對我國排除非法證據規(guī)定的幾點思考

薛向楠

（中國政法大學，北京 100088）

對我國排除非法證據規(guī)定的幾點思考

薛向楠

（中國政法大學，北京 100088）

非法證據排除規(guī)則是限制刑事訴訟中國家公權力濫用，保障公民基本權利的重要手段之一。我國已經出臺了相關的非法證據排除規(guī)定，然而紙面上的規(guī)則能否順利轉化為實踐中的法則還有待時間的驗證。只有對規(guī)則本身存在的問題進行相應完善，并輔以各方的共同努力才能充分的發(fā)揮其保障人權的重要作用。

非法證據排除；證明責任；證明標準

2010年6月由兩高三部聯合發(fā)布，并于同年7月1日開始施行的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》（簡稱《排除非法證據規(guī)定》）是我國刑事證據領域的里程碑式的規(guī)定。此規(guī)定的出臺在學界和實務界均引起了較大的反響,學者們對其評價也是褒貶不一。本文通過對《排除非法證據規(guī)定》進行文字層面上的分析與解讀,在肯定該規(guī)定突破意義的同時結合實踐中可能遇到的問題，對其存在的不足之處展開探討和思考。

一、《排除非法證據規(guī)定》的出臺背景及意義

（一）《排除非法證據規(guī)定》的出臺背景

《排除非法證據規(guī)定》的出臺是具有深刻的社會原因的，最直接的原因在于近幾年來我國冤假錯案的頻頻發(fā)生，這些典型的案件都有以下共同特點：均是可能判處死刑的大要案、被告人都遭到刑訊逼供而被屈打成招并最終成為野蠻訴訟制度的犧牲品。杜培武、佘祥林以及趙作海這幾個名字在我國的刑事審判的卷宗上深深地烙下了恥辱的印記，同時這些刑訊逼供的受害者也在聲淚俱下的拷問著我國的刑事證據制度。受害者的聲討，輿論的壓力以及良心的拷問都迫使有權機關重新思考我國的刑事證據制度體系，以肅清野蠻的糾問制訴訟遺留下的刑訊逼供、非法取證的余毒。在這樣的背景下，《排除非法證據規(guī)定》應運而生。

（二）《排除非法證據規(guī)定》的進步意義

從《刑事訴訟法》第四十三條對非法證據排除問題僅有一句話的宣言式的規(guī)定（嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據），到《刑訴解釋》①全稱為“最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋”。第六十一條對刑訊逼供、非法取證的不能作為定案的依據這一法律后果的進一步明確（嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的依據），再到如今的已有15條之多的《排除非法證據規(guī)定》，可見在非法證據排除問題上，確實彰顯了我國法制的完善與人權保障的進步。筆者認為，其進步意義主要體現在以下幾點：

首先，明確規(guī)定了非法證據排除的適用范圍，既包括言詞證據也包括實物證據?！杜懦欠ㄗC據規(guī)定》在法律制度層面將非法證據的排除范圍由言詞證據擴大至實物證據，朝著國際通行的刑事司法準則又邁進了一步，應該說這是很大的進步。

其次，規(guī)定了非法證據排除的舉證責任分配和非法證據排除的證明標準。即辯方負有啟動排除程序的初步責任，控方實際承擔證明爭議證據合法的責任，證明標準要達到確實、充分的程度?！杜懦欠ㄗC據規(guī)定》對于證明責任以及證明標準的規(guī)定在一定程度上有助于在排除非法證據的實踐中明確控辯雙方的權利義務，防止因舉證責任、證明標準不明而影響實踐中的非法證據的認定與排除。

再次，規(guī)定了非法證據排除的程序和法律后果?！杜懦欠ㄗC據規(guī)定》規(guī)定了排除非法證據的程序和法律后果，包括啟動程序、初步審查、控方舉證、雙方質證、裁判結果等程序；明確了法院對于非法證據問題應當先行當庭調查的職責，以及公訴人對被告人審判前供述的合法性不提供證據加以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的，該供述即不能作為定案的根據的法律后果。關于非法證據排除程序的詳細規(guī)定能夠使司法機關在排除非法證據時有法可依，有章可循，為實踐操作作出了較明確的指導，加強了非法證據排除規(guī)則的現實可操作性。

最后，規(guī)定了檢察院對非法證據的主動排查職責?！杜懦欠ㄗC據規(guī)定》規(guī)定了人民檢察院在審查批準逮捕、審查起訴中，對于非法言詞證據應當依法予以排除，不能作為批準逮捕、提起公訴的依據。這是我國《排除非法證據規(guī)定》在大量借鑒國外經驗的基礎上，創(chuàng)立的較為符合國情并體現中國特色的制度。在我國，檢察機關不僅僅是追訴犯罪的公訴機關，同時也是我國的法律監(jiān)督機關，其對偵查機關偵查行為的合法性負有監(jiān)督審查的義務，因而是有可能也有必要在非法證據的排除制度中起積極主動的作用的。通過檢察機關的監(jiān)督，將非法證據“扼殺”在審查批捕、起訴的過程中，能夠避免審理案件的法官的心證受到該非法證據的污染，以便能更好地達到實質上的排除效果。

二、對相關問題的探討

雖然《排除非法證據規(guī)定》有如此多的閃光之處，但是它也不可避免地存在一些不足和缺憾，如果存在的問題不能得到良好的解決，將會使該規(guī)則的實施效果大打折扣。就目前的《排除非法證據規(guī)定》的規(guī)定來看，還存在許多不夠完善的地方，而在實踐中遇到的問題將會更加復雜。筆者認為有如下問題值得進一步探討。

（一）對非法證據的界定問題

《排除非法證據規(guī)定》對于非法言詞證據采取了列舉的方式加以說明，對于非法實物證據僅以“明顯違反法律規(guī)定”而一語帶過，沒有對非法證據的含義做出統(tǒng)一明確的界定，這樣對于什么是非法證據，哪些方式取得的證據屬于非法證據就容易造成爭議。因而學者們對什么是非法證據的爭論也就不足為奇了。有學者主張，非法證據中的“非法”，并非證據本身所自有的屬性，而是偵查人員在獲取證據過程中的手段、程序，或者說證據呈現出來的表現形式是違反法律的，因而形成了非法證據。在“兩規(guī)定”中，非法證據事實上被區(qū)分為非法言詞證據和非法實物證據。前者既包含了在程序上的違法，如偵查人員違反規(guī)定單人取證；也包含了實質性的違法，如刑訊逼供。[1]也有學者主張，非法證據是不合法證據的一種，但并不是所有不合法的證據都是非法證據。非法證據排除規(guī)則的本意以及后來被聯合國和許多國家所采用的概念都是指執(zhí)法人員及經其授權的人通過侵犯被取證人權利的非法手段所取得的證據不能在刑事訴訟中采納。而不合法的證據形式是多樣的,除了非法證據之外,人們所常見的是形式方面或程序不合法,例如一份書面證言或文件上缺少一個簽字、或者取得言詞證據時只有一個工作人員在場等等。[2]

對以上的觀點進行總結，可以發(fā)現：第一，采用侵犯相對人基本權利的方式取得的證據屬于非法證據，這是幾乎是學者們的共識，第二，未對相對人的基本權利產生侵犯而僅僅是取證方式、程序上有瑕疵的證據，是否屬于非法證據（如偵查人員違反規(guī)定單人取證）則存在一定的爭議。在這個問題上，筆者贊同非法證據應當限定為使用侵犯公民基本權利的方法取得的證據的觀點。原因在于：一方面，從非法證據排除規(guī)則的建立目的來看，非法證據排除主要是為了對侵犯公民基本權利的取證行為進行震懾和懲戒，以防止以侵犯公民基本權利的方式進行取證，從而保護公民的基本權利不受國家刑事訴訟的過度侵犯；另一方面，不可否認的是，非法證據的排除會對刑事追訴活動產生一定的負面影響，甚至在極端的情況下會使有罪的人得到放縱，以至于受害者本人乃至整個社會都可能為非法證據的排除付出較大的代價，因此只有對侵犯公民基本權利的取證行為才有必要使用如此嚴厲的手段進行排除。對于沒有侵害公民基本權利而僅僅是程序上有瑕疵的取證行為，不應適用非法證據排除規(guī)則加以排除，以免矯枉過正，過猶不及。綜上，非法證據排除規(guī)則中的“非法證據”可以理解為一專有名詞，它不同于不合法的證據，而是特指以侵犯人民基本權利的手段而取得的證據。

（二）言詞證據的排除范圍問題

1.不法手段界定的變化

《刑事訴訟法》第四十三條規(guī)定嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據?！缎淘V解釋》第六十一條規(guī)定，嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的依據。與之相比，《排除非法證據規(guī)定》對非法言詞證據的排除范圍與刑訴法和刑訴解釋相比較有一定程度的縮小。對于犯罪嫌疑人、被告人供述僅規(guī)定采用刑訊逼供等非法手段取得的屬于非法證據；對于證人證言、被害人陳述僅規(guī)定采用暴力、威脅等非法手段取得屬于非法證據。筆者認為這一表述形式的限縮是非常不科學的，雖然該規(guī)定在語言表述上采用了“等”這一字眼，但這種模糊的規(guī)定方式必然會在實踐中引起爭議導致操作上的困難，以致引誘、欺騙等方式取得的言詞證據有可能不會被排除。關于這個問題，有學者主張，新的司法解釋只是明確列舉了非法手段的極端方式，但絕不局限于這些明確列舉的方式，因為它使用了“等非法方法”。司法解釋當然應當與《刑事訴訟法》規(guī)定的精神相一致，因此新規(guī)定中的“等非法方法應當包括引誘、欺騙”。［3］筆者對這一理解深表贊同，但對于規(guī)則制定者這樣做的理由仍感到有一點不解。《排除非法證據規(guī)定》作為司法解釋，其作用在于解釋刑事訴訟法，明確法律的適用標準以對實踐中的司法、執(zhí)法行為起到更好的指導作用。從這個意義上說，《排除非法證據規(guī)定》應該在刑訴法的既有規(guī)定的基礎上對“威脅”、“引誘”、“欺騙”的含義作出進一步的明確的說明，而這種以一個“等”字概括其他不法手段的方法似乎并不符合司法解釋的目的。

2.如何理解諸如“刑訊逼供”、“引誘”等詞語的含義

《排除非法證據規(guī)定》并未對刑訊逼供、引誘、欺騙等詞語作出進一步的說明，這樣就為實踐中預留出了法律上的灰色地帶，為不法取證行為大打擦邊球埋下隱患。正如廣大學者們所擔憂的，如今的刑訊逼供行為已從赤裸裸的暴力、酷刑轉變?yōu)樽兿嗟恼勰ナ侄?，如日曬、燈烤、凍餓、體罰、疲勞審訊等等較為隱蔽的訊問手法，這些方法在本質上都侵害了被取證人的人權，違背了其意志，因而應當被排除。由于《排除非法證據規(guī)定》沒有對刑訊逼供加以界定，導致實踐中對刑訊逼供理解的分歧，試想如果執(zhí)法、司法人員將對刑訊的理解還“善意的”停留在使用刑具、嚴刑拷打的舊的理解之上，那么變相的刑訊而得到的證據將不會被排除。對于“引誘”的界定也存在類似問題。因此，在今后的解釋中應該對變相刑訊以及引誘作出進一步的明確規(guī)定，以便真正將這些侵犯人權的取證手段納入非法證據排除的范圍。

（三）關于實物證據的排除問題

《排除非法證據規(guī)定》第十四條規(guī)定，物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應當予以補正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據。從第十四條的規(guī)定來看，非法實物證據要得到排除需要滿足三個條件：第一，取證方法上要明顯違反法律規(guī)定；第二，運用該證據可能影響案件的公正審判；第三，并且是在對該證據無法補正并且不能作出合理解釋的情況下才能得到排除。

前已論及，《排除非法證據規(guī)定》首次將非法實物證據納入排除范圍是一項較大的進步，然而仔細審視本條規(guī)定可以發(fā)現，我國雖然規(guī)定了實物證據的排除，但由于排除條件嚴苛障礙重重，很多學者都擔心由于種種限制這一條突破性的規(guī)定很可能成為具文。原因在于：首先，在美國等西方國家，實物證據的排除一般是因違法的搜查扣押而導致的結果。而具體到我國，我國法律對搜查扣押等刑事訴訟行為并沒有規(guī)定實質的限制條件和程序，也不存在對其的司法審查，對于搜查扣押的限制少之又少，事實上，在我國基本不可能存在“非法”的搜查扣押，所以，物證、書證的取得很難符合“明顯違反法律規(guī)定”這一條件；其次，要求“可能影響公正審判”不甚合理。所謂的“證據排除法則”乃將一具證據價值，甚或為真實的證據，因取得程序之違法，而予以排除，即令該證據為關鍵性的證據亦同。［4］非法證據的排除是基于對偵控方公權力濫用的震懾和懲戒，以達到保護公民憲法基本權利的目的，因而，無論非法取得的證據是否會在實體上影響案件的公正審判，都要對其加以排除。即是否影響實體公正不是非法物證是否應該排除的考慮因素。而我國卻把“可能影響案件公正審判”作為非法物證的排除條件之一，這不僅不利于我國公民憲法權利的保護，也不利于同國際通行的刑事司法準則接軌，同時也為非法物證排除設置了較大的阻礙。至于還要滿足在對該證據無法補正并且不能作出合理解釋的情況下才能將其排除這一條件，更加使得這條非法物證排除規(guī)定在實踐中幾乎沒有了實施的可能性。

（四）舉證責任及證明標準問題

《排除非法證據規(guī)定》第六條規(guī)定被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應當要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據。本條的規(guī)定顯示出規(guī)則制定者兼顧公平與效率的良苦用心：一方面使辯方承擔啟動非法證據審查的程序的義務，即規(guī)定要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據，可以在一定程度上避免辯方濫用非法證據排除規(guī)則，無端提出非法證據排除的請求，造成訴訟資源的浪費；另一方面“線索或者證據”的表述也照顧到了辯方取證能力弱的現實情況，如果一概要求辯方提出非法取證的證據的要求可能過高，僅提出線索還是可以接受的。但是對于提供證據和線索應當達到怎樣的證明標準，此規(guī)定并未給出具體的答案。關于辯方的啟動責任，學者們普遍認為不應規(guī)定過高，在該規(guī)定沒有明確界定的情況下，等于是將這一自由裁量權交給了法官。

第十一條規(guī)定對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據加以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據，這確立了控方對于證據合法性的證明責任。這樣分配證明責任，既考慮了刑事訴訟中辯護方的舉證困難，也體現了強化控方依法取證的政策導向，更是世界各國對這一問題的通行做法。[5]對于證明標準問題，《排除非法證據規(guī)定》規(guī)定的控方證明標準為“確實、充分”，這與實體定罪使是相同的證明責任，對于如此高的證明責任，有的學者認為采用更嚴厲的證明標準不僅可以對偵查人員起到威懾作用，而且可以加強檢察機關對偵查機關的監(jiān)督，同時也能更好地保障被追訴人的人權，因此這一證明標準是符合中國國情的。[5]但也有學者對我國非法證據排除采取如此高的證明標準是否符合我國客觀情況表示一定的擔憂。

（五）控方舉證方式的合理性以及訊問人員出庭問題

《排除非法證據規(guī)定》第七條規(guī)定，經審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。經依法通知，訊問人員或者其他人員應當出庭作證?！杜懦欠ㄗC據規(guī)定》列舉了公訴人為了證明取證合法可以提供的幾種證據，其合理性仍有待探討。

1.提供訊問筆錄。訊問筆錄是對犯罪嫌疑人審前供述的記錄，作為爭議的證據本身，它的合法性正是需要用其它證據加以證明的對象，而允許控方用訊問筆錄記載的內容來證明其訊問行為的合法性似乎并不符合常人的邏輯與理性。

2.提供原始的訊問過程錄音錄像。一方面，錄音錄像在我國的偵查訊問過程中使用比率較低；另一方面，沒有那個偵查人員會愚蠢到把自己刑訊逼供的暴行記錄下來以便作為日后對自己不利的證據。況且訊問人員完全可以在用刑訊手段將犯罪嫌疑人、被告人“制服”后再進行錄音錄像。因此，在普及偵查訊問階段的錄音錄像和規(guī)范訊問程序之前，這種方法所能發(fā)揮的實際作用將是極為有限的。

3.提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證。由于偵查訊問活動通常都是秘密進行的，在我國尚未賦予辯護律師在場權以及看守所仍附屬于公安機關的情況下，在場人員大概只有其他偵查人員或者看守所的相關人員，其證言的真實程度可想而知。而辯護方想從處于“統(tǒng)一戰(zhàn)線”中的偵查人員或者看守所人員口中得知刑訊逼供的證據無異于緣木求魚甚至是與虎謀皮。

4.仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。這一規(guī)定要求作為爭議一方的訊問人員出庭接受對質詰問，這種方式無疑有助于法庭查明取證是否具有合法性，因而在理論上具有一定的積極意義。然而在我國刑事辯護制度不發(fā)達的前提下，在得不到辯護律師幫助情況下，又有多少被告人能對訊問人員進行有效的詰問呢？如果大多數被告人都無法對訊問人員進行有針對性的詰問，這樣的舉證方式又有多大的合理性呢？

5.雖然《排除非法證據規(guī)定》要求經依法通知，訊問人員或者其他人員應當出庭作證，但卻未規(guī)定這些人員不出庭作證的法律后果，導致對于訊問人員拒絕出庭作證的行為沒有相應的法律后果加以約束。這種有義務沒責任的規(guī)定在實踐中往往成為具文，難以發(fā)揮作用?？紤]到這種情況，可以進一步規(guī)定訊問人員不出庭的法律后果，如可以對爭議證據的合法性作有利于辯方的推定或者對拒不出庭的訊問人員加以懲戒，以敦促訊問人員履行出庭作證的義務。

（六）小結

經過上述分析，可以發(fā)現我國的《排除非法證據規(guī)定》這一規(guī)定本身還存在著許多值得商榷和探討的問題，如果上述問題得不到及時的糾正和妥善的解決，必將為日后的法律實施埋下隱患。另外，徒法不足以自行，僅有紙面上的法律條文也是遠遠不夠的，若想真正發(fā)揮非法證據排除規(guī)則遏制刑訊、保障人權的作用，就必須輔以相關的配套措施來保證其實施，這在很大程度上依賴于辯護律師權利的落實、偵查手段的規(guī)范以及搜查扣押等一系列制度的不斷完善。

三、結語

非法證據排除規(guī)則在我國經歷了從無到的過程，也將經歷從不完善到完善的過程。它吸收了國際通行的刑事訴訟理念，也反映了我國刑事司法實踐的相關特點。現行的《排除非法證據規(guī)定》盡管還有著許多不盡人意之處，在實踐中也可能會遇到各種各樣的問題與阻力，但筆者撰寫此文的目的不在于對本規(guī)定進行苛責，而是希望通過對相關問題進行思考和探討，指出《排除非法證據規(guī)定》存在的不足之處以期找到更好的解決方案。正如貝卡里亞在其經典著作《論犯罪與刑罰》的卷首引用培根的那句話，對于一切事物，尤其是最艱難的事物，人們不應期望播種與收獲同時進行，為了使他們逐漸成熟，必須有一個培育的過程。［6］我們期待著隨著律師制度的發(fā)展、偵查手段的規(guī)范以及搜查扣押等制度的不斷完善，我國的非法證據排除規(guī)則也能更好的發(fā)揮其保障人權的積極作用，最終減少冤假錯案的發(fā)生！

［1］陳衛(wèi)東.中國刑事證據法的新發(fā)展［J］.法學家，2010，(5).

［2］楊宇冠.非法證據排除規(guī)則及其在中國確立問題研究[J].比較法研究，2010，（3）.

［3］宋英輝，王貞會.我國非法證據排除規(guī)則及其適用［J］.法學，2010，（7）.

［4］王兆鵬.美國刑事訴訟法［M］.北京：北京大學出版社，2005.9.

［5］郭志媛，董滿清.非法證據如何證明？—兼評非法證據排除規(guī)定［J］.西部法學評論，2010，（5）.

［6］貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].北京:中國大百科全書出版社，2005.1.

Key works：the exclusion of illegal obtained evidence;burden of proof;standard of proof

Thoughts on the Exclusionary Rules of Illegally Obtained Evidence in China

XUE Xiang-nan
(China University of Political Science and Law,Beijing,100088)

The exclusionary rule is one of the most important ways to limit the abuse of public power and guaranteeing the basic civil rights in the criminal litigation.China has already promulgated some related exclusionary rules of illegally obtained evidences.However,whether the rules on the paper can be put into practice remains unknown.Only through the coordinated efforts and the perfection of this exclusionary rules of illegally obtained evidences can we make sure that the exclusionary rules fully plays its role in protecting human rights.

D925.2

A

2095-1140（2011）02-0060-04

2011-02-20

薛向楠（1987- ），女，吉林遼源人，中國政法大學2010級刑事訴訟法專業(yè)碩士研究生。

左小絢）