“不知者無罪”還是“不知法不赦”——淺論違法性認識理論在大陸刑法學(xué)說中的演進

鄧 非

（湖南警察學(xué)院，湖南 長沙 410138）

“不知者無罪”還是“不知法不赦”
——淺論違法性認識理論在大陸刑法學(xué)說中的演進

鄧 非

（湖南警察學(xué)院，湖南 長沙 410138）

不知法不赦來自一句古老的羅馬格言。此原則強調(diào)“法律上的認識錯誤是有害的”，行為人對于法律認識的錯誤，并不能成為其逃避懲罰的借口。美國司法判例中的“不允許對法的不知”原則，被認為是刑事程序中最古老、最有價值的原則之一。二戰(zhàn)以后，隨著人類社會日益進步和各國刑法學(xué)理論研究的發(fā)展，這一古老的原則也開始受到人們的質(zhì)疑。嚴(yán)格堅持不知法不免責(zé)導(dǎo)致了一些不公正的審判的出現(xiàn)，許多國家的刑法典開始對此原則進行修正。不可避免的法律認識錯誤可以免責(zé)，而可以避免的法律認識錯誤只能減責(zé)。

不知法不赦；違法性認識；禁止錯誤

一、 不知法不赦（Ignorantia juris non excusat）原則

“不知法不赦”這一制度最早起源于諾曼底王朝(1066年-1135年，House of Normandy)）時期的絕對責(zé)任主義?！安恢ú簧狻彼磉_的內(nèi)容是一項原則：“在作為主觀的犯罪成立條件的犯意中，不要求認識到自己行為的違法性?！毙谭ɡ碚撋蠈㈠e誤分為“法律錯誤”和“事實錯誤”，事實錯誤在13世紀(jì)的布萊克頓(Bracton)的教科書中，已被承認為抗辯理由，與此同時，關(guān)于不知法律或法律認識錯誤，卻一直不影響犯罪的成立，乃至不影響量刑。[2](P199)

但是一味堅持不知法律不免責(zé)，必然導(dǎo)致讓人感覺“不公正”的審判。著名案例：美國1812年的The Ann號案，被告不知美國1808年的《船舶出港禁止法》，將船舶從紐約里波斯駛向牙買加，被認定有罪。1852年的R.V.Barronet and Allqin案。法國不處罰決斗行為，法國人不知決斗在英國構(gòu)成謀殺罪，而實施了決斗的幫助行為，被英國法院認定為有罪。[2](P200)人類社會進入20世紀(jì)以后，隨著社會的日益復(fù)雜化，人類文明進程的發(fā)展迫使“不知法不免責(zé)”這一古老的原則作出了讓步，刑法的錯誤理論與實踐發(fā)生了巨大變化?！安恢ú幻庳?zé)”原則這一處理違法性錯誤的鐵律正隨著時代的發(fā)展而悄然松動。

二、違法性認識理論的歷史演進

（一）古羅馬時期的“不知法不赦”原則

古羅馬的法律認為“不知法不赦”，否認違法性認識是一種歸責(zé)要素。主要是由當(dāng)時比較發(fā)達的嚴(yán)格責(zé)任觀念決定的。在古羅馬時代，剛剛經(jīng)歷了從客觀責(zé)任向主觀責(zé)任的轉(zhuǎn)變，因而這時的責(zé)任是以心理意圖為內(nèi)容的，愛爾蘭學(xué)者凱利對古希臘及古羅馬刑法中的懲罰與意圖的關(guān)系作了梳理：在早期古希臘人的認識中，意圖與懲罰具有不相關(guān)性。直到公元前7世紀(jì)德拉古所制定的雅典法典才涉及殺人行為的主觀意圖。在以后的世紀(jì)中，意圖相對懲罰責(zé)任的重要性得以廣泛的承認。[3]在古羅馬時期，犯罪的主觀意圖剛剛被確定為歸責(zé)要素，要求違法性認識是不可能的。而且在古羅馬社會，犯罪與侵犯行為之間并不存在嚴(yán)格的區(qū)分，犯罪主要是從侵權(quán)行為演化而來。因此，犯罪具有明顯的侵權(quán)性質(zhì)。無論是羅馬法中的公犯還是私犯，大都屬于所謂自然犯。法定犯是隨著此后國家立法的發(fā)達而逐漸發(fā)展起來的。這也決定了古羅馬法對于刑事責(zé)任的追究不以違法性的認識為要件，并不影響其正當(dāng)性與合理性。

（二）違法性認識的概念之爭

違法性認識，簡單而言，就是行為人對其行為違法性的認識。在德日刑法理論中，關(guān)于違法性認識的概念有多種學(xué)說。

1.違法性認識的實質(zhì)

關(guān)于違法性認識的實質(zhì)，刑法學(xué)的現(xiàn)新派的創(chuàng)始人，德國刑法學(xué)家李斯特最早提出了形式違法性與實質(zhì)違法性的范疇，他指出對行為的法律評價可能有兩個研究方法。形式違法性是指違反國家法規(guī)、違反法制要求或禁止規(guī)定的行為，而實質(zhì)違法性是指危害社會的(反社會的)行為。[4]形式違法與實質(zhì)違法并非同層次的概念，從形式違法性出發(fā)，違法性認識的概念就是行為人對其行為違反法規(guī)（刑法）的認識，從實質(zhì)違法性出發(fā)，則認為違法性認識是行為人認識到其行為具有法益侵害性或者對社會倫理規(guī)范的違反性。我國刑法中的形式的違法性是指行為違反法秩序或法規(guī)范，即為法律所不允許；而“社會危害性就是指行為對法益的侵害或威脅，就是違法性的實質(zhì)”[5]

2.大陸刑法學(xué)關(guān)于違法性認識的內(nèi)容的幾類觀點：

（1）違反前法律的規(guī)范的意識說。該說認為行為人只要認識到了前法律規(guī)范，就可以認為有違法性認識。至于什么是前法律規(guī)范，以日本刑法學(xué)家小野清一郎為代表。小野清一郎刑法理論的“最大特色在于將法的本質(zhì)理解為道義”[6]，小野清一郎認為違法性認識是“國民的道義的違反之認識。”[7]該學(xué)說主張將實質(zhì)違法性作為違法性認識的內(nèi)容，認為行為人只要認識到其行為的社會危害性，就可以認定其具有違法性認識，而不要行為人正確地知道禁止的法令和其他條章，也不需要表象自己的行為確實是不被允許的。

該說源于德國學(xué)者邁耶的文化規(guī)范論。邁耶認為“違法性就是指那些違反國家所承認的文化規(guī)范的行為。”對責(zé)任判斷而言，行為人對某種法規(guī)范有無認識并不重要，重要的是行為人與前法的規(guī)范復(fù)合體的關(guān)系，義務(wù)違反的認識(可能性)是責(zé)任的前提條件。此基礎(chǔ)上，后來的學(xué)者對其進一步發(fā)展認為社會侵害性的認識是刑事責(zé)任所必需的，行為人只要對行為的社會侵害性有認識而又去實施，即使不知道該行為是被法律所禁止的，也仍可以說是具有違法性認識。[8]

該學(xué)說的缺陷在于：一、不適當(dāng)?shù)臄U大了違法性認識內(nèi)容范圍，混淆了法律規(guī)范與社會倫理道德之間的關(guān)系，抹煞了它們之間的原則區(qū)別，使違法性認識喪失了其原有的規(guī)范評價機能，導(dǎo)致刑事責(zé)任范圍擴大的惡果。二、該說實質(zhì)上是用社會危害性的認定標(biāo)準(zhǔn)來界定違法性認識的純在與否，如此將社會危害性認識間接等同于違法性認識，使得違法性認識的概念名不副實，導(dǎo)致理論上的不當(dāng)。

（2）違反法律上的禁止命令說。該說又稱為法律不允許的認識說或一般的違法性意識說。“違反法律上的禁止命令說”的觀點，認為違法性認識的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是整體的法律規(guī)范，不能將其限于刑事法律規(guī)范，否則容易將混淆刑事違法性認識和違法性認識兩個不同概念。日本刑法學(xué)家大谷實就指出，違法性認識只要能夠使人形成反對動機就夠了，所以行為人只要具有為法律所不許可的意識就夠了，不要求其具有會受到刑法處罰的“可罰的違反刑法意識”。但是，僅有在實施某種違法行為這樣的暖昧意識還不夠，必須具體意識到該行為是法律所不許可的。當(dāng)然，不要求是專門的違法性判斷的意識，只要求具有“違法”或“觸法”程度的一般人的認識就夠了。[9]德國刑法學(xué)家耶塞克、魏根特同樣認為“違法性的意識意味著：行為人知道自己所為與社會共同體的要求是想矛盾的，因而是被法律所禁止的的是在法上不允許的，而且是被禁止的”[10]

（三）違法性認識問題體系地位變遷

違法性認識及其對于犯罪成立的意義，各刑法學(xué)派對此一直都是爭議頗多。在大陸刑法學(xué)發(fā)展過程中，主要經(jīng)歷了古典學(xué)派，新古典學(xué)派和二戰(zhàn)后其他刑法學(xué)派。隨著大陸法系的犯罪論體系的嬗變，違法性認識問題的體系性地位以其價值也隨之發(fā)生著變遷。

1.古典刑法學(xué)派中的違法性認識理論

違法性認識問題的提出是17-18世紀(jì)資產(chǎn)階級啟蒙運動的產(chǎn)物，而最早對判例所采取的傳統(tǒng)觀點提出異議的是費爾巴哈，費爾巴哈是刑事古典學(xué)派的重要代表，他從道義責(zé)任說的立場出發(fā)，強調(diào)故意的成立必須具有違法性意識。[11]行為人是否意識到其行為違法，被認為是非難的依據(jù)存在與否、故意罪責(zé)能否成立的關(guān)鍵。

后期古典學(xué)派的重要代表人物賓丁認為，故意是指“在認識到犯罪的所有構(gòu)成要件，特別是認識到行為具備違法性的情況下，實行其具體犯罪構(gòu)成要件的有行為能力者的意志”其中包括“違法性認識”。[12](P261)

在古典犯罪論體系中，犯罪論體系的三個部，被機械的劃分為犯罪的客觀構(gòu)成要件和犯罪的主觀構(gòu)成要件，客觀的行為方面表明構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性特征，主觀方面表明罪責(zé)。違法性認識因此而屬于故意理論的組成部分。

按照古典刑法學(xué)派的學(xué)說，行為人欠缺違法性意識，則應(yīng)阻卻故意，倘若違法性意識的欠缺是由于過失所致，而刑法上又有處罰該過失行為的規(guī)定，一般則認為應(yīng)論之以過失責(zé)任。

2.新古典學(xué)派中的違法性認識理論

新古典犯罪論體系以M·E·邁耶為代表人物,邁耶認為，故意的成立，以有認識違反義務(wù)或認識違反文化規(guī)范之可能性為依據(jù)，并認為在此所重要的，在于行為者認識違反義務(wù)或能認識違反義務(wù)，而不在于認識該義務(wù)是否為法律上的義務(wù)；判斷責(zé)任最重要的，在于行為者認識自己的行為系違反某種前法律的規(guī)范。認識自己違反義務(wù)而為行為，理應(yīng)受非難；則可能認識自己的行為系違反義務(wù)的，也當(dāng)然應(yīng)受非難。因為不關(guān)心自己的義務(wù)，不能成為免卻責(zé)任的理由。認識違反義務(wù)的可能性，是責(zé)任成立所必要的“最小限度”，也就是最基本的責(zé)任條件。[13]

在新古典的犯罪論體系中，違法性認識問題屬于責(zé)任故意的內(nèi)容，但由于歸被認為據(jù)偶構(gòu)成要件符合性要素的雙重地位，違法性認識問題仍然屬于廣義的故意理論的組成部分。

3.二戰(zhàn)后刑法學(xué)派

二戰(zhàn)后刑法理論中，關(guān)于違法性認識理論的論述最具有影響力的當(dāng)數(shù)目的行為理論。

目的行為論由德國刑法學(xué)家威爾策爾所倡導(dǎo)，在目的犯罪論中，對于構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷，不能忽略行為意向，所以故意屬于構(gòu)成要件范疇。而違法性認識，則成為區(qū)別于故意的獨立的責(zé)任要素。

威爾策爾認為不法認識是責(zé)任的法定根據(jù)，欠缺不法認識并不排除故意，而應(yīng)排除責(zé)任。威爾策爾沒有囿于傳統(tǒng)理論的“法律的認識錯誤”和“事實的認識錯誤”概念，而劃分了“禁止錯誤”和“構(gòu)成要件錯誤”。關(guān)于不法認識的內(nèi)容，既不要求行為人認識到具體的禁止性條款，也不能將“不法”一般化為“反倫理性”，而要求“行為人必須能夠認識到其行為違反了整體性法秩序，且刑法明文禁止該行為?！盵12](P513)

（四）德日刑法中關(guān)于違法性認識的學(xué)說

德日刑法中關(guān)于違法性認識的的爭論由來已久，觀點復(fù)雜眾多。德日刑法學(xué)說中，故意說理論主張違法性認識應(yīng)當(dāng)歸于故意的概念之中，責(zé)任說理論則認為違法性認識應(yīng)當(dāng)從故意中分離出來，成為獨立的責(zé)任要素。特別是二戰(zhàn)以后，隨著故意理論和責(zé)任理論之間的爭論，違法性認識問題也越來越來受人關(guān)注。

1.違法性認識不要說

認為違法性認識對于犯罪故意的成立是不必要的，故意的成立，只要求行為人對犯罪有事實的有足夠的認識，無需其具有違法性認識或者違法性認識的可能性。這樣一來。違法性錯誤就不能阻卻犯罪的故意，不能影響犯罪的成立與否。

不要說的主要理由在于：一、在心理責(zé)任論基礎(chǔ)上，認為故意的成立只需要行為人對犯罪事實有認識，不需要對違法性有認識。[14]二、認為法律是一種他律規(guī)范，受其規(guī)范的人沒有必要知道法律的含義，因而沒有必要知道其違法性。三、假定國民都應(yīng)該知道法律，即以“不知法不免責(zé)”原則來說明，凡是有刑事責(zé)任的人，只要認識了到犯罪事實，通常就具有違法性認識。四處于刑事政策的考慮，認為如果犯罪成立要求違法性認識，行為人可能以其沒有違法性認識為借口來逃避形式制裁，將等同于“國家放棄了自己的生存權(quán)。”[1](P211)批判意見認為：一、不能認為單純認為故意是一種純心理事實，因為故意同時還包含著規(guī)范評價因素；二、法律作為他律規(guī)范是一種沒有根據(jù)的擬制；三、全體國民都應(yīng)知法是一種權(quán)威主義的態(tài)度，它單方面強調(diào)國家的權(quán)威，輕視個人的價值，而且認為在有相當(dāng)理由證明沒有違法性意識的情況下，也要追究行為人的責(zé)任，這實際上是難以實現(xiàn)的。[9](P310)

2.違法性認識必要說

該說認為違法性認識是故意的成立所必要的。由于故意責(zé)任的本質(zhì)在于行為人意識到了自己行為是法律上所不允許的，但是并沒有因此而形成反對動機，決意實施行為的直接的反規(guī)范的意思或人格態(tài)度，所以，為成立故意或故意責(zé)任，就必須具有違法性認識。[9](309)

因此，行為人必須現(xiàn)實地認識到其行為的違法性，才能認定為故意。現(xiàn)實的違法性認識是故意的要件，違法性錯誤阻卻故意的成立。

德國的賓丁、日本的瀧川幸辰、小野清一郎、大塚仁等人都有支持這種觀點。

例如：賓丁認為故意是指“在認識到犯罪的所有構(gòu)成要件，特別是在認識到該具體行為具備違法性的情況下，實行其具體犯罪構(gòu)成要件的有行為能力者的意志”，其中包括“違法性認識”。[12](261)

瀧川幸辰認為，在行為人認識或者能夠認識行為及其違法性時，也就能夠形成針對行為動機的反對動機，合法的行為的期待可能性也就表現(xiàn)出來了。所以，認識（故意）或者認識可能性（過失）也就屬于責(zé)任要素”。[12](261)對于不知道自己的行為是不被允許的、是被禁止的行為不予追究，決不會有害于社會秩序。相反，在缺乏違法性認識的場合，也對行為人加以處罰，對社會來說，就是“變友人為仇敵”。[15]

根據(jù)該學(xué)說，行為人因為過失而欠缺違法性認識時，如果法律有處罰相應(yīng)過失的規(guī)定，就成立過失犯，如果法律沒有處罰相應(yīng)過失的規(guī)定，則不成立犯罪。張明楷教授認為這在刑事政策上來說，是不合理的。[16]

3.自然法法定犯區(qū)別說

自然法法定犯區(qū)別說主要是面對不要說和必要說之間的分歧，從折中主義立場上來說明違法性認識對于犯罪成立的意義，認為對于自然犯（刑事犯），故意的成立不要求具有違法性認識。但是在法定犯（行政犯）中，違法性認識則是故意的要素。日本新派刑法學(xué)家牧野英一是這一觀點的有力支持者。

牧野英一認為，因違反一定得法規(guī)所構(gòu)成犯罪的場合，由于不了解犯規(guī)的存在，作為行為性質(zhì)本省身，若在社會觀念上并不認為是反社會的行為時，則該法規(guī)應(yīng)屬于非刑罰法規(guī)（這正是法定犯的特征）。而無論是否知道該犯規(guī)的存在，只要行為本身是屬于反社會共同觀念的，那么該法規(guī)則屬于刑罰法規(guī)（歸根到底屬于自然犯的特征）。[12](373)

其理論根據(jù)在于；自然犯的行為本身就具有反社會的特性，這為一般社會成員所理解，所以并不要求行為人認識到刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件再來表征其反社會性。而法定犯本身并不具有反社會的性質(zhì)，是國家基礎(chǔ)政策上的需要而將其規(guī)定為犯罪，因此行為人僅僅具有犯罪事實的認識是不夠的，還必須有違法性認識。

但是，有學(xué)者認為，自然犯不以違法性認識為必要，是缺乏徹底性的不妥當(dāng)?shù)闹鲝?。[17]例如在“假想防衛(wèi)的殺人行為”中，行為人可能僅僅具有事實的認識而欠缺違法性認識，但一般認為行為人不具有反社會性。以自然犯反社會性說，則很難解釋自然犯法定犯區(qū)別說的不足在于，自然犯法定犯的區(qū)分是相對的，兩者之間的界限具有不明確性，以此不明確的界限來評判違法性認識對于犯罪成立的意義，是不合理的。

4.違法性認識可能性說

違法性認識可能性說認為，犯罪的成立以違法性認識的可能性為要件。又根據(jù)故意理論和責(zé)任理論的不同分為限制故意說和責(zé)任說兩種。

（1）限制故意說

限制故意說認為，犯罪故意的成立不要求現(xiàn)實的違法性認識，但是違法性認識的可能性是故意的要件。該說在故意的概念中加入了“認識的可能性”概念，而“認識的可能性”屬于一種過失的要素，將故意和過失兩種相互排斥的概念結(jié)合在一起，存在邏輯上的缺陷。

（2）責(zé)任說

責(zé)任說認為，違法性認識以及其可能性是獨立于故意之外的責(zé)任要素。違法性認錯誤與故意的成立與否沒有關(guān)系，違法性錯誤成為了阻卻責(zé)任的理由。德國學(xué)者羅克辛認為，禁止錯誤是不可避免的并且因此是不應(yīng)受譴責(zé)的時候，它至少必須是免責(zé)的。一個不具有從規(guī)范中認識這種可能性的人，在規(guī)范上就是不可交談的，就是五罪責(zé)地進行行為的，因此，也就不允許受到刑事懲罰。[18]任何在行為時不知道、也不可能知道自己的行為是違法的人，不能受到責(zé)任的非難。]也就是說，不可避免的違法性錯誤可以排除罪責(zé)，可以避免的違法性錯誤可以減輕罪責(zé)。

責(zé)任說的主要理論根據(jù)是威爾策爾的目的行為論。威爾策爾劃分了“禁止錯誤”和“構(gòu)成要件錯誤”，將故意歸于不法構(gòu)成要件要素，而將不法認識為責(zé)任要素。認為，構(gòu)成要件錯誤，是對法定構(gòu)成要件之客觀情節(jié)的認識錯誤，可排除實行的故意；禁止的錯誤，是在行為人完全認識到構(gòu)成要件事實的情況下而對行為違法性存在錯誤判斷，如不知法律規(guī)范、誤解法律、錯判違法阻卻事由等。[12](P512)

在目的論犯罪論體系下，德日的責(zé)任說理論提出，違法性認識不影響刑事責(zé)任具體形式—故意責(zé)任或過失責(zé)任，實現(xiàn)了違法性認識問題與犯罪故意和犯罪過失的徹底分離，確立了違法性認識在犯罪論中的獨立地位。在德日刑法“構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性”的三要件犯罪構(gòu)成理論下，該學(xué)說具有其合理性。

三、結(jié)語

古老的“不知法不赦”原則，深刻持久的影響著刑法學(xué)界，在刑法學(xué)歷史上占有重要地位。人們一度認為犯罪的成立不需要違法性認識。二戰(zhàn)以后，隨著人類社會日益進步和各國刑法學(xué)理論研究的發(fā)展，這一古老的原則也開始受到人們的質(zhì)疑。

隨著各種違法性認識理論學(xué)說的發(fā)展，大陸法系各國的立法、司法實踐都已逐漸地擺脫了“不知法不免責(zé)”原則的影響。如：《德國刑法典》第17條規(guī)定：“（法律上的認識錯誤）行為人行為時沒有認識其違法性，如該錯誤認識不可避免，則對其行為不負責(zé)任。如該錯誤認識可以避免，則對其行為依第49條第1款減輕其刑罰?！盵19]不可避免的法律認識錯誤可以免責(zé)，而可以避免的法律認識錯誤只能減責(zé)。

大陸刑法學(xué)上有關(guān)違法性認識理論的各類學(xué)說，對于我國刑事立法和實踐，具有極為重要的借鑒意義。

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Key works：not forgive the ignorance of law;knowledge of illegality;prohibit a wrong

"Uninformed Person Is Not Guilty"or"Not Forgiving the Ignorance of Law"

DENG Fei
（Hunan Police Academy,Changsha,410138,Hunan）

Not forgiving the ignorance of law comes from an ancient Rome proverb,which stresses that incorrect legal understanding is harmful and cannot be the excuse of escaping punishment.The principle of not permitting the ignorance of law in American judicial precedent is regarded as one of the oldest and most valuable principles in criminal procedure.After World War Two,with the increasing social progress and development of theoretical study of criminal law,this principle began to receive people's suspicion.Strictly insisting on non-exception from liability due to ignorance of law has resulted in some unjust trials,and many countries has begun to revise their criminal laws.Unavoidable mistake in legal understanding can be excepted from liability,while avoidable mistake in legal understanding can only enjoy punishment reduction.

D901

A

2095-1140（2011）02-0089-04

2011-02-13

鄧非（1980- ），男，湖南邵陽人，湖南警察學(xué)院計財處法律碩士，主要從事行政法學(xué)研究。

葉劍波）