刑法客觀主義視野下對犯罪著手的認(rèn)定*

劉 康

(菏澤學(xué)院社科系，山東菏澤 274015)

刑法客觀主義視野下對犯罪著手的認(rèn)定*

劉 康

(菏澤學(xué)院社科系，山東菏澤 274015)

刑法客觀主義強(qiáng)調(diào)行為及危害作為犯罪的客觀方面，是犯罪的本質(zhì)也是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)和裁量刑罰的根據(jù)。客觀主義與法治觀念更為契合，它追求正義。從刑法懲罰的是行為這一本質(zhì)出發(fā)，對犯罪著手進(jìn)行了再認(rèn)定，并且也說明了在刑法客觀主義的視野下對犯罪著手的認(rèn)定因?qū)嵭行袨槎悺?/p>

刑法客觀主義;犯罪著手;法治理念;犯罪形態(tài)

犯罪著手是犯罪實(shí)行行為的起始點(diǎn)，本身屬于犯罪實(shí)行行為的一部分。由于犯罪過程是一種前后相繼的動態(tài)過程，對于存在預(yù)備行為的犯罪來說，預(yù)備行為的終了，如果不是基于意志內(nèi)或者意志外的原因而停頓下來，那么犯罪行為很自然的將轉(zhuǎn)入犯罪實(shí)行階段。然而，犯罪著手雖然是處于預(yù)備行為和實(shí)行行為之間的，而且是實(shí)行行為的起始點(diǎn)，但它卻不是預(yù)備行為的終點(diǎn)，而是本質(zhì)上異于犯罪預(yù)備的特殊形態(tài)。正是為了尋求一個(gè)能夠?qū)⒍呓绶珠_來的盡可能明確的標(biāo)準(zhǔn)，主觀主義和客觀主義的刑法學(xué)派在這一問題上展開了曠日持久的爭論，由此也形成各種各樣的關(guān)于著手的學(xué)說。

一、犯罪著手及其意義

(一)探討犯罪著手的意義

所謂犯罪著手，就是在犯罪整個(gè)過程中開始實(shí)行犯罪，意味著實(shí)行行為的開始。我國刑法典第23條把“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的”，規(guī)定為未遂犯，亦將“著手實(shí)行犯罪”作為區(qū)別于預(yù)備犯罪的標(biāo)志?！爸謱?shí)行犯罪”作為未遂的特征，在現(xiàn)代刑事立法和司法實(shí)踐中具有重要意義:首先，對處罰犯罪未遂而不處罰犯罪預(yù)備的國家來說，是否屬于已經(jīng)著手實(shí)行，這是區(qū)別應(yīng)罰的犯罪未遂與不罰的犯罪預(yù)備的界限;其次，對既處罰未遂也處罰預(yù)備的國家來說，是否具備善于著手實(shí)行犯罪，則是區(qū)別處罰輕重不同的犯罪未遂與犯罪預(yù)備的標(biāo)志。另外，“著手實(shí)行犯罪”對于正當(dāng)防衛(wèi)“適時(shí)”的判斷也有著重要作用。我國刑法典第20條規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)的條件之一便是不法侵害正在進(jìn)行，而不法侵害始于著手實(shí)行之時(shí)，故著手對于正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定可以提供時(shí)間范圍上的起始點(diǎn)，此“點(diǎn)”后的才有可能是正在進(jìn)行的。

(二)犯罪著手的主觀說和客觀說

主觀主義和客觀主義刑法學(xué)派在犯罪的本質(zhì)、違法性的實(shí)質(zhì)、刑罰的本質(zhì)和犯罪未遂的處罰根據(jù)等基本問題上存在重大分歧，這必然影響到二者對于犯罪著手的認(rèn)定。以下則為犯罪著手理論上的通說:

1、主觀說。這是以行為者的主觀犯意為標(biāo)準(zhǔn)確定實(shí)行的著手的學(xué)說。該說主要是立足于近代學(xué)派的主觀主義理論觀點(diǎn)，認(rèn)為行為人的人身危險(xiǎn)性是其承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，犯罪是行為人危險(xiǎn)性格的發(fā)現(xiàn)，行為本身只有具有征表危險(xiǎn)性格的意義。因此，應(yīng)從行為人的主觀方面來界定實(shí)行行為，即行為人的犯罪意思被發(fā)現(xiàn)時(shí)就是實(shí)行的著手。將犯罪的本質(zhì)求之于行為人的危險(xiǎn)性格，認(rèn)為當(dāng)外在的行為能夠表征行為人內(nèi)在的犯罪意思時(shí)，就可以確定犯罪已經(jīng)著手。對于主觀說而言，構(gòu)成著手同樣要求具備一定的行為，但是，“行為僅僅是是否能夠確定地認(rèn)識犯意或者有無賦予作為認(rèn)定犯意是否飛躍的表動的材料的意義”［1］。

2、客觀說。這是以客觀的行為為標(biāo)準(zhǔn)確定實(shí)行行為的著手的學(xué)說，主要是立于古典學(xué)派的客觀主義理論觀點(diǎn)。認(rèn)為行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是其行為的社會危害性，未遂犯處罰的依據(jù)在于發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的客觀危險(xiǎn)性或者法益侵害的客觀危險(xiǎn)，因此，主張從客觀方面考察實(shí)行的著手。在此基礎(chǔ)上又有形式客觀說與實(shí)質(zhì)客觀說。

形式客觀說又稱定型說，其認(rèn)為按照罪刑法定的要求，行為只有符合刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件時(shí)才可能成立犯罪;著手作為實(shí)行行為的開始，也應(yīng)當(dāng)以構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)。形式客觀說在重視形式性的一點(diǎn)上，和罪刑法定原則是一致的。但是也存在問題:首先，堅(jiān)持客觀說，嚴(yán)格按照構(gòu)成要件來判斷實(shí)行行為的著手，往往會導(dǎo)致著手的推遲，使得未遂的范圍過于狹窄，實(shí)踐中不利于法益的保護(hù)。其次，為了解決上述缺陷，形式的客觀說做出部分修正，將“與構(gòu)成要件密切的行為”也認(rèn)定為著手。這種內(nèi)容的擴(kuò)張無疑使構(gòu)成要件失去了本身具有的限定性意義，甚至動搖了形式客觀說的根基。事實(shí)上，犯罪的著手理論要解決的是如何判斷著手的成立，即實(shí)行行為何時(shí)開始。形式客觀說給出的答案是，實(shí)施一部分構(gòu)成要件的行為就成立著手，但仍較模糊哪些行為是符合構(gòu)成要件的行為，實(shí)際上并沒有回答什么是著手。

實(shí)質(zhì)的客觀說強(qiáng)調(diào)以實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定著手。考慮到未遂犯的處罰依據(jù)，實(shí)質(zhì)的客觀說主張從客觀的危險(xiǎn)認(rèn)定著手。但是對危險(xiǎn)的理解存在兩種不同的認(rèn)識:一是作為行為本身具有造成侵害結(jié)果的可能性，稱為“行為的危險(xiǎn)”;二是行為造成的危險(xiǎn)狀態(tài)，被稱為“結(jié)果的危險(xiǎn)”。實(shí)質(zhì)的客觀說普遍被國外刑法學(xué)者接受，如在日本其既是刑法理論的通說，也是審判實(shí)踐的主流。此外，在一些外國刑事立法中也有體現(xiàn)。如《意大利刑法典》第56條第一款規(guī)定:“實(shí)施毫不含糊的表明旨在犯罪的、適當(dāng)?shù)男袨榈?，如果行為尚未完成或者結(jié)果尚未發(fā)生，對犯罪未遂負(fù)責(zé)。”這種立法模式為采取傳統(tǒng)的著手的表述，而將認(rèn)定未遂犯的標(biāo)準(zhǔn)歸納為兩點(diǎn):犯罪行為的相稱性和行為指向的明確性。前者是指未遂行為能對被保護(hù)的法益造成現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn);后者是指行為人自己實(shí)施的行為必須能從客觀上表明行為人的行動明顯地具有正在實(shí)施犯罪的性質(zhì)。［2］

二、刑法客觀主義視野下對犯罪著手的認(rèn)定

(一)對刑法客觀主義的再認(rèn)識

1、所謂客觀主義，只是將犯罪的客觀因素作為認(rèn)定犯罪的決定性條件。換言之，犯罪成立要件中的主客觀統(tǒng)一，是以行為及危害事實(shí)為基礎(chǔ)的。從犯罪的認(rèn)定過程上來看，犯罪行為以及所造成的危害是可以通過感官直接感知的客觀事實(shí)。犯罪是由作為行為規(guī)范的法律規(guī)定所禁止的行為，明文禁止的犯罪只能是客觀行為。另一方面，犯罪是對社會利益的侵害，所以危害行為的現(xiàn)實(shí)發(fā)生是造成社會的危害或危險(xiǎn)的前提。因此，只有通過外在行為，才能直觀和認(rèn)定構(gòu)成要件的符合性及違法性，對犯罪作出認(rèn)定。不僅如此，對犯罪的認(rèn)定，實(shí)際上就是對犯罪構(gòu)成主客觀要件統(tǒng)一的認(rèn)定，客觀方面的條件容易把握，但犯罪心理是一種精神活動，對它的了解只能根據(jù)行為事實(shí)提供的線索和信息進(jìn)行判斷或推測，除此之外別無其他途徑。也就是說，就主觀因素的確定而言，客觀因素的作用具有決定性。由于構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性的確認(rèn)都是以行為及危害事實(shí)為起點(diǎn)和根據(jù)的，所以，主觀因素與客觀因素在犯罪認(rèn)定中的邏輯關(guān)系則被概括為，行為及危害在前，主觀罪過、目的在后，犯罪認(rèn)定是一個(gè)由外向內(nèi)的過程，客觀因素在犯罪認(rèn)定中具有決定作用。

2、客觀主義與法治觀念契合，追求正義。報(bào)應(yīng)論是客觀主義的重要思想，他們認(rèn)為，懲罰犯罪是針對犯罪行為造成社會危害的一種回報(bào)，刑罰是對犯罪人的報(bào)應(yīng)，這種報(bào)應(yīng)之所以合理，在于它是根據(jù)社會契約以國家的名義對犯罪人實(shí)施的，他要體現(xiàn)和追求的是法律的公正。從這種刑罰報(bào)應(yīng)的合理性出發(fā)，刑罰懲罰犯罪，是通過給犯罪人造成痛苦和損害來告誡人們，實(shí)施侵害他人或社會利益的罪惡行為必然付出沉重代價(jià)，因?yàn)榉刹辉试S這種不公正的現(xiàn)象存在。并且重要的是，客觀主義的立論根基不同于主觀主義，它偏重于“個(gè)人本位”、保障人權(quán)。這與刑法判斷犯罪人時(shí)是首先通過其行為而非其意思相符合。而主觀主義是以危險(xiǎn)個(gè)體概念為基點(diǎn)的，故其目標(biāo)是保衛(wèi)社會，立論基礎(chǔ)是“社會本位”。

(二)客觀主義視野下對犯罪著手的認(rèn)定

客觀主義下以行為和其對法益的侵害為判斷標(biāo)準(zhǔn)的犯罪著手客觀說，有其內(nèi)在的主觀因素。因?yàn)樾袨楸旧砭褪且欢ǖ闹饔^意志、意思的外在表現(xiàn)，通過誘因、動機(jī)形成意思目的，然后表現(xiàn)為行為實(shí)施出來。犯罪行為則是一定的主觀意志、意思通過帶有危險(xiǎn)性的行為來表現(xiàn)的，但是刑法和刑罰是不對未表現(xiàn)于外的意思和意志進(jìn)行判罪和處罰的，所以對犯罪著手的認(rèn)定是從也應(yīng)該從行為出發(fā)。

正如有人說，認(rèn)定犯罪的著手“不僅為法理上之問題，且系事實(shí)上之問題”［3］。著手的認(rèn)定是理論與實(shí)際結(jié)合的過程。著手理論在著手認(rèn)定問題中應(yīng)首先起到“定型化”的作用。在這方面，客觀說符合罪刑法定的要求，可以防止罪刑擅斷。那么在具體操作過程中，如何認(rèn)定哪些行為的開始即是實(shí)行行為的開始呢?通說認(rèn)為，從實(shí)質(zhì)意義上講，未遂犯觸犯的依據(jù)在于發(fā)生了法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，因此行為人實(shí)施的具有法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的行為就是實(shí)行行為。此外，在現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的判斷上，應(yīng)當(dāng)包括行為人的主觀要素。這是因?yàn)閷?shí)行行為本身就是主觀與客觀的統(tǒng)一體，著手作為實(shí)行行為的開始，其必須具備犯罪構(gòu)成要件中所要求的主觀要素，即故意。而行為人的犯罪計(jì)劃雖然對于上述現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)有影響，但是他們已經(jīng)超出了犯罪構(gòu)成要件所包含的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在事實(shí)判斷的過程中考慮。這樣，行為人實(shí)施了符合構(gòu)成要件規(guī)定的行為，具有該當(dāng)性;這一行為對刑法所保護(hù)的法益產(chǎn)生了現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，具有違法性;行為人主觀上存在故意并且具備刑事責(zé)任能力，具有有責(zé)性，故應(yīng)當(dāng)成立犯罪。

關(guān)于事實(shí)判斷，它的內(nèi)容不僅包括客觀的因素，還要考慮到行為人主觀的因素。客觀因素主要包括:第一，犯罪的對象。以盜竊案件為例，盜竊的對象不同，其著手成立的時(shí)間就有差異。盜竊他人家中的財(cái)物，入室就可以認(rèn)定為著手實(shí)行，而盜竊公共場所堆放的有或無保護(hù)措施的物品，須接觸財(cái)物才可認(rèn)定著手。第二，犯罪工具。例如，在相距數(shù)十米開外且行為人未發(fā)覺的場合企圖殺害被害人，如果使用的是刀子，犯罪人舉起刀子出擊的行為仍是預(yù)備行為，但如果使用的是槍支，則犯罪人舉起槍支瞄準(zhǔn)的行為應(yīng)認(rèn)定為著手。第三，犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)。例如行為人利用與被害人一起飲酒之際，在被害人的酒中下毒，其投毒行為就構(gòu)成著手;如果行為人事先在酒中下毒，然后去找被害人，邀請其與自己喝酒，其投毒行為屬于準(zhǔn)備犯罪工具的預(yù)備行為。主觀要素主要包括行為人的計(jì)劃。例如，行為人企圖在被害人每天經(jīng)過的路上槍殺被害人?？墒强紤]到自己槍法不準(zhǔn)，對地形又不是很了解，決定提前去踩點(diǎn)。行為人來到犯罪現(xiàn)場，舉槍試圖尋找一個(gè)恰當(dāng)?shù)纳鋼酎c(diǎn)時(shí)，被害人突然出現(xiàn)在行為人的視野中，行為人就勢扣動扳機(jī)，殺死被害人。在這種情況下，行為人提前踩點(diǎn)，舉槍尋找射擊角度的瞄準(zhǔn)行為都屬于犯罪的預(yù)備行為，扣動扳機(jī)的行為才能成立著手。

總之，應(yīng)當(dāng)本著保障人權(quán)現(xiàn)代法治理念在刑法分則條文規(guī)定的理論前提下，運(yùn)用刑法客觀主義的視野對犯罪著手的認(rèn)定“因罪而異”，因?yàn)樾谭ǚ謩t條文規(guī)定的各罪的犯罪行為不一樣，所以判斷是不是著手就要因罪而異，因?yàn)椴煌姆缸铮鋵?shí)行行為是不同的，所以著手的特點(diǎn)也不一樣，同時(shí)，判斷是否著手“因場合而異”或“因案而異”。犯罪的方式不同或犯罪的場合不同，著手點(diǎn)的把握也有所不同。

［1］馬克昌．比較刑法原理［M］．武漢:武漢大學(xué)出版社，2002:534．

［2］［意］杜里奧·帕多瓦尼 著．陳忠林 譯．意大利刑法原理［M］．北京:法律出版社，1998:300－305．

［3］高仰止．刑法總則之理論與實(shí)用［M］．臺北:五南圖書出版公司，1986:179．

Abstract:Criminal law objectivism stresses that behavior and harm as the objective side of crime is the essence of crime，as well as the base of legal responsibility and punishment．The objectivism which agreeswith legal concepts pursues justice．Starting from behavior the essence of criminal punishment the re－confirmation of criminal initiation can bemade，which shows that the confirmation of crime initiation varies with different behavior in the view of crimianl law objectivism．

Key words:criminal law objectivism;crimeinitiation;legal ideas;criminal pattern

The Confirmation of Crime Initiation in the View of Crim inal Law Objectivism

LIU Kang

(Dept．of Social Sciences，Heze Shandong 274015，China)

D 924．11

A

1673－2103(2011)01－0067－03*

2010－11－20

劉康(1981－)，男，山東定陶人，菏澤學(xué)院社會科學(xué)系助教，法學(xué)碩士。研究方向:刑法學(xué)。