確揭示判決的法律依據(jù)和事實依據(jù)，清楚地解釋改判決所體現(xiàn)的理性和正義目標(biāo)以及推理的具體過程，從而將這種具有“私人性”的推理思想公開化。這樣既可以避免“暗箱操作”，保證司法公正，又能夠使當(dāng)事人明辨法律道理并甘心接受判決，從而簡化司法程序，也便于判決的執(zhí)行。更為重要的是，它給社會團體和普通民眾對司法審判過程實施監(jiān)督提供了依據(jù)。

二、正確處理法律推理中法律原則與法律規(guī)則的沖突

在法律推理中，特別是法官裁判過程中不可避免地存在著規(guī)則和原則的沖突與碰撞。首先，從法理層面看，主要有三點原因：第一，由于規(guī)則和原則的價值取向不同使規(guī)則與原則之間存在矛盾。規(guī)則追求的價值目標(biāo)是合法性，強調(diào)規(guī)則得到不折不扣的執(zhí)行；原則追求的價值目標(biāo)是和目的性，著重法律適用的結(jié)果必須具有正當(dāng)性，符合社會的公共利益和秩序。第二，“規(guī)則所針對的是一般情況，所代表的是一般正義，而原則卻將目光著重對準(zhǔn)規(guī)則未予覆蓋或規(guī)則的特殊情況，其代表了法的個別正義”。[1]第三，原則與規(guī)則的來源不同。雖然原則是規(guī)則的基礎(chǔ)和出發(fā)點，但是法律原則并不是取自于立法者，而“是那些由法官做出判決時使用的原則”。[2]原則主要源自于司法實踐，是法律職業(yè)共同體，尤其法官從審判中概括出的公平、正義、利益、秩序等價值的體現(xiàn)，而法律規(guī)則是由立法者制定的。從這個意義上講，立法者的價值觀決定了規(guī)則的價值取向。另外，由于原則源自司法實踐，而司法實踐又是司法主體特別是法官適用法律的動態(tài)過程，由此決定了原則變化的速度快于規(guī)則，它們之間在所反映的價值觀念上存在著一段不小的“時差”，新舊價值之間不可避免地會發(fā)生一定的碰撞，這是規(guī)則和原則間存在沖突的社科的社會根源。[3]其次，從司法層面看，疑難案件是規(guī)則與原則之間發(fā)生沖突與碰撞的重要場所?！罢怯捎谠谝呻y案件中原則和規(guī)則的不一致性才產(chǎn)生這樣的問題，如善良違法等”。[4]只要有疑難案件的存在，規(guī)則和原則之間的沖突就是不可避免的。法官不能因此而拒絕裁判，而是結(jié)合案件的具體情況，權(quán)衡適用規(guī)則還是原則的利弊，從公平、正義出發(fā)做出的正確的選擇，從而達到司法公正的目的。

從司法層面看，解決規(guī)則與原則之間的沖突，化解二者之間的矛盾，是法官的自由裁量權(quán)。但是法官的自由裁量權(quán)表面上解決了規(guī)則與原則的沖突、矛盾，實質(zhì)上是在法治的框架內(nèi)重新調(diào)整規(guī)則與原則的之間的關(guān)系，使二者在統(tǒng)一的法律體系內(nèi)達到某種程度的協(xié)調(diào)和一致。從唯物辯證法的角度看，就是在統(tǒng)一的法律體系內(nèi)達到規(guī)則和原則的對立統(tǒng)一。

法官自由裁量的結(jié)果是在規(guī)則與原則之間的沖突中做出正確的選擇，這種選擇實質(zhì)上是價值的選擇。因為“規(guī)則與原則沖突說到底是不同的法律價值和社會價值之間的沖突。因此，當(dāng)規(guī)則與原則之間的沖突發(fā)生時，法律必須權(quán)衡所有相關(guān)的原則及其所代表的社會價值，即必須進行同一法律秩序下的價值判斷和價值選擇”。[5]或者說，價值判斷和價值選擇必須在法治的框架內(nèi)進行，離開法治的框架或前提做出的價值判斷和價值選擇都不具有合理性。從法律推理角度看，法官在規(guī)則和原則之間的沖突中做出選擇也就是法律推理大前提的選擇，確定以規(guī)則還是以原則作為大前提。

有疑難案件的存在，規(guī)則與原則之間的沖突有時就不可避免。法官必須從公平、正義、利益、人權(quán)、政策等方面綜合分析各種價值因素，從維護和體現(xiàn)法律價值和社會價值兩方面的結(jié)合上做出正確的判斷喝選擇。應(yīng)防止出現(xiàn)兩種極端的情況，“一種是絕對遵從規(guī)則，在維護法律的穩(wěn)定性上不敢越雷池一步，即使遇到明顯的實質(zhì)正義需要維護時，也拒絕重新考慮規(guī)則的合理性做出破例處理；另一種情況是濫用裁量權(quán)。這兩種極端都不可取”。[6]

三、法官應(yīng)如何確定法律推理的大前提

在法理推理過程中，一旦確認了案件事實，則對具體案件做出裁判的關(guān)鍵問題就是尋找適用于具體案件的法律條款。在尋找裁判大前提的過程中，弄清法律條款的含義是至關(guān)重要的。只有明確法律條款所包含的法律概念究竟是什么意思，法律條款究竟指出什么法律規(guī)范，才能確定具體案件是否屬于某法律條款的適用范圍，才能建立起裁判大前提。一般而言，法律規(guī)則是以法律規(guī)范命題來表達的。法律規(guī)范的典型模態(tài)詞有：義務(wù)性規(guī)范詞“必須”，授權(quán)型規(guī)范詞“可以”，禁止性規(guī)范詞“禁止”。

從語義的層面看，法律要求“必須”做的行為模式，行為主體實施了這種行為模式則保護這種行為，不實施則予以懲罰。法律要求“禁止”的行為模式，行為主體實施了則給予懲罰。而法律對于“可以”的行為模式的實施與不實施都將給予保護，這是因為“可以”命題是有條件的賦權(quán)命題，某些行為主體之所以有與一般規(guī)定相區(qū)別的特殊權(quán)利，是因為出現(xiàn)了法定的特殊條件。因此當(dāng)條文規(guī)定的前提具備時，被規(guī)范者是否實施行為模式都是法律賦權(quán)行為，法律將對被規(guī)范者的行為進行保護。這三類命題間的推導(dǎo)關(guān)系是與一般的規(guī)范命題不同的。對于“必須”命題，由于其是無條件的，所以不能與“可以”命題相互推導(dǎo)；對于“禁止”命題，無條件的“禁止”命題也不能與“可以”命題相互推導(dǎo)，而有條件的“禁止”命題則可以與“可以”命題相互推導(dǎo)。例如，“禁止非法搜查公民住宅”與“在法定條件下可以搜查公民住宅”之間的推導(dǎo)就是有效的。因為有條件“禁止”命題實在特定條件下某行為才被禁止，而當(dāng)限定的條件消滅時被禁止的行為就是可以的。

從上面的論述可以看出，法官必須把握成文規(guī)范和其內(nèi)在意義。成文法律規(guī)范是對個體共性的歸納并不能完全反映其各自的本質(zhì)，僅以作為個體共性歸納的法律來適用于各自相異的個體，就有可能導(dǎo)致不合理。同時，社會現(xiàn)象是錯綜復(fù)雜的，而且每時每刻都在無休止的變化，不管立法者的立法水平多高，仍會在法律中留下這樣那樣的漏洞，這樣就產(chǎn)生法律的疏漏與僵化，而使大前提空缺。

法律是以文字為載體的，一個概念的中心含義可能是清楚的、明確的，但離開了該中心，它就逐漸變得模糊不清了。語言本身的不確定導(dǎo)致了法律概念的不確定，法律概念的不確定導(dǎo)致法律規(guī)則的不確定。而法律的特征在于其規(guī)范性，其針對的是一般的而不是具體的人、事、物，這就決定了所運用的法律概念是概括的。加之立法的技術(shù)性考慮，法律規(guī)定本身含有一般條款和不確定概念又使其含糊不明。所謂不確定概念是指內(nèi)涵不明而外延亦開放的法律概念。如合理、不合理、公平、顯示公平等。一般條款指沒有可能的文義，而且外延開放的法律規(guī)定，如誠實信用原則、公序良俗原則等。這些概念和原則須由法官評價加以補充，使其具體化。這樣，就產(chǎn)生法律的模糊不明。

同時，法律規(guī)定本身可能相互沖突，而就案件而言，它可以適用這種推定，也可以適用另一規(guī)定，法律適用者必須在它們之間做出真正的選擇。當(dāng)出現(xiàn)了上述情況，就需要辯論推理來構(gòu)建法律推理的大前提，克服法之普遍性與個案之具體性的矛盾。一般而言，辯論推理的方法主要是利用法的精神、法原則或習(xí)慣、法理、政策以及道德信念等來進行判斷。總的來說，這些辯論推理的前提淵源有以下幾個方面的特點：其一，這些前提大多是社會上不證自明的命題，有很強的說明力，提出后為社會廣泛接受；其二，這些前提不要求嚴(yán)格地適用精確的法律意識，而只要求對一般事務(wù)有一般的認識；其三，無論立法還是司法，都不能使這些前提標(biāo)準(zhǔn)絕對定型化或使其具有一成不變的內(nèi)容。它隨時間、地點、條件而不同。適用它們時，應(yīng)考慮具體案件中的事實。[7]

注釋：

[1][3][5]李可.原則和規(guī)則的若干問題[J].法學(xué)研究，2001（5）.

[2][4]信春鷹.羅納德?德沃金與美國當(dāng)代法理學(xué)[J].法學(xué)研究，1998（6）.

[6]張保生.法理推理的理論與方法[M].中國政法大學(xué)出版社，2000，P445.

[7]彼德?斯坦著.王獻平譯.西方社會的法律價值[M].中國人民公安大學(xué)出版社，1989，P138.

[1]沈宗靈.法理學(xué)[M].北京大學(xué)出版社，1999.

[2]張文顯.法理學(xué)[M].北京高教出版社，2003.

[3]田有成.法社會學(xué)的學(xué)理與運用[M].中國檢察出版社，2002.

[4]苗力田.亞里斯多德全集（第1卷）[M].中國人名大學(xué)出版社，1990.

[5]麥考密克和魏因貝格爾.周葉謙.制度法論[M].中國政法大學(xué)出版社，1994.

[6]博登海默.張智仁譯.法理學(xué)——法律哲學(xué)和方法[M].上海人民出版社，1992.

2011-02-15