法制現(xiàn)代化趨向探析

劉永濤

（中共江蘇省委黨校 210004）

當(dāng)代中國農(nóng)村法治

法制現(xiàn)代化趨向探析

劉永濤

（中共江蘇省委黨校 210004）

我國法制現(xiàn)代化的進程須要對法制本土資源給予充分的關(guān)注。從法律史的角度來觀察中國法制現(xiàn)代化的進程是有價值的，而且是必要的。放棄對法制本土資源的研究利用，不利于我國法制現(xiàn)代化的發(fā)展。法學(xué)上的成功，并不止形式上的成功，更是與本土資源結(jié)合上的成功。我們應(yīng)對我國的法制本土資源持正確的態(tài)度，對其進行認真的研究利用，取其精華，去其糟粕，使其結(jié)合我國法制現(xiàn)代化的進程，這是我國法制現(xiàn)代化的正確方向。

法制本土資源；法制現(xiàn)代化；探析

過去，中國法制現(xiàn)代化的研究言必西方，似乎與本國的法制傳統(tǒng)徹底決裂，我國法制現(xiàn)代化的建設(shè)明顯帶有西方的影子。學(xué)者陳金釗在談及我國法理學(xué)的研究時，說到：“我國的法理學(xué)，在很多問題的研究上，甚至可以說在主要問題的研究上，是跟著西方法學(xué)的后面‘爬行’”。[1]我贊同這一觀點，不僅僅在法理學(xué)這一部門法學(xué)的研究中存在這種現(xiàn)象，其他的部門法學(xué)研究中也是如此。在部分學(xué)者看來，中國向來就沒有法治的傳統(tǒng)，對我國傳統(tǒng)文化尤其是傳統(tǒng)法律文化的研究又有何意義呢？法律人對法制本土資源不夠重視從我國法學(xué)研究生招生中也可管窺一斑：歷年來，在法律史或稱法制史方向的研究生招生中每年都不能夠招滿，有的學(xué)校這一方向的研究生招生甚至無人問津。這一現(xiàn)象，一方面反映了現(xiàn)在大學(xué)生考研的功利心理加重，考生大多愿意選擇較為實用的民商法、經(jīng)濟法或者刑法學(xué)等方向，而對學(xué)術(shù)氣味較濃重的法律史方向似乎較為冷淡；另一方面反映了在法制建設(shè)的過程中，我國學(xué)界對我國傳統(tǒng)法制文化的重視程度嚴重不足，從輕來說，是我們法律人對此方面的投入的精力不到位，人們對這方面的關(guān)注太少，還沒有引起學(xué)者足夠的重視。于是，在我國法制現(xiàn)代化過程中，對西方法制模式的移植成為了大的趨勢，事實上也是這樣做的，建

專欄主持人語：從宏觀和微觀上直視農(nóng)村與農(nóng)民問題，撲面而來的是厚重。在農(nóng)村與農(nóng)民這一課題前，眾多的目光在關(guān)注、在審視。沖出重圍需要理論研究，也需要社會實踐。在變動社會秩序中選擇并進而創(chuàng)新制度環(huán)境，相信我們堅守的道路會越來越寬。

關(guān)注當(dāng)代中國，請關(guān)注當(dāng)代中國農(nóng)村！國前后，我國向前蘇聯(lián)學(xué)習(xí)移植其法制模式恰恰說明了這一點。我國法制現(xiàn)代化建設(shè)缺乏對我國法制本土資源的研究利用，忽視了民族的獨特性，這無疑是一種畸形發(fā)展。

中國法制現(xiàn)代化的進程真的像部分學(xué)者指出的那樣，僅僅套用先進的法制模式就能解決問題嗎？中國法制的本土資源對中國法制現(xiàn)代化的建設(shè)沒有多大的意義嗎？我認為這種看法是片面的，其研究方向也存在偏差。“人類社會的文明發(fā)展歷史表明，任何一種文明的進步都離不開前人創(chuàng)造的文明歷史基礎(chǔ)?！盵2]法制是人類文明的一種，我國法制的進步即中國法制現(xiàn)代化同樣離不開我們前人創(chuàng)造的法制文化。從另外一個角度來看，“文化的多元性決定了決定了我們不能固守法律文化的一元價值傾向，或者簡單的以西方法制模式為東方翻版。”[3]歷史法學(xué)派代表人物德國法學(xué)家薩維尼曾經(jīng)說過：就像一個民族的語言、構(gòu)成和舉止一樣，法律也首先是由一個民族的特性，亦即“民族精神”決定的。薩維尼指出：“每個民族都逐漸形成了一些傳統(tǒng)和習(xí)慣，而通過對傳統(tǒng)和習(xí)慣的不斷運用，他們逐漸演變成了法律規(guī)則。只有對傳統(tǒng)和習(xí)慣進行認真的研究，人們才能發(fā)現(xiàn)法律的真正內(nèi)容?！盵4]從以上學(xué)者的觀點來看，從本民族文化角度出發(fā)，尤其是對本民族傳統(tǒng)和習(xí)慣的研究，是我國法制建設(shè)必經(jīng)的路徑。因此，我認為從法律史的角度來觀察中國法制現(xiàn)代化的進程是有價值的，而且是必要的。放棄這一方面的研究利用，我國法制的研究就是不全面的，更不利于我國法制現(xiàn)代化的發(fā)展。法學(xué)上的成功，并不止形式上的成功，更是與本土資源結(jié)合上的成功。我們應(yīng)對我國的法制本土資源持正確的態(tài)度，對其進行認真的研究利用，取其精華，去其糟粕，使其結(jié)合我國法制現(xiàn)代化的進程，我認為這是我國法制現(xiàn)代化的正確方向。

一、法制本土資源及我國法制現(xiàn)代化的界定

（一）法制本土資源內(nèi)涵

從中國法制的本土資源中發(fā)掘有利于中國法制現(xiàn)代化的成分，即從法律史的角度觀察我國法制現(xiàn)代化的進程，反思歷史上法制建設(shè)中存在的利與弊，取其利、摒其弊，促進我國法制現(xiàn)代化的發(fā)展。對于本土資源的認識，著名學(xué)者蘇力指出：本土資源并非只存在歷史中，當(dāng)代人的社會實踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度，是更重要的本土資源。他也說道：“傳統(tǒng)是在中國人的生活中實際影響他們行為的一些觀念，或者從行為主義角度來說，是他們的行為中體現(xiàn)出來的模式?！盵5]從敘述中，可以看出蘇力是對薩維尼所持有觀點的解讀，他們對法制本土資源的理解是一致的，尤其強調(diào)對傳統(tǒng)和習(xí)慣研究的重視。不難理解，當(dāng)縱向觀察一國法制研究的進程時，學(xué)者們往往會得出較為一致的看法，這也從側(cè)面反映了從法律史角度觀察法治進程的必要性。但也有的學(xué)者并不太贊同這一觀點，譬如學(xué)者謝暉就認為：“在中國法制化的進程中，可借鑒的僅是中國傳統(tǒng)文化的一些成分，而不是其主體精神?！盵6]（130）謝暉教授的觀點基本是正確的，他提及的“傳統(tǒng)文化中的一些成分”當(dāng)然是有益于法制現(xiàn)代化的成分。但是主體精神的內(nèi)涵豐富，外延很大，往往包括對傳統(tǒng)和習(xí)慣的反映，完全肯定這一觀點就在一定程度上否定了對傳統(tǒng)和習(xí)慣的關(guān)注，與蘇力所持觀點相比較，他在中國法制現(xiàn)代化的沉思中，對我國法制本土資源研究利用的范圍的關(guān)注就略顯狹窄了。我認為蘇力對中國法制本土資源的定位是比較全面的，客觀存在的史實是不容我們否認的，我們也不能人為的縮小法制本土資源的范圍，因為我們不能否認中國傳統(tǒng)文化主體精神對我國法制現(xiàn)代化存在影響。在一定程度上說，我認為傳統(tǒng)文化對人們法制觀念的影響并未消除，相反，傳統(tǒng)文化仍深深植根于人們的內(nèi)心，影響并指導(dǎo)人們的行為。姑且不論傳統(tǒng)文化的利弊，以及人們遵守傳統(tǒng)文化影響下的制度的結(jié)果如何，也不論它是推動還是阻礙我國法制現(xiàn)代化的進程，單就其客觀存在這一方面來說，我們就應(yīng)將其納入本土資源研究的范圍。

具體來說，本土資源應(yīng)當(dāng)包括中國各個歷史時期內(nèi)各種類型的立法活動及立法成果、司法狀況、宏觀法制狀況，以及中國歷史上對法律制度產(chǎn)生過重要影響的哲學(xué)思想、法律思想、法律學(xué)說、法制觀念等。當(dāng)然，中國歷史上的重要法制人物和事件，典型案例亦是我們探索的內(nèi)容。[2]這樣看來，僅就法制史這一個方面來看，可供我們探索的資源已是相當(dāng)豐富。我們可以從各個歷史階段的立法活動中探尋其立法體制、立法技術(shù)的得失。研究利用歷史上各種具體的法律規(guī)范，例如表明中國法制源頭是刑法的《禹刑》，表明中華法系最后形成的《永徽律》等深具研究的價值，發(fā)掘其有利的法制元素。從中我們可以看到在當(dāng)時的歷史條件下，立法者的立法傾向，分析既得利益者是怎樣通過法制建設(shè)來維護統(tǒng)治階層的利益的。各個歷史時期政權(quán)的司法活動，法律的執(zhí)行情況，人們的守法狀況，也是我們考察的范圍。還有比較重要的是對法律思想的研究，其中儒家法律思想和法家法律思想對我國的法制發(fā)展影響深遠。儒家法律思想以“仁”為核心，倡導(dǎo)“為國以理”的禮治論，以身份來劃分各自遵守的行為規(guī)范；“德主刑輔”論，提倡教化，注重道德的感化作用；輕視法律及其法律的強制作用；反對“不教而誅”；反對濫刑濫罰，認為罰當(dāng)必罪；“為民制產(chǎn)”，輕徭薄賦的法律思想；還有“為政在人”人治論思想。[7]（P40-41）法家法律思想則在中國歷史上第一次多方面地闡述法的基本理論，提出了法的變法論，“以法治國”論，指出法的綱要——賞與刑，法家法律思想順應(yīng)了當(dāng)時歷史發(fā)展的要求。[7]（P88-91）中國各個歷史時期出現(xiàn)了不少法制人物，他們的法律思想是人類智慧的結(jié)晶，他們提出了各種法律制度建構(gòu)設(shè)想：董仲舒“大德而小刑”的法律思想，王夫之“趨時更新”的法律思想，沈家本“會通中外”的法律思想……這些法律思想在當(dāng)時并沒有引起太大的影響，但對于我們今天的法制現(xiàn)代化建設(shè)有重要的指導(dǎo)意義，至少指出了一個方向。對于民間存在的各種非正式的制度，我們應(yīng)認真分析存在的社會背景、歷史成因、發(fā)展動向，分析其對于我國法制現(xiàn)代化的影響，研究其對于法制現(xiàn)代化的影響，使其與我國法制現(xiàn)代化建設(shè)相結(jié)合。以上的例子說明我們具有豐富的本土資源，所應(yīng)準(zhǔn)備的是認真發(fā)掘法制本土資源中的有益因素，融合進我國法制現(xiàn)代化的建設(shè)中。

（二）中國法制現(xiàn)代化的概念界定

對于中國法制現(xiàn)代化的理解，學(xué)者謝暉認為法制的全部內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是如下游及相關(guān)諸要素的合體，即1.法律規(guī)則;2.法律觀念;3.法律運作;4.法律組織;（主體），法制現(xiàn)代化則必須是這四個要素的有機結(jié)合和相關(guān)共進。其中法律規(guī)則現(xiàn)代化是前提條件，法律觀念現(xiàn)代化是內(nèi)在動力，法律運作現(xiàn)代化是動態(tài)實踐，法律組織現(xiàn)代化是權(quán)力后盾。[6](P75-80)根據(jù)這一概念，我們得知法制現(xiàn)代化的是一個全方面的一個過程，不僅僅是法律學(xué)者的學(xué)術(shù)努力，還需要人們現(xiàn)代法制觀念的培養(yǎng)，是以現(xiàn)代化法律規(guī)則運行法律的實踐活動，同時要求法律組織應(yīng)受法律規(guī)則的限定，樹立“法無授權(quán)即禁止”的基本法制觀念。法制現(xiàn)代化進程，以上四個方面是努力的主要方面。當(dāng)然，法制現(xiàn)代化并非以上概念能夠概括全面，我國的法制現(xiàn)代化更重要的是我們在發(fā)掘法制本土資源基礎(chǔ)上向先進法制學(xué)習(xí)的過程。作為法學(xué)學(xué)子，面對先進國家的法制現(xiàn)代化，我們既不能盲目崇外，也不能“未戰(zhàn)先怯三分”，在法制建設(shè)面前止步，我們應(yīng)認清世界法制現(xiàn)代化的形式，朝這一方向努力。

二、發(fā)掘法制本土資源的原因

從法律史的角度觀察法制現(xiàn)代化，發(fā)掘法制本土資源，使其結(jié)合我國法制現(xiàn)代建設(shè)有以下原因：

(一)各國學(xué)術(shù)發(fā)展史都告訴我們一個事實：學(xué)術(shù)同宇宙間的萬事萬物一樣，都不能一成不變，而是要隨時變動的。變動的原因多種多樣，但最重要的不外兩項，一是新材料的發(fā)現(xiàn)，一是新觀點新方法的萌生。[8]同樣，從法律史的角度考察我國法制現(xiàn)代化的趨向，一方面我們要發(fā)掘法制本土資源，這是發(fā)現(xiàn)材料的過程；另一方面這也是一種方法，至少是一種新的研究趨向。

(二)法制本土資源和法律文化傳統(tǒng)對我國法制現(xiàn)代化深有影響，在一定程度上能促進或阻礙我國法制現(xiàn)代化的進程。舉例來說，習(xí)慣是潛移默化的，他會使人們自覺地趨利避害。但這中利害的權(quán)衡在一定程度上，是不以現(xiàn)代法制為衡量標(biāo)準(zhǔn)的，有可能規(guī)避了當(dāng)下的法律規(guī)則，而以民間習(xí)慣制度來解決。雖然他們可能知道，現(xiàn)代法制也能保護他們的利益，但相比之下，現(xiàn)代法制不能使他們得到更多的利益保護。在“兩害相權(quán)取其輕，兩利相權(quán)取其重”的人生信條下，人們就會選擇方便他們的習(xí)慣制度，而非現(xiàn)代法制規(guī)則。這就要求我們比較法律文化傳統(tǒng)與現(xiàn)代法制之間的差別，觀察這類傳統(tǒng)對今天法制建設(shè)的影響，研究怎樣使法律文化傳統(tǒng)與現(xiàn)代法制相結(jié)合，更好的維護人們的利益。

(三)中國法制本土資源和文化傳統(tǒng)中與時代不符的成分需要我們研究并避免其不利影響。我國歷史上曾多次出現(xiàn)嚴刑峻法的時期，例如秦始皇統(tǒng)治時期、明朝朱元璋統(tǒng)治時期等，我們要分析它為什么會出現(xiàn)這種法制文化，出現(xiàn)這一法制模式的歷史環(huán)境、政治背景是什么，人們當(dāng)時處于怎樣的境地，以及人們對這種法制的反應(yīng)怎樣等。歷史總是在重演，人們的記性又總是很差，或許為了一時的利益又會出現(xiàn)與現(xiàn)代法制和人們的生活不相適應(yīng)的法律制度?；谶@一點考慮，我們應(yīng)研究怎樣避免這種法制的出現(xiàn)。

(四)中華文明是一個完全早熟的文明，內(nèi)部缺少變革動力，卻具有強大的同化力和包容性。外來文化為什么很快的被同化了呢？它是否真正的和我國本土資源相融合。在我國法制現(xiàn)代化的過程中，怎樣對待這一現(xiàn)象？正因為以上問題的提出，需要我們從法律史的角度縱向觀察分析中國法制發(fā)展的進程，研究法制現(xiàn)代化的歷史動向，從而“察古今之得失”，推動我國法制現(xiàn)代化進程，為世界法制作出應(yīng)有的貢獻。

三、我國法制現(xiàn)代化趨向探析

從法律史的角度觀察分析中國法制現(xiàn)代化，我們還應(yīng)了解法的本土化這一概念。所謂法的本土化是指任何國家的法律要發(fā)揮其內(nèi)在的價值、功能和社會作用，必須與其本國（本地區(qū)、本民族）的政治、經(jīng)濟、文化歷史傳統(tǒng)以及風(fēng)俗習(xí)慣等密切結(jié)合，成為該國文化的一個組成部分，為人們所接受并自覺遵守。[9]在借鑒學(xué)習(xí)先進法制時和發(fā)掘法制本土資源時，認真研究本國的政治、經(jīng)濟、文化歷史傳統(tǒng)以及風(fēng)俗習(xí)慣等，才能被人們接納。我們可以舉一個通俗的例子來理解：如果把適量的法國葡萄酒、美國的可口可樂、中國的茅臺倒入一個杯子中，再放一片檸檬，一杯雞尾酒就調(diào)和成功了。這就是一種有特色的文化。雞尾酒的調(diào)和過程能否給我們一個啟示：各國法的本土化的過程就類似于此呢？不同的是法的本土化過程，不是簡單的“調(diào)和”，這一過程是法制觀念博弈較量，不同時期的法制文化、不同地域的法制文化互相較量、互相適應(yīng)、互相融合的過程，當(dāng)兩者之間融匯貫通時，新的法制文化才得以形成。簡單的說，對于各種法制文化，它們要和法制本土資源相結(jié)合，從我國的國情出發(fā)，為我國國民所接受，才能促進我國法制現(xiàn)代化的長遠健康發(fā)展。

一個相應(yīng)的社會法律文化對中國法制現(xiàn)代化過程中的各環(huán)節(jié)具有重要的作用。這種作用包括正反兩個方面，法制本土資源中適應(yīng)法制現(xiàn)代化發(fā)展的方面，會促進我國法制現(xiàn)代化的進程，從法律史的角度觀察，這是我們應(yīng)發(fā)掘并發(fā)揚的一面。反之，我們應(yīng)分析其為什么與我國法制現(xiàn)代化的進程不相適應(yīng)，我們應(yīng)摒棄不好的方面，避免其影響法制現(xiàn)代化的進程。

中國法制現(xiàn)代化的進程不只是針對某一部門法的制定修改上，而應(yīng)從中國宏觀法治方面入手。我們應(yīng)當(dāng)注意在研究中國現(xiàn)實的基礎(chǔ)上，總結(jié)前人經(jīng)驗，認真嚴格的貢獻出中國的法學(xué)知識?？傊?，我們要在總結(jié)反思中前進，既利用豐富的法制本土資源，又要吸收世界優(yōu)秀的法制文化，這是歷史的推動，也是我國法制現(xiàn)代化的正確方向。

［1］陳金釗：法理人生的鄉(xiāng)愿——夢想精神家園的囈語[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2008，（6）.

［2］李玉福.中國法制史[M].濟南：山東大學(xué)出版社，2003.

［3］法治建設(shè)研究課題組.法治建設(shè)論綱 [J].湘潭大學(xué)學(xué)報，1997，（5）：103.

［4］E·博登海默、法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來譯北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.92.

［5］蘇力.法制及其本土資源[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1996.14.

［6］謝暉.價值重建與規(guī)范選擇——中國法制現(xiàn)代化沉思[M].濟南：山東人民出版社，1998.

［7］楊鶴皋.中國法律思想史[M].北京：北京大學(xué)出版社，2004.

［8］季羨林.季羨林談讀書治學(xué)[M].北京：當(dāng)代中國出版社，2006.114.

［9］何勤華.法的移植與法的本土化[M].北京：法律出版社，2001.300.

Key works：native legal resources;modernization of law;analysis

An Analysis on the Direction of Modernization of Law

LIU Yong-tao
（Jiangsu Provincial Party School of CPC,Nanjing,210004,JIangsu）

The modernization of law in our country should pay enough attention to the native legal resources.It's of value and necessity to observe the process of the modernization of law in China from the angle of legal history.Giving up the study and employment of native legal resources is not helpful for the development of the modernization of law.Success in combination with native legal resources is more important than that in forms for jurisprudence.We should have a proper attitude toward our country's native legal resources,study and apply them carefully,and accept the good and reject the bad,so as to make them integrate with the process of the modernization of law.This is the right direction of our country's modernization of law.

D902

A

2095-1140（2011）02-0016-03

2011-02-21

劉永濤（1984-），男，山東聊城人，中共江蘇省委黨校2009級碩士研究生，主要從事憲法與行政法研究。

葉劍波）