論可以指定辯護與犯罪嫌疑人辯護權(quán)的保障

牟愛華

（中南財經(jīng)政法大學，湖北 武漢 430070）

論可以指定辯護與犯罪嫌疑人辯護權(quán)的保障

牟愛華

（中南財經(jīng)政法大學，湖北 武漢 430070）

人民法院在指定與否上有較大自由裁量權(quán)，致使可以指定辯護存在不確定性。為保障犯罪嫌疑人辯護權(quán)，應(yīng)該明確可以指定辯護不是法院的權(quán)力而是義務(wù)，同時，明確近親屬的委托辯護應(yīng)優(yōu)位于法院的指定辯護和犯罪嫌疑人及其近親屬對可以指定辯護的異議權(quán)和申訴權(quán)。

自由裁量權(quán)；可以指定辯護；辯護權(quán)；申訴權(quán)

一、現(xiàn)實的問題和質(zhì)疑

我國的《刑事訴訟法》第34條第1款規(guī)定我國的《刑事訴訟法》第34條第1款規(guī)定:“公訴人出庭公訴的案件，被告人因經(jīng)濟困難或其他原因沒有委托辯護人的，人民法院可以指定承擔法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護?！睂Υ耍瑢W理上一般稱為“可以指定辯護”。目前可以指定辯護在實踐中呈現(xiàn)出兩個方面的問題，一是法院隨意指定，甚至不指定；另一方面是強制和過度熱心的指定。顯然這兩種情況的存在和出現(xiàn)違背了可以指定辯護制度設(shè)立的宗旨，不利于對犯罪嫌疑人或被告人辯護權(quán)的保障。造成這一現(xiàn)實的原因主要在于立法上對人民法院在指定與否上有較大自由裁量權(quán)，致使可以指定辯護存在不確定性。

首先，可以指定辯護中“可以”的授權(quán)表述，意味著法院有是否指定辯護律師的自由裁量權(quán)，隨意指定和不指定辯護律師亦不違反程序規(guī)定。所以第一種情況是，一些辦案法官或法院將一些案件指定給自己熟悉的律師，一些不少基層法院為了方便辦案和節(jié)省經(jīng)費，對于被告人因經(jīng)濟困難或其他原因沒有委托辯護人的案件，沒有指定承擔法律援助義務(wù)的律師出辯護。其次，法院為了方便自己辦案，把有委托辯護的案件“隨意或強制”的拉進強制辯護，“熱心”指定。2008年兩起聞名全國的案件則暴露出了指定辯護制度的這種問題，這使得學界吶喊多年的程序公正受到了極大的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。一起是上海楊佳襲警案，在這一案件中，司法機關(guān)以“法律”的名義，聯(lián)合拒絕了楊佳的父親為其聘請的免費辯護律師，并執(zhí)意“尊重犯罪嫌疑人意愿”為其指定了被懷疑是政府律師的謝友明律師為其辯護。第二起是“華南虎——周正龍案件”，司法機關(guān)也莫名的讓周正龍在看守所中“打欠條聘請”到了司法機關(guān)喜歡的張勇律師，司法機關(guān)也同樣以法律和犯罪嫌疑人“同意”欠條聘請律師的名義，聯(lián)合拒絕了周正龍妻子為其聘請的免費辯護律師。這里面存在的一個疑問就是，這種指定或“聘請”的律師是否是司法機關(guān)指定的“律拖”，兩起案件中犯罪嫌疑人是否有可能是“被同意”指定或聘請。這也使我國指定辯護制度和刑事司法公信力遭到了極大挑戰(zhàn)，司法程序公正也因此蒙上“暗箱操作”的陰影。

二、訴訟法之惑

現(xiàn)在世界上主要國家都將被告人因為經(jīng)濟困難無力支付辯護律師費用作為他可以享受法院指定辯護的條件。一般國家僅將可以指定辯護的范圍限于被告人因經(jīng)濟困難導致他無力支付律師費用。而我國現(xiàn)行法律和司法解釋中規(guī)定的可以指定辯護的范圍則相對較寬。根據(jù)刑訴解釋第37條則將可任意指定辯護的案件范圍具體為：“（一）符合當?shù)卣?guī)定的經(jīng)濟困難標準的；（二）本人確無經(jīng)濟來源，其家庭經(jīng)濟狀況無法查明的；（三）本人確無經(jīng)濟來源，其家屬經(jīng)多次勸說仍不愿為其承擔辯護律師費用的；（四）共同犯罪案件中，其他被告人已委托辯護人的；（五）具有外國國籍的；（六）案件有重大社會影響的；（七）人民法院認為起訴意見和移送的案件證據(jù)材料可能影響正確定罪量刑的?！奔词褂腥绱私忉專欢鴮τ凇翱梢浴?，“什么情況屬于案件有重大社會影響”和如何定性“可能影響”，法律并沒有明確作出界定，這樣的話就完全依賴于法院和法官的自由裁量。在實踐中這往往取決于法院的辦案經(jīng)費，法官個人的權(quán)利保護意識，當?shù)匦淌路稍w系的完善程度以及當?shù)芈蓭熕刭|(zhì)的高低，法院對于此類案件擁有較大的自由裁量權(quán)，所以不少法院對此類情況，往往根據(jù)辦案的需要隨意的、選擇性的行使這一指定權(quán)力。法律卻并沒有規(guī)定在這種情況下法院不給被告人指定辯護會有什么樣不利的后果，這樣導致我國的任意指定辯護還是隨意性太強，不利于被告人辯護權(quán)的充分保護。某些法院完全可能根據(jù)當時當?shù)乜刂坪痛驌舴缸锏男枰?，對被告人本可以獲得的指定律師協(xié)助辯護的權(quán)利加以剝奪，從而使被告人的辯護和防御的權(quán)利被嚴重削弱，建立在這樣一種控辯不平等基礎(chǔ)上的訴訟必然會導致審判的不公正。

現(xiàn)行法律中也缺乏規(guī)定當被告人在可以指定辯護的案件中如果認為自己的指定辯護的權(quán)利受到侵害時，將如何申訴？并且，對于可以指定辯護的案件，對法院來說如果不指定辯護律師也不會承擔任何不利的后果，這嚴重影響被告人對這項權(quán)利的切實享有?？梢灾付ㄞq護上的這種“隨意和強制”，在司法實踐中則反應(yīng)出訴訟法的運行存在以下涉及危害犯罪嫌疑人或被告人辯護權(quán)保障的問題：一是法院隨意指定自己熟悉或喜歡的律師，將財政用于指定辯護的費用方便的送給自己的熟人，當然律師也會配合法院和檢察院順利結(jié)案，指使犯罪嫌疑人的辯護權(quán)受大極大損害；二是偵查機關(guān)為了防止妨害偵查而限制辯護方的權(quán)利行使，這種職權(quán)主義做法下，往往是和法院，甚至有其他權(quán)力部門一起合謀對辯護方的辯護權(quán)的行使加以限制。如拒絕被限制人身自由的近親屬和朋友為其聘請的辯護律師，而以強制指定辯護或以犯罪嫌疑人已經(jīng)聘請為由拒絕。三是司法職權(quán)機關(guān)強制或變相強制為犯罪嫌疑人指定辯護律師，如何避免和律師勾結(jié)合謀之嫌，如果辯護律師受到了職權(quán)機關(guān)的“指定”委托，將使刑事辯護職能喪失，破壞控辯“兩造對抗”的基本訴訟結(jié)構(gòu)，基本的程序正義和司法信任度也將蕩然無存。那么在這個問題上就既要從制度防止職權(quán)機關(guān)侵犯犯罪嫌疑人及其辯護律師的辯護權(quán)，又要防止指定律師和職權(quán)部門合謀侵害辯護人權(quán)利。

顯然，現(xiàn)行刑事訴訟中關(guān)于可以指定辯護制度規(guī)定在適用中遇到了困境。對此，我們有必要厘清以下問題：一是可以指定辯護是法院的權(quán)力還是義務(wù)；二是在面對隨意或強制指定辯護時，犯罪嫌疑人或被告人近親屬積極的委托辯護人是否優(yōu)于法院的指定辯護；三是如何監(jiān)督和制約可以指定辯護的隨意和強制，給犯罪嫌疑人好的申訴機會和途徑。

三、可以指定辯護不是法院的權(quán)力而是義務(wù)

正當合理的程序是實現(xiàn)實體公正準確的保證，但愿法官們多利用法律的“授權(quán)”讓那些已入歧途的被告人的合法權(quán)益多受一些“保障”。即使“強制辯護制度建立在這樣一種理論基礎(chǔ)之上，即律師參與訴訟不僅有助于維護被告人的利益，而且有助于實體正義的實現(xiàn)。為了實現(xiàn)實體正義，法院必須查明事實真相，被告人的自由選擇權(quán)也因此必須受到一定程度的限制甚至剝奪。”[1]但強制辯護制度首要出發(fā)點是保護被告人的正當程序權(quán)利。如果被告人在刑事訴訟過程中由于種種原因而沒有得到有效的辯護人的幫助，同樣，被告人正當?shù)某绦驒?quán)利也受到了剝奪。對于可以指定辯護來說也是同理，因為，辯護權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人的一項基本訴訟權(quán)利，已為我國憲法，刑訴法所確認。從本原的意義上說，刑事辯護權(quán)應(yīng)當歸屬于被告人本人，它是被告人基于被指控的特定事實而產(chǎn)生的一種反射性權(quán)利。[2]辯護權(quán)是公民成為刑事追究活動的對象時所享有的一項重要的訴訟權(quán)利，是一種為保護自己合法權(quán)益所必需的防衛(wèi)性權(quán)利。[3]平等權(quán)作為人人享有的憲法權(quán)利，在現(xiàn)實社會生活中，最首要和最集中的體現(xiàn)為當事人訴訟權(quán)利和法律服務(wù)權(quán)利的平等。平等權(quán)包括兩個方面的內(nèi)容：一方面，公民享有禁止差別對待的權(quán)利；另一方面，國家負有保障公民享有禁止差別對待權(quán)利實現(xiàn)的義務(wù)。即對于犯罪嫌疑人之間來說，享有禁止差別對待地獲得辯護的權(quán)利；對于國家來說，則負有保障犯罪嫌疑人享有的禁止差別對待地獲得辯護權(quán)的義務(wù)。當事人不僅應(yīng)當獲得同等的訴訟權(quán)利，也應(yīng)當獲得同等的法律服務(wù)權(quán)利。”[4]

從“法官中立，兩造對抗”的基本訴訟結(jié)構(gòu)看，有控訴就須有辯護。控辯平等是法律程序的核心機制，是實現(xiàn)程序中立性的保障。刑事訴訟國家控訴權(quán)的出現(xiàn)并不意味著公訴享有當然的優(yōu)勢，然而控訴方收集證據(jù)能力的事實上的強大，要求程序設(shè)計從消極和積極兩方面確立控辯平等機制，以糾正控辯力量的失衡和實現(xiàn)控辯程序均等。刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人由于刑事追訴本身的特殊性而處于原始性的不利地位，這就需要從程序上防止代表國家的司法機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人個人的恃強凌弱，增加辯護方與控訴方相抗衡的力量。如果“沒有辯護律師的參與，不僅控辯雙方無法對等，刑事訴訟程序?qū)适ё罨镜恼x品質(zhì)，而且可能使偵查機關(guān)因缺乏來自辯護方的監(jiān)督而實施非法取證行為，以致?lián)p害刑事訴訟實體正義的實現(xiàn)”。[5]如果可以指定辯護是隨意或“被安排好”的辯護那無疑是對本無能力辯護的犯罪嫌疑人權(quán)利的恣意侵害。

因此，對可以辯護制度中對“可以”一詞的理解是一般情況下都應(yīng)指定，尤其是被告人有聘請律師的意愿但無聘請能力的案件。即在嫌疑人無法聘請律師，無近親屬或者其近親屬拒絕為其代聘律師的情況下，在犯罪嫌疑人需要法律幫助而又有經(jīng)濟困難的情況下，法院才“可以”為其指定辯護。而不是無限制的法院可為不可為的情況，因此，可以指定辯護是法院的一種義務(wù)而不是權(quán)力。

四、可以指定辯護中犯罪嫌疑人或被告人的辯護權(quán)保障

最高人民法院、最高人14檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》，對偵查階段犯罪嫌疑人委托律師提供法律幫助進一步作了具體規(guī)定，明確了以下幾點：(1)在偵查階段犯罪嫌疑人聘請律師的，可以自己聘請，也可以由其親屬代為聘請：(2)在押的犯罪嫌疑人提出聘請律師的，看守機關(guān)應(yīng)當及時將其請求轉(zhuǎn)達辦理案件的有關(guān)偵查機關(guān)，偵查機關(guān)應(yīng)當及時向其所委托的人員或者所在的律師事務(wù)所轉(zhuǎn)達該項請求。犯罪嫌疑人僅有聘請律師的要求，但提不出具體對象的，偵查機關(guān)應(yīng)當及時通知當?shù)芈蓭焻f(xié)會或者司法行政機關(guān)為其推薦律師；(3)涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應(yīng)當經(jīng)偵查機關(guān)批準。所謂“涉及國家秘密的案件”．是指案情或者案件性質(zhì)涉及國家秘密的案件，不能因刑事案件偵查過程中的有關(guān)材料和處理意見需要保守秘密而作為涉及國家秘密的案件。

問題是，當犯罪嫌疑人被限制人身自由時，司法機關(guān)是否能夠以犯罪嫌疑人已經(jīng)同意司法機關(guān)熱心為其指定辯護人為由，拒絕嫌疑人近親屬及其近親屬聘請的律師為犯罪嫌疑人聘請的律師會見，并為其辯護？指定律師的適用條件和范圍就值得重新思考？犯罪嫌疑人在人身自由受到限制的情況下，不論犯罪嫌疑人是否有無完全刑事責任能力或職權(quán)機關(guān)，在以尊重犯罪嫌疑人意愿拒絕近親屬聘請的辯護律師律師之前，讓犯罪嫌疑人直接當面拒絕其近親屬及其為其聘請的律師，如果近親屬主張并提請對犯罪嫌疑人進行精神鑒定時，在精神鑒定沒有結(jié)果時，而近親屬又為其聘請辯護律師的情況下，指定律師是否應(yīng)該讓位于近親屬為其聘請的辯護律師？

我國法律規(guī)定，如果被告人未按期選擇辯護人，人民法院應(yīng)當依職權(quán)為被告人指定辯護律師。這時，被告人拒絕法院指定的辯護律師的，不得要求另行指定辯護人。被告人依本制度選擇他所信任的律師作為其指定辯護人并得到指派后，原則上不得拒絕辯護人辯護，或中途要求更換。但是，被告人拒絕同辯護人合作具有客觀的、有說服力的理由時，如指定辯護人對被告人進行刑事告發(fā)、或故意損害被告人合法權(quán)益等，人民法院可以接受被告人拒絕辯護人的請求，按本制度賦予被告人重新選擇權(quán)或由人民法院指定。同時，人民法院也不得中途更換被告人所選擇的辯護律師，除非有詳盡且有說服力的理由必須這樣做。經(jīng)被告人選擇并由人民法院依法指定辯護律師后，被告人或其他有權(quán)為被告人聘請辯護人的人又另行委托辯護人的，指定的辯護律師應(yīng)當撤銷。但當犯罪嫌疑人處于偵查階段，其親屬為其聘請的律師，偵查機關(guān)能否以犯罪嫌疑人不同意更換法院為其指定的辯護律師為由，拒絕犯罪嫌疑人近親屬的要求？

對此，筆者認為指定辯護不能以司法職權(quán)機關(guān)的意愿獨立于被指控人或其近親屬的意思之外，指定辯護人不應(yīng)該成為法院的輔助者或合作者?！爸付ㄞq護制度實質(zhì)上是國家為沒有能力委托辯護人的被指控人支付辯護所需費用的制度，并非選任為國家工作的辯護人的制度。作為辯護人，無論是指定的還是委托的，在性質(zhì)上并無不同。”[6]指定辯護和委托辯護都是被告人行使辯護權(quán)的具體方式，應(yīng)當以尊重被告人意思自治為前提。被告人作為辯護權(quán)的享有者，對于指定誰來協(xié)助其行使辯護權(quán)具有選擇權(quán)?！氨桓嫒怂碛械倪x擇他所信任的律師作為其指定辯護人的權(quán)利被認為是獲得平等審判的憲法權(quán)利的一部分。”[7]尊重被告人的人身自由，賦予其進行有意義的辯護的權(quán)利，確保給予被告人公正的審判?！弊鹬乇桓嫒艘庠竵磉x擇的指定辯護人，有利于獲得被告人的信任與合作，從而實現(xiàn)有效辯護。

所以，筆者認為，近親屬的委托辯護應(yīng)優(yōu)位于法院的指定辯護，并且法院不能簡單的以犯罪嫌疑人同意其指定而拒絕犯罪嫌疑人近親屬的委托辯護。首先，指定辯護作為一種國家服務(wù)其應(yīng)該受到合理懷疑或不信任，也就是當犯罪嫌疑人或起近親屬拒絕指定辯護，而選擇委托辯護時，如果不存在犯罪嫌疑人的近親屬危害犯罪嫌疑人或被告人的權(quán)益時，國家應(yīng)該尊重犯罪嫌疑人及其近親屬為其選擇的辯護權(quán)利。其次，法院也不能以犯罪嫌疑人或被告人同意指定辯護，而拒絕委托辯護。因為，在個人權(quán)利保護上，國家機關(guān)的“過于殷情”的指定保護并不比犯罪嫌疑人或被告人近親屬的親情維護真切。尤其是在犯罪嫌疑人或被告人人身自由受到限制的情況下，應(yīng)該信任的權(quán)利最大維護者不是國家追訴機關(guān)，而是其本人及其近親屬。如果確實是犯罪嫌疑人或被告人拒絕親情的關(guān)愛，國家機關(guān)應(yīng)該讓近親屬和犯罪嫌疑人或被告人有當面的接觸，以確保其近親屬相信是在犯罪嫌疑人或被告人意思表示清楚的情況下作出的選擇。否則，應(yīng)該接受近親屬的委托和監(jiān)督。

五、可以指定辯護的異議和申訴

如何防止可以指定辯護不再“隨意或強制”，陽光的司法程序正義和救濟程序則是良藥。如果正義不能以人們能“看的見”的方式得到實現(xiàn)，那么正義本身事實上也就不會實現(xiàn)。[8]現(xiàn)代法治國家的訴訟程序的設(shè)計和運作都十分重視對當事人訴訟參與權(quán)的保障。“人們至少有理由期望，在作出關(guān)系他們的判決之前，法院聽取其意見，即他們擁有發(fā)言權(quán)。某人被允許參與訴訟也表明別人尊重他，即他受到了重視。”[9]對于可以指定辯護制度的陽光性就是讓指定程序和過程有犯罪嫌疑人及其進親屬參與近來，形成對指定過程和結(jié)果進行監(jiān)督和制約。

一項法律上的權(quán)利受到侵害的時候如果缺乏相應(yīng)的救濟途徑的話，那么這種權(quán)利就是一項不完備的權(quán)利，即通常所說的“無救濟就無權(quán)利”。為充分保障被告人的辯護權(quán)．最高人民法院在司法解釋中規(guī)定，對應(yīng)當指定辯護的被告人已經(jīng)指定辯護人的．

如果他拒絕人民法院指定的辯護人為其辯護而有正當理由的，人民法院應(yīng)當準許，但被告人需另行委托辯護人，或者由人民法院為其另行指定辯護人。但對可以指定辯護下的“隨意或強制”卻沒有相應(yīng)保障途徑。

針對可以指定辯護中法院消極作為不指定，應(yīng)該規(guī)定被告人可以向做出不予指定辯護的人民法院的上一級人民法院申請復議一次，針對隨意或強制指定問題，應(yīng)該允許犯罪嫌疑人及其近親屬向上一級人民法院提起異議申請以及近親屬對犯罪嫌疑人進行精神鑒定的申請，上一級人民法院應(yīng)當在收到復議或異議申請之日起5日內(nèi)進行審查。經(jīng)審查認為被告人符合指定辯護條件的，應(yīng)當以書面形式通知下級人民法院指定承擔法律援助義務(wù)的律師為被告人提供辯護。如果認為不符合指定辯護條件的，依法裁定駁回，并向申請人說明理由。

同時，作為可以指定辯護救濟的完善配套，針對我國現(xiàn)行法律規(guī)定的應(yīng)當指定辯護的適用對象和案件的范圍與其他西方國家和國際公約中關(guān)于強制辯護的規(guī)定相比較來說還是比較狹窄的問題。適度擴大法院應(yīng)當指定辯護案件的范圍，逐步減少并明確可以指定辯護案件的范圍。逐步確立在偵查階段中指定辯護制度，讓犯罪嫌疑人在偵查程序中獲得相應(yīng)的律師的辯護幫助，防止刑訊逼供、超期羈押等。

[1]熊秋紅．刑事辯護論[M]．北京：法律出版社，1998.186．

[2]謝佑平．刑事訴訟國際準則研究（編）[M]．北京：法律出版社，2002.332．

[3]李建明．刑事司法改革研究[M]．北京：中國檢察出版社，2003.105．

[4]謝佑平．刑事訴訟國際準則研究[M]．北京：法律出版社，2002.473．

[5]樊崇義．訴訟原理[M]．北京：法律出版社，2003.131.

[6]熊秋紅.刑事辯護論[M].北京：法律出版社，1998.160．

[7][德]托馬斯·魏根特．德國刑事訴訟程序[M]．岳禮玲、溫小潔譯．北京：中國政法大學出版社，2004.58．

[8]陳瑞華．刑事審判原理論 [M]．北京：北京大學出版社，1997.34．

[9][美]邁克爾·D·貝勒斯．法律的原則—一個規(guī)范的分析[M]．張文顯等譯．北京：中國大百科全書出版社，1996.35．

Key works：right of discretion;appointed defense;right of defense;right of petition

On Appointed Defense and Guarantee of the Suspect's Right of Defense

MOU Ai-hua
（Zhongnan University of Economics and Law,Wuhan,430070,Hubei）

People's court has much right of discretion in appointing defense or not,which results in the uncertainty of appointed defense.To guarantee suspect's right of defense,we should make clear that appointed defense is the obligation but the power of court.Meanwhile,close relative's entrusted defense is prior to court's appointed defense as well as the suspects'and their close relatives'right of opposition and petition against right of discretion.

D925.2

A

2095-1140（2011）02-0104-03

2011-03-04

2010年教育部人文社科規(guī)劃基金項目：刑事司法職權(quán)配置研究（項目編號：10YJA820125）；哈爾濱理工大學青年科學研究基金項目：弱勢群體司法救助實證研究（項目編號：2009YF060）。

牟愛華（1976- ），男，湖北公安人，中南財經(jīng)政法大學2008級訴訟法博士生，哈爾濱理工大學法學院講師，主要從事訴訟法學研究。

葉劍波）