論片意離婚時當事人雙方利益的衡平——在中、德兩國離婚法比較的視角下

周亞蘭

（廈門大學法學院，福建 廈門 361000）

論片意離婚時當事人雙方利益的衡平
——在中、德兩國離婚法比較的視角下

周亞蘭

（廈門大學法學院，福建 廈門 361000）

片意離婚作為離婚主要類型之一，區(qū)別于合意離婚，其直接干預了當事人的離婚意志，使雙方在離婚與不離婚、財產分割以及子女撫養(yǎng)等方面產生了利益沖突。比較中、德兩國離婚法在離婚自由的限制、離婚的救濟、補償等方面的規(guī)定，找尋片意離婚時當事人雙方利益衡平的方法：設定義務或限制、位階保護。

片意離婚；利益沖突；設定義務或限制；位階保護

片意離婚，區(qū)別于合意離婚（包括訴訟外的登記離婚和訴訟內的合意離婚），是指夫妻一方堅持離婚，另一方不同意離婚，法院以“婚姻關系破裂”為標準，裁判離婚。片意離婚優(yōu)先保護了一方離婚的權利，而剝奪了另一方不離婚的權利，這種“位階保護”的依據何在？該如何協調當事人雙方在離婚與不離婚、財產分割以及子女撫養(yǎng)方面的沖突？中德兩國離婚法對片意離婚時當事人雙方利益的衡平作出了如何規(guī)定？有何互相借鑒之處？

一、片意離婚的理論依據

婚姻的締結需要有當事人雙方的合意，否則違背結婚自由原則，而離婚卻不嚴格要求有離婚合意，如此是否有違離婚自由原則？這便需要考量離婚合意的地位以及離婚合意的理論基礎。

（一）離婚合意并非離婚的必需要件

結婚和離婚的合意是婚姻自由的另一種表達。結婚需要合意，無合意不成婚姻，而離婚卻不必然需要合意，此原理有如契約，契約訂立需合意，契約解除卻不一定需合意。因而離婚合意之于離婚，僅具有優(yōu)先性，并不具有唯一性。離婚合意并非離婚的必需要件，反向證明片意離婚有其自身獨立的發(fā)展空間。無論是古代的男性專權主義離婚，還是現代的平權主義離婚，都肯定了片意離婚的存在價值。

關于離婚合意在離婚法中的地位，中德兩國離婚法均在一定程度上認可了離婚合意相較于片意的優(yōu)先采應性。我國婚姻法直接排除了公權力對離婚合意的過多干預，規(guī)定當夫妻雙方達成離婚合意時，婚姻登記機關及人民法院僅就當事人形成的離婚合意是否真實作出形式審查，對離婚原因不作實質審查。而德國離婚法雖然并不承認登記離婚，但規(guī)定可以通過離婚合意來間接推定婚姻關系的破裂，進而訴訟離婚。①《德國民法典》第1564條規(guī)定：離婚只能由法院根據配偶一方或雙方的申請，以判決進行。判決發(fā)生既判力時，婚姻即被解除。可請求離婚的要件，由下列規(guī)定予以確定。第1566條第1項：配偶雙方一年以來分居，并且雙方申請離婚或被申請的一方同意離婚的，即不可辨駁地推定婚姻已經破裂。王衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》，法律出版社2004年版，第413頁。由此可見，我國離婚法強調對離婚合意的絕對尊重，而德國離婚法更強調對離婚合意的適度監(jiān)管，兩者對合意的認可程度存有差異，但均不禁止片意離婚，僅對其進行嚴格的統(tǒng)制。對此，有學者認為這種對合意離婚和片意離婚的區(qū)別立法，“使得離婚制度于全體性格上，形成極不和諧之矛盾現象……協議離婚過于自由，容易造成沖動離婚或逐出離婚之結果，判決離婚過于嚴格，容易造成維持形式婚姻之狀態(tài)，徒有婚姻之名而無婚姻之實?！保?］雖然片意離婚與合意離婚受到立法的不同待遇，但其前提都是肯定合意離婚僅具有優(yōu)先性，而不是絕對排他性，片意離婚在法律的嚴格規(guī)制下仍有其獨立的生存空間。

（二）婚姻關系破裂導致婚姻利益無法實現

片意離婚最重要的理論支撐就是婚姻關系破裂。“離婚與婚姻破裂的關系如同葬禮和死亡的關系，離婚是死亡的婚姻的葬禮，而不是死亡的原因，為防止婚姻破裂而否定離婚，就好比為消滅死亡而禁止舉行葬禮一樣?！保?］因此，若婚姻關系確已破裂，即使沒有離婚的合意，一方請求離婚，法院也應當予以支持。因為，婚姻關系的破裂表明婚姻的維系之于當事人、社會的效益已為零甚至為負，只有解除死亡的婚姻才能促進婚姻的再生，為當事人、社會帶來新的福祉。

“結婚意味著雙方同意接受婚姻對他們將來行為的限制，并愿意接受對破壞婚姻承諾行為的制裁。這些限制性規(guī)定保證了婚姻投資的安全，鼓勵配偶在婚姻中進行合作?！盵3]婚姻是當事人的一種投資，各自都有自己的期待利益?！盎橐鰧ι鐣€人都是‘有利可圖’的，其本身就是利益?！盵4]婚姻利益是夫妻雙方共同服從婚姻的紐帶，也是社會保障婚姻的動力源泉。一旦婚姻利益喪失，夫妻一方或雙方就會跳出婚姻，尋找利益實現的新搭檔，而社會也會暢通婚姻瓦解途徑，促進資源的更新換代，在穩(wěn)定和發(fā)展中求得平衡。婚姻關系破裂，婚姻之于當事人雙方，意味著雙方所期待的白頭偕老、互相扶助等婚姻利益的喪失，之于國家或者社會，意味著社會所期待的性秩序和性穩(wěn)定、人類繁衍等婚姻利益的消失。因此，已破裂的婚姻，不管是對婚姻當事人，還是國家或社會，均不再具有任何正面效益。只有將婚姻解除，才能避免當事人雙方利益損失的進一步擴大，確保社會能量的最小消耗，達致資源的優(yōu)化配置。此外，需明確的是，即使是已破裂的婚姻，公權力也不應該主動干預，應嚴格遵循“不告不理”的原則，尊重當事人的意志。只有當夫妻雙方對離婚與不離婚各執(zhí)一詞時，公權力才能介入。雖然公權力的介入具有一定的被動性，但是不代表公權力要絕對聽從當事人的任性，其嚴守的是客觀的、經驗的判斷標準，即婚姻關系破裂導致婚姻利益喪失的客觀事實。

二、片意離婚時當事人雙方利益的沖突

雖然婚姻關系破裂導致當事人雙方對婚姻的期待利益無法實現，但是婚姻的命運仍保留在當事人手中。若夫妻一方請求離婚，另一方主張維系婚姻，此時就產生了一方離婚權與另一方不離婚權的沖突，同時會在婚姻的現實利益，即財產分割和子女撫養(yǎng)等方面產生諸多沖突。

（一）離婚的權利與不離婚的權利之間的沖突

離婚自由作為法律權利，與生育權沖突有著相似的法理，兩者都屬于選擇性權利，生育權隱含著不生育權[5]，而離婚權也隱含不離婚權。因此，離婚自由實質上包括了離婚的權利和不離婚的權利，前者屬于積極的請求權，后者屬于消極的抗辯權。若夫妻雙方合意行使離婚或不離婚的權利，即不受任何第三人或公權力的干預，繼而也排除了與第三人權利或公權力沖突的任何可能。然而，若雙方無法形成離婚合意，就可能發(fā)生一方離婚的權利與另一方不離婚的權利之間的沖突。在過錯離婚主義下，離婚權沖突往往和過錯相交織，使得問題更加復雜。雙方均無過錯或過錯對等的情況下，離婚權沖突最純粹、直接；單方過錯或單方重過錯的情形下，離婚權沖突將會附著濃重的道德評判。而在無過錯離婚主義確立之后，離婚權與不離婚權的沖突就徹底與過錯決裂，擺脫了道德權利和法律權利交錯的困境，走向了純粹的法律權利沖突。

權利就是法律確認并保護的利益，權利沖突實質上就是利益沖突。夫妻一方離婚的權利與另一方不離婚的權利之間的沖突，根源于雙方婚姻利益的沖突。美國著名法學家波斯納在談到婚姻的利益時，引用了一個“婚姻盈余”(marital surplus)的概念，他認為：“婚姻盈余是指一個人通過與另一個異性的人締結長期的、排他的、親密的關系而獲得的商品和服務?；橐鲇喟ㄔ醋該碛泻⒆拥氖找婧驮醋园閭H關系、性親昵行為、互相幫助以及其他許多有價值的商品和服務的收益。”[6]具體而言，婚姻利益包括性滿足、物質幫助、感情歸宿，且這些利益能獲得法律的強制保障，這也使得婚姻關系比同居關系更具信賴意義。離婚無疑會使雙方所期待的婚姻利益喪失，但是亦可以通過再婚來實現。因此片意離婚時，離婚與不離婚的權利沖突直接表現為再婚的實現可能性問題。由于男性在再婚市場的價值通常要比女性高，女性隨著年齡的增長，在婚姻市場的競爭價值就明顯降低，尤其是已生育子女的女性。[3]兩性在再婚市場的價值差異性，也造成雙方對維持婚姻的選擇上產生沖突。再婚市場競爭力弱的一方，更傾向于維持婚姻，保障婚姻的既得利益，而優(yōu)勢一方會試圖沖破現有婚姻的樊籠，堅定離婚意志，追求更高質量的婚姻。由此可見，片意離婚時離婚與不離婚的權利沖突，實質上是當事人個人利益的得失較量。

（二）在財產分割及子女撫養(yǎng)方面的利益沖突

夫妻雙方在財產分割及子女撫養(yǎng)方面的沖突不僅僅存在于片意離婚，而是所有離婚情形下都會產生的利益沖突。

在財產分割方面，夫妻財產分割與婚姻財產制有很大關聯，世界上很多國家都采納夫妻財產共同所有制，以促進夫妻雙方合作共贏，并且多數規(guī)定在離婚時平均分割共同財產，這種做法體現了男女平等原則。但是基于男女兩性的勞動分工差別，很難說平均分割共同財產未傷害到弱勢一方的利益。根據經濟學家加里·貝克爾的觀點，即使一個男人和一個女人婚前的職責極其相似，但一旦結婚，他們就會開始進行專業(yè)分工……丈夫和妻子將從事兩種性質的勞動，貝克爾將其稱為市場生產和家庭生產。[3]雖然現代女性更多地參與市場生產，但是雇傭水平仍低于男性，即使是參與勞動的婦女，多數仍需肩負家務勞動。夫妻雙方出于婚姻效率的考慮，會比較各自的優(yōu)勢進行合作分工，而女性因為天生的生育能力，必然性地被推選為家庭生產的主勞力。如有數據顯示，1990年至2000年的10年間，我國女性在業(yè)者從事家務勞動的時間將近是男性的2倍（女性為173.69分鐘/天，男性為74.68分鐘/天）。①數據來源于全國婦聯和國家統(tǒng)計局發(fā)布的2001年第2期《中國婦女社會地位抽樣調查主要數據報告》。當婚姻維系時，從事家務勞動一方依托婚姻，可以將其家務勞動價值間接轉化為配偶的市場勞動薪金，兩者通過分工合作，實現婚姻經濟利益的最大化。然而，當婚姻瓦解時，從事家庭生產的一方必然被推向市場參與勞動，卻因其在家庭生產中學會的技能根本無力適應市場生產而陷入經濟困境。此時長期從事家務勞動的一方即會與從事市場勞動的配偶產生經濟利益上的沖突。這種利益沖突的原因，除了家庭中性別角色分工外，還有其他非常態(tài)的客觀因素，如配偶一方身患重病陷入經濟困難，婚姻的解除意味著期待對方救助的義務將受到削弱。

在子女撫養(yǎng)方面，婚姻當事人的沖突主要表現為對小孩直接撫養(yǎng)權的爭奪或推卻?！白优鳛橐环N專門資產，其主要特點在于當婚姻關系提前終止時，‘投資方’會遭受巨大損失。這一特點成為婚姻的推動力。如果不是為了生育子女，那么，傳統(tǒng)婚姻中的終身承諾只能說是無知者所進行的高風險的冒險活動。”[3]由此可見，子女是當事人極其重要的利益，這種利益不如財產具有直接正效益，而更多的是附義務。婚姻維系，子女是父母婚姻的專有資產，具有潛在的正效益性，比如養(yǎng)兒防老、感情寄托；而婚姻瓦解，子女將面臨兩種極端的待遇，或為稀缺資源，父母為之爭奪，或為婚姻垃圾，父母為之拋棄。若當事人雙方爭奪子女撫養(yǎng)權，構成權利的積極沖突，若雙方推卻子女撫養(yǎng)權，則構成權利的消極沖突。由于“親子關系是根本不平等的，需要國家的強力干預才能維持這種關系的平衡”[7]，因而父母在子女撫養(yǎng)方面的利益沖突不僅僅是父母雙方橫向平等的權利或利益沖突，更是子女與父母這對強弱主體之間縱向不平等的利益沖突。

三、離婚權沖突的解決方式：設定義務或限制

“個人的行動只要不涉及自身以外什么人的利益，個人就不必向社會負責交代?！盵8]這就是權利的行使邊界問題，即個人權利不應侵害他人的合法權益。權利沖突是合法、正當的權利之間的沖突，因而不能通過絕對否定一方利益而肯定另一方利益來消除。最常用的解決模式是為各種權利設置相應的義務或限制，從而界定各自的權利邊界，以消除權利的沖突。[9]而任何義務的設定都是對個人自由的減損，因而界定一方權利對另一方權利的邊界必須由法律來規(guī)定。離婚法對離婚權沖突的解決多是通過離婚理由、離婚困難條款的設置來實現的。

（一）離婚理由的偏嚴設置

裁判離婚理由直接決定了離婚權的實現難易，因此要解決離婚權沖突必須從離婚理由出發(fā)。中德兩國離婚法的裁判離婚標準均采破裂主義，只是兩者在破裂的對象以及判斷標準上存有區(qū)別。我國離婚法采用的是“感情確已破裂”，①“感情破裂論”遭受很多學者的批判，主張應由“婚姻關系破裂論”取代“感情破裂論”，對此本文不做詳細介紹，僅就具體離婚理由的設置進行針對性探討，比如分居要件。并且是積極的破裂主義；而德國離婚法規(guī)定的是“婚姻關系破裂”，并且規(guī)定了分居滿一年的一般要件?！兜聡穹ǖ洹返?565條第2項規(guī)定，配偶雙方分居未滿一年的，只有在婚姻的繼續(xù)由于另一方自身的原因而對申請的一方來說會意味著苦不堪言的苛刻時，才能離婚。第1567條第2款規(guī)定，婚姻雙方為和解所為之短暫的共同生活并不導致本法第1566條中規(guī)定的期限中止或停止。德國離婚法采抽象破裂的原則，具體判斷需法官的自由裁量，對片意離婚僅規(guī)定了一項絕對推定破裂情形，即分居滿三年不可駁回地推定婚姻破裂，其他情形都依據個案由法官審查，這也體現了現代民法注重法的妥當性而非安定性，以實現實質正義的要求。[10]而我國《婚姻法》第32條規(guī)定的裁判離婚的法定理由，采用抽象和例示相結合的方式，并且對例示的情形采用絕對破裂的推定，即只要出現列舉的重婚或有配偶者與他人同居、家庭暴力或虐待、遺棄、賭博或吸毒等惡習屢教不改、因感情不和分居滿兩年等情形，便推定夫妻感情確已破裂，若調解無效，應準許離婚?？梢娢覈x婚法規(guī)定的絕對破裂推定情形比德國離婚法的多，且條件較寬松，容易造成輕率離婚。此外，德國離婚法規(guī)定分居一年為離婚的一般要件，且不因和解而中斷分居時間計算，如此是為了鼓勵夫妻和好，維持婚姻穩(wěn)定，而我國婚姻法雖規(guī)定了因感情不和分居滿兩年的推定為夫妻感情破裂，但并非是離婚的一般要件，且實踐中對分居時間的起算意見不一，沒有發(fā)揮其應有的作用。由此可見，德國離婚法離婚理由的設置要比我國離婚法嚴格，如規(guī)定分居為離婚的必需要件，能有效、合理地限制一方的離婚權，防止輕率離婚。

（二）離婚苛酷條款的限制

我國離婚法采用積極破裂主義，且未規(guī)定離婚的苛酷條款，而德國離婚法規(guī)定了離婚苛酷條款，限制一方的離婚權，以維護未成年子女和困難配偶的利益。如《德國民法典》第1568條規(guī)定，為婚生的未成年子女的利益，如果且只要由于特殊原因而例外地有必要維持婚姻，或者，如果且只要離婚由于非正常的情況而對拒絕離婚的被申請人會意味著較為嚴峻的苛刻，以至在考慮到申請人的利益的情況下，也顯得例外地有必要維持婚姻的，即使婚姻已經破裂，也不應該離婚。苛酷條款的規(guī)定是為了保護婚姻家庭弱勢方的利益，保護弱者的正義觀歷來是法律的重要價值理念。當事人離婚權與不離婚權衡平的立足點應當是未成年子女和困難配偶的利益，因此，離婚法試圖通過規(guī)定離婚苛酷條款來保護婚姻弱者的利益。維系和穩(wěn)定婚姻與家庭、適當限制離婚自由，不僅是個人的愿望，也是社會的職責、法律的使命。國際社會為維護家庭，保護兒童做出了許多努力?！豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》第23條確認家庭式天然和基本的社會單元，并應受到社會和國家的保護。1998年在美國召開的國際家庭與調節(jié)法院協會第35屆年會提出了“支持婚姻穩(wěn)定”的口號，與會專家一致認為，高離婚率帶來了嚴重的后果：一是社會不穩(wěn)定，而是人們對婚姻和家庭失去了信心，三是出現了大量的單親家庭，婦女、兒童是首當其沖的受害者。[11]由此可見，離婚苛酷條款是對一方離婚權的合理限制，以維護弱勢一方的合法利益，這也不失為解決離婚權沖突的有效辦法。

四、財產分割及子女撫養(yǎng)的利益衡平：位階保護

立法者在權利內容、分配利益資源時，應當預見到利益沖突進而權利沖突的可能性與必然性，因此在立法中應盡可能地通過確立權利的位階關系來解決權利沖突：高位階權利優(yōu)先于低位階權利而獲得保護，低位階權利必然容忍高位階權利對其的損害與“侵犯”。[9]

（一）優(yōu)先保障困難配偶的生活

離婚法通過離婚時的財產分割以及離婚后的經濟幫助或撫養(yǎng)來實現對弱勢配偶生活的照顧。我國《婚姻法》第39條規(guī)定離婚時夫妻的共同財產實行均等分割，并且應照顧子女和女方權益；第40條規(guī)定實行財產分別制下的對家庭義務付出多的一方的補償制度；第42條規(guī)定了離婚時如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。雖然我國立法對弱勢一方給予了一定照顧，但是這種照顧并不能根本改善弱勢方的經濟地位，婦女離婚陷入貧困的問題仍很嚴峻。而德國離婚法規(guī)定了離婚配偶撫養(yǎng)制度和供給均衡制度，確給婚姻弱勢利益進行了較全面的保護?！兜聡穹ǖ洹返?569條規(guī)定，配偶一方在離婚后不能自行維持生計的，即依照下列規(guī)定對另一方有受撫養(yǎng)請求權。第1570條至1586條規(guī)定了因照顧子女、年老、疾病或殘疾、無業(yè)或無適當職業(yè)、教育、進修或培訓、貧困等原因而進行的撫養(yǎng)，并且規(guī)定了撫養(yǎng)費的標準、給付能力和等級次序、撫養(yǎng)請求權的形成和終止等。德國離婚法對離婚配偶的撫養(yǎng)適用范圍非常廣泛、具體，并且規(guī)定了離婚配偶優(yōu)先于新配偶獲得撫養(yǎng)，這也體現了對一方離婚權的合理限制。此外，《德國民法典》第1587條規(guī)定了供給平衡制度（也稱“年金制度”），是婚姻增值財產共同制的延伸發(fā)展。德國采用婚姻增值財產共同制作為法定的婚姻財產制，是指婚姻中夫妻財產關系按別產制的規(guī)定，婚姻關系解除時，確定夫妻各自財產的增加部分（婚姻關系解除時的財產價值減去結婚時的財產價值），其增加部分相互均分，并且供給（即年金）也是均分的對象。供給均衡制度比較復雜，德國首創(chuàng)這種年金調整制度，旨在從社會法律上去照顧沒有獨自年金權的非就業(yè)離婚的當事人。{12}

（二）優(yōu)先保護未成年子女的利益

未成年子女雖然不是婚姻的直接當事人，但是其利益保護仍需在婚姻家庭的框架下進行。不管是離婚權與不離婚權的沖突，還是當事人離婚時的財產分割等具體婚姻利益沖突，都涉及未成年子女的利益。具體而言，在解決當事人離婚權沖突時，若依未成年子女利益不宜判決離婚的，應維持婚姻，這是設置離婚苛刻條款的重要原因之一；在父母離婚分割夫妻共同財產時，應先將未成年子女財產從夫妻共同財產和其他財產中剝離和劃分出來，最好能對未成年子女財產予以公證，或將未成年子女財產清單呈交婚姻登記機關或人民法院備案登記，由直接撫養(yǎng)子女一方負責代管，即由父或母對未成年子女財產行使管理權，而非所有權[13]；在子女直接撫養(yǎng)權沖突方面，應嚴格遵循兒童最大利益原則，優(yōu)先考慮子女的意愿，作出符合兒童最大利益的判決。

我國《婚姻法》第36條至39條規(guī)定了離婚后的父母子女關系、子女撫養(yǎng)、探望權以及財產分割時照顧子女的利益?！兜聡穹ǖ洹凡粌H規(guī)定了為未成年子女利益而不準離婚的苛酷條款，而且還規(guī)定了父母照顧權，更強調父母對子女的義務和責任?！兜聡穹ǖ洹返?568條規(guī)定，為婚生的未成年子女的利益，如果且只要由于特殊原因而例外的有必要維持婚姻的，以至在考慮到申請人的利益的情況下，也顯得例外地有必要維持婚姻的，即使婚姻已經破裂，也不應該離婚?！兜聡穹ǖ洹返?697a條規(guī)定，法院在處理父母子女關系方面的事務程序中，應做出在考慮到真實情況和可能性以及利害關系人的正當利益的情況下，最符合子女最佳利益的裁判?？梢?，《德國民法典》將其價值定位鮮明地置放于未成年人的最佳利益，代表了自20世紀下半葉開始的親子法改革的方向。{9}德國離婚法在保障子女利益方面可謂周全，值得我國借鑒。

此外，婚姻家庭關系是否足夠自由，不僅受制于婚姻家庭關系本身，還受制于社會經濟條件。[14]社會經濟的發(fā)展，婚姻利益資源會不斷增加，加之社會保障制度越趨發(fā)達，救濟困難配偶、撫養(yǎng)未成年子女的義務也會漸漸從家庭向社會轉移，從而降低婚姻變故給婚姻弱勢方帶來的生活風險，減沖離婚的壓力，實現婚姻當事人及未成年子女的利益衡平。

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Key works：unilateral-willing divorce;conflict of interests;setting obligations or restrictions;status protection

On the Interests Balance Between the Parties in the Unilateral-willing Divorce

ZHOU Ya-lan
（Law School at the Xiamen University,Xiamen,361000,Fujian）

The unilateral-willing divorce is identified as one of the main types of divorce.Unlike the consensus divorce,it directly intervenes in the divorce-will of both parties,and results in conflicts between both parties on such aspects as the right to divorce or not,property division and child bearing,and so on.Comparing the regulations on restriction of divorce freedom,relief and compensation of divorce in the divorce law in China and German,we can find the way to balance the interests of both parties in the unilateral-willing divorce:setting the obligations or restrictions,as well as status protection.

D923.9

A

2095-1140（2011）02-0078-04

2011-01-18

周亞蘭（1985- ），女，湖南攸縣人，廈門大學法學院碩士研究生，主要從事民商法研究。

左小絢）