刑事一體化視野中的無被害人犯罪

劉 軍

(山東大學威海分校，山東威海264209)

刑事一體化視野中的無被害人犯罪

劉 軍

(山東大學威海分校，山東威海264209)

無被害人犯罪是犯罪學上的一個特殊類型，對之進行研究的目的就是探究是否能夠?qū)χM行非犯罪化，因此在刑法學上屬于“待非犯罪化”的犯罪。無被害人犯罪并非沒有被害人，而是當事人不認為自己是被害人，因此，無被害人犯罪能否被犯罪化在于該種行為是否對法益造成侵害或者威脅。

無被害人犯罪;非犯罪化;法益侵害說

英國由沃爾芬登報告首開無被害人犯罪研究的先河，而無被害人犯罪概念的提出也已逾半個世紀，并由此引發(fā)了非犯罪化等世界性的刑法改革運動。然而，由犯罪學、刑事政策學再到刑法學，對無被害人犯罪的認識以及非犯罪化的解釋不甚相同，如何在刑事一體化的視野中重新審視無被害人犯罪對于我國而言仍然具有重要的現(xiàn)實意義。

一、無被害人犯罪概說

“無被害人犯罪”(Victimless Crime;CrimeWithout Victim)的概念是美國學者埃德溫·舒爾(Edwin Schur)于1965年首次提出的，他在談及墮胎、同性戀以及藥物濫用這三種越軌行為時認為，無被害人犯罪“涉及這樣一些物品或服務，它們被自愿和私下交易，但卻為官方強烈要求禁止”［1］。赫伯特·帕克(Herbert Packer)則認為，無被害人犯罪就是“不會有人因為感受到被傷害而訴諸公權(quán)”的那一類行為［2］。據(jù)此，我們可以看出，所謂的無被害人犯罪其實就是成年人之間基于意志自由所進行的不為社會倫理、宗教、道德所認可的反社會行為。在這種犯罪形態(tài)中，由于所謂的加害人并沒有罪惡感，而且被害人也并不認為自己的權(quán)益受到了侵害，反而認為從中得到了某種需要的滿足，因而無論是加害人還是被害人都不認為自己的行為是犯罪。在舒爾提出無被害人犯罪的概念之后，其外延不斷擴大，至今也未達成普遍共識。但一般認為無被害人犯罪包括以下幾類:一是反倫理、反社會的性行為，如賣淫、獸奸、同性戀、通奸、近親相奸;二是投機行為，如賭博、高利貸;三是自我戕害的行為，如吸毒、藥物濫用、安樂死、自殺、墮胎、酗酒;四是褻瀆神靈的行為;五是其他反社會行為，如散發(fā)色情淫穢物品、流浪等。

雖然無被害人犯罪的概念由舒爾首先提出，但是對于此類行為的研究以及非犯罪化卻發(fā)軔于英國，早在1954年8月，英國內(nèi)政部組建了“同性戀和賣淫問題委員會”，任命約翰·沃爾芬登爵士(John Wolfenden)為主席，歷時三年該委員會于1957年8月發(fā)布了多達150頁的《同性戀罪行和賣淫委員會報告》，簡稱《沃爾芬登報告》(The Wolfenden Report)，其中最重要的結(jié)論便是“法律不干涉公民的私人生活，也不試圖強制推行一種特定的行為模式”，因此，受關注的不是賣淫本身，而是賣淫行為是否影響到了公序良俗，是否冒犯、傷害或者非法利用了其他人，除此之外的干涉已經(jīng)超出了法律的功能;同樣道理，“私下進行的成人間同意的同性戀行為不再是犯罪”［3］。隨后，英國發(fā)布了一系列的法律，對自殺、墮胎、成人間私下的同性戀包括雞奸行為合法化［4］。這場非犯罪化運動在歐美等西方國家持續(xù)發(fā)酵，歐洲委員會甚至于1980年發(fā)布了對于各國刑事立法具有指導意義的《非犯罪化報告》，各國陸續(xù)開始對無被害人犯罪進行非犯罪化，尤其是荷蘭，不僅積極推動賣淫、同性戀、吸毒等行為的非犯罪化，而且成為世界上第一個使安樂死合法化的國家。美國的刑事政策從上個世紀60年代也有了較大的變化，不少州通過立法對無被害人犯罪進行了非犯罪化［5］。雖然世界各國進行非犯罪化的范圍和途徑并不相同，但是有一個總的趨勢就是“幾乎總是表現(xiàn)在有關道德風化的各種犯罪之中”［6］，即無被害人犯罪或自愿被害人犯罪(Crimes with Willing Victim)。它們有一個共同的特點，“在這些行為中，傳統(tǒng)意義上的犯罪人和被害人的關系是不存在的，實行行為的任何一方都是自愿的，都不把自己看成是被害人。因此，在現(xiàn)代社會對這樣的行為實行非犯罪化是必要的”［7］。由此可見，由于對無被害人犯罪的研究和關注而引發(fā)的非犯罪化運動構(gòu)成了當代“世界性刑法改革運動”的先聲，走進了刑法的中心領域并引起了顯著的變化。

從無被害人犯罪概念的提出以及演變歷史來看，其中的被害人僅指自然人(最狹義的被害人概念)，只有在這個層面上才存在所謂的無被害人犯罪。但是被害人的概念在學科(主要是被害人學)的發(fā)展過程中出現(xiàn)了擴大化的傾向，不但有狹義的被害人概念(包括自然人和法人)，還有廣義的被害人概念(包括自然人、法人、社會和國家)和最廣義的被害人概念(甚至包括抽象的法律秩序和善良風俗)［8］。紛繁復雜的被害人概念導致無被害人犯罪概念的混亂，因為如果依照廣義或者最廣義的被害人概念，事實上并不存在所謂的無被害人的犯罪。如德國著名犯罪學家施耐德曾經(jīng)提出了一個“無被害人即無犯罪”的命題［9］。我國也有學者堅持這一觀點，認為:“任何犯罪都是危害社會的行為，從危害國家、社會組織和個人的角度看就應稱為被害，無危害則無犯罪，同理，無被害則無犯罪;從犯罪客體看，國家、社會組織和個人是犯罪客體的承受者，無國家、社會組織和個人的被害則無犯罪客體。”［10］雖然理論上可以如此探討，作為概念的被害人一詞能夠指涉以上范疇，如國家、社會甚至是倫理秩序，但是，被害人從其本意或者生活意義上來講意指遭受犯罪行為侵害的自然人，即最狹義的被害人的概念。社會、國家和社會組織畢竟不同于自然人，而國家除非在國際法領域，甚至無法成為法律關系的主體，(最)廣義的被害人概念有將二者予以混淆的嫌疑。而且這種說法也混淆了保護客體與行為客體的概念。任何犯罪都存在保護客體——法益，但是并非所有的犯罪都存在被害人——行為客體，被害人是犯罪行為侵害的客體對象。筆者贊成最狹義的被害人概念，亦即僅指法益受到犯罪行為侵害的自然人，由此就可能存在所謂的“無被害人犯罪”的情形，并需要對無被害人犯罪的非犯罪化做進一步的梳理。這不僅是一種事實，更是一種價值:因為唯有主體性的人才具有自我選擇、自我決定的理性能力，同時也唯有自然人才存在人性之孱弱以及人格之尊貴，從而也才有探討無被害人犯罪、劃定私人道德領地的余地和必要。

二、無被害人犯罪與非犯罪化

無被害人犯罪的提出與西方國家非犯罪化思潮一脈相承、相伴而生，而且成為首批被非犯罪化的一類犯罪。何謂非犯罪化(decriminalization)，簡單地說就是將本來規(guī)定為犯罪的行為從刑事法律中除去，不再處以刑罰。依據(jù)是否附帶替代性治療方案又分為兩種:附帶替代性治療方案的非犯罪化，其目的是適用更加有效的規(guī)范行為的方式，如關于公共場合酗酒的非犯罪化就屬此類;另外一些沒有附加替代治療措施的非犯罪化，卻常常被包括在一些行政規(guī)范中，如對于賭博、淫穢行為等的非犯罪化即屬此類［11］。實踐中，德國、意大利、瑞士、日本等國家將輕罪轉(zhuǎn)移到《秩序法》中的做法，成功地將輕罪從刑法典中分離出來，進行了非犯罪化［12］。當然，這只是立法上的非犯罪化，如果對非犯罪化作廣義的理解，還應當包括司法上的非犯罪化(即在司法審判中通過變更判例、變更刑罰法規(guī)的解釋和適用，將從來被處罰的行為今后不再適用刑罰)和事實上的非犯罪化(即刑罰法規(guī)雖然存在，但因執(zhí)法機關不適用該刑罰法規(guī)，事實上幾乎不作為犯罪處理的情形)［13］。不管哪種形式的非犯罪化，最終目的是要解決犯罪圈和刑罰的界限問題，避免刑罰的弊害，只有在萬不得已的情況下方可啟動刑罰。正如有學者所指出的:“為了避免不必要地將某些行為列為犯罪，同時為了在一般人思想上維護刑罰的嚴肅性，必須將刑法所必須歸罪的行為范圍限制在維護公共安全秩序所必需的最低范圍之內(nèi)?！保?4］亦即，非犯罪化的根本意義和主旨在于，避免刑法過度干預私人生活，避免社會因為不必要的刑罰為自己樹立敵人，避免當事人因為犯罪污名而影響人生軌跡。

就無被害人犯罪而言，非犯罪化的理由包括兩類:一類是演繹論證，即刑法是自洽的并且界限清晰，凡是不能歸入其中的不能被犯罪化。不道德并不是犯罪化的充分理由，刑法最基本的功能是保護個體自由和財產(chǎn)，對無被害人犯罪行為進行立法其實是為道德本身立法，因此，法律必須剝離這些道德衍生物(moralistic excrescences)，為私人道德保留空間［15］。另一類是功利主義的考量，總結(jié)各方觀點包括［16］:一是無被害人犯罪采取嚴厲的刑罰處置，社會收益將遠遠低于受影響的個人所支付的成本。二是立法禁止該種行為是一種明顯的歧視。三是無被害人犯罪由于沒有控訴人，很難抓獲犯罪人，執(zhí)法效果大打折扣，而且導致抓捕工作出現(xiàn)隨意和武斷的現(xiàn)象，警察不得不依靠一些非法手段，如警察圈套或者電子監(jiān)控等方法，抓捕犯罪人。四是(由于沒有當事人的監(jiān)督)對此類犯罪的執(zhí)法常常導致警察獲得更多的機會貪污受賄。五是無被害人犯罪，尤其是在公共場合的酗酒行為，具有如此之高的追訴率，導致警察以及司法機關不堪重負，如果能夠?qū)⑦@些被無端耗費掉的司法資源用于打擊更加嚴重的犯罪行為將取得很好的效果。六是對某些無被害人犯罪，法律的禁止只會使這些物品或者服務的價格飆升，使有組織犯罪從中漁利，而那些希望得到這些物品或者服務的人則可能被迫從事其他犯罪行為以獲取資金。七是立法禁止無被害人犯罪行為，從預防犯罪的立場來看效率低下，因為無被害人犯罪往往是兩廂情愿、私下隱蔽或者缺乏道德可譴責性的行為，缺乏主流社會道德的支持，即使立法禁止也不會同時也不可能產(chǎn)生良好的預防犯罪的效果。

以上談到了無被害人犯罪的反倫理道德(在肇始之初主要是反基督教道德)特征，除此之外，有學者認為無被害人犯罪還具有如下幾個特點:一是犯罪具有很高的普遍性。無被害人犯罪比其他犯罪發(fā)生的頻率高，并且普遍存在于社會各個階層。二是犯罪難以發(fā)現(xiàn)，犯罪黑數(shù)極高。無論是當事人還是社會公眾都極少告發(fā)。三是執(zhí)法成本高。發(fā)現(xiàn)和懲罰無被害人犯罪，對社會而言是一項代價高昂的活動。四是犯罪往往具有持續(xù)性和誘發(fā)性［17］。從目前無被害人犯罪的外延所涵蓋的情形來看，對無被害人犯罪特點的歸納還是中肯的，筆者同意這種觀點。也正是基于無被害人犯罪的特點，從功利主義的立場來說，無被害人犯罪是需要非犯罪化的犯罪形態(tài)。然而，是否需要對無被害人犯罪進行非犯罪化，不但要進行功利主義的考量，還應當抓住無被害人犯罪的本質(zhì)，才能對這一問題有全面的把握。

三、無被害人犯罪的本質(zhì)

以上關于無被害人犯罪的非犯罪化，主要立基于犯罪學的研究成果經(jīng)由提出刑事立法政策而得以論證，當今世界性的刑法改革運動之所以有如此巨大的變化，“是由于犯罪學方面的研究以及與此相聯(lián)系的各種研究取得了進展”［18］，但是刑法學畢竟是具有內(nèi)在邏輯體系的一門學科，行為只有符合犯罪的本質(zhì)才能動用刑罰，因此有必要探討無被害人犯罪的本質(zhì)，以使無被害人犯罪的非犯罪化論證更加充足。

對于無被害人犯罪本質(zhì)的界定，包括無法益侵害說、自愿行為說、倫理保護說和被害人不明顯說等［19］。自愿行為說，如舒爾的觀點，其實質(zhì)是從法的立場如何看待個體對自身權(quán)益的處分權(quán)限問題，如果允許個體自由處分自身的權(quán)益，則被認為法律允許個體放棄法律對個體法益的保護，但無論哪一國的法律都會出于對國家法益以及社會法益的保護而對個體的自由進行限制。自愿行為說只是看到了無被害人犯罪的外表而沒有抓住被害人犯罪的本質(zhì);倫理保護說抓住了無被害人犯罪的外部表現(xiàn)，即其違反倫理或者宗教道義的特性，但其實，違反倫理道德是犯罪的一個帶有普遍性的知識底蘊，問題在于僅僅違反倫理道德并不能獨自成為該行為構(gòu)成犯罪的緣由，而倫理保護說有全面否定刑法根源于社會倫理這一現(xiàn)實的嫌疑。被害人不明顯說，則是混淆了刑事犯與行政犯的本質(zhì)特征，有些犯罪雖然沒有被害人或者被害人不明顯，但是如果存在需要法律保護的公共法益，仍然可能規(guī)定為犯罪。以上這幾種學說都是將無被害人犯罪的特征當做了本質(zhì)，無被害人犯罪的本質(zhì)在于從法的立場來看沒有需要保護的法益或者法益保護不明確，如日本學者大谷實就認為:“所謂無被害人犯罪是指專為保護宗教或道德，而同個人的生活利益無關的犯罪……概括地說，所謂無被害人犯罪，是不對法益產(chǎn)生侵害或危險的犯罪，或者說就是保護法益不明確的犯罪?！保?0］由此，如果存在需要動用刑法予以保護的明確的、外顯的、足夠重要的公共法益(當然這會因為社會的發(fā)展而出現(xiàn)變化，這需要進行主體間的論證以符合社會倫理之概念)，即使某一行為尚未侵害到個體法益，或者是經(jīng)由個體所同意的侵害行為，仍然不能因為屬于所謂的無被害人犯罪而予以非犯罪化。

犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害或者威脅，這是當前刑法理論的通說。由于無被害人犯罪從被害人的立場來看并未侵害其生活利益，或者是同意或放棄了法的保護，因此，無被害人犯罪是否能夠進行非犯罪化關鍵在于是否侵害了公共法益，申言之，全看該種行為是否涉及需要保護但卻受到侵害的明確的法益，以及侵害到了何種法益，是否值得和需要動用刑罰，如果回答是肯定的，即使不存在法益受到侵害的被害人，該種侵害行為從法的立場上來看也是不被允許的。戰(zhàn)時自傷罪就是典型的例子，自我傷害身體的行為從個體的角度來說不存在受到侵害的法益問題，但是卻侵害了部隊的作戰(zhàn)利益這一公共法益，因此同樣會構(gòu)成犯罪。當然，除此之外還有法益保護的相當性問題，即法益侵害與刑罰的匹配問題，除非迫不得已沒有必要動用刑罰?！安辉侔研谭ㄒ暈橹涞墓ぞ吆腿粘Ｊ褂玫慕y(tǒng)治工具，而是把它看做只是為了維護法律秩序不得已的情況下才采取的最后手段，這一點現(xiàn)在已成為所有國家修改刑法的一個大目標?！保?1］因此，法益的必要保護性和保護相當性是無被害人犯罪能否非犯罪化的刑法界限。

對此可能存在的批評就是，即使按照無法益侵害說，所謂的無被害人犯罪無非就是涉入其中的當事人的法益并沒有受到侵害，或者雖然法益受到侵害但卻是被害人自愿或放棄了法律對法益的保護，既然如此，法益主體對法益的自由處置是否就足以解釋無被害人犯罪的非犯罪化了呢?在此需要重申，不存在所謂的法益主體的問題，或者說法益侵害說對犯罪本質(zhì)的揭示并非從法益的主體著眼，公共法益不是國家的法益或者社會的法益，國家與社會并非享受法益的主體［22］，同時個體法益也并非專屬于某個具體個體的生活利益，這是兩個需要同時受到批判的錯誤認識。一行為之所以成為犯罪，不僅僅因為侵害到了某個具體個體的生活利益，更重要的是因為這種具體的生活利益是每個個體的生活所必需的。法益的生成雖然需要經(jīng)過個體的訴求、社會的承認和作為國家意志的法的確認三個不斷遞進的階段才能成長為法益，法益概念也必須經(jīng)由這三個層面的理解才是全面的［23］，但是法益既不是一個相對化的概念，也不是一個純主觀的概念，卻是一個統(tǒng)一的、客觀化概念。法益一旦生成，就脫離了具體的個體而存在，某種法益是否具有要保護性，在于社會中其他個體是否存在涉入其中的上升為法益的生活利益。如果回答是肯定的，那么當事人便不能憑借所謂的自由處置的權(quán)利對該行為進行合法化辯護。例如，可以允許對賣淫行為非犯罪化，但是組織賣淫、強迫賣淫等行為卻侵害了個體自由等法益因而屬于犯罪行為，而且即使賣淫行為被非犯罪化，卻仍然可能屬于違反秩序法的行為。再如，自愿吸毒行為可以非犯罪化，除了不存在明確的保護法益之外，其非犯罪化的另一重要原因在于吸毒的成癮性，因此可以采取一些保安處分如強制戒毒等措施強制介入治療。總而言之，無被害人犯罪之所以需要進行非犯罪化，根本原因在于該種行為尚未侵害到法益，或者尚未達到動用刑罰的程度;但是，非犯罪化并不等于是放任自流，已經(jīng)非犯罪化的行為也并非是絕對的自由，替代性的制裁措施或者治療方案在所難免。

四、我國無被害人犯罪的現(xiàn)狀

上文以法益保護的立場對無被害人犯罪進行解析，可以看出無被害人犯罪是否需要非犯罪化全看該種行為是否存在對被害人的外部強制，以及是否侵害到了公共法益。與法益保護說相對應的規(guī)范違反說因為主張刑法具有保護社會倫理的作用，因此并不主張對無被害人犯罪進行非犯罪化。①同時這也是規(guī)范違反說逐漸衰落，并不斷吸收法益侵害說的合理部分，向法益侵害說靠攏的緣由之一。但其實，非犯罪化在西方國家有其自身獨特的語境，因而不可牽強地進行比較。即使在西方，從目前的資料來看多數(shù)人也認為所謂的“無被害人的犯罪”以及“自己是被害人的犯罪”大多是侵害社會法益的犯罪，因此從法益保護的立場來看，還不能一味地實行非犯罪化。而事實上各國刑法也不同程度地規(guī)定了一些“無被害人的犯罪”和“自己是被害人的犯罪”［24］?？梢姡词乖谖鞣絿遥灰乔趾α松鐣ㄒ娴男袨?，即使屬于所謂的無被害人犯罪，仍然不能非犯罪化。

在我國，所謂的無被害人犯罪則更具特殊性。由于我國對犯罪的概念界定趨于緊縮，即不包括只受治安管理處罰法規(guī)制的行為(這些行為在西方一般為違警罪或者輕罪)，而且《刑法》第十三條還對犯罪概念做了總則性的除罪化規(guī)定，即“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。因此，我國刑法無論從犯罪的形態(tài)上，還是從犯罪的程度(或者是可罰的違法性)上都對是否構(gòu)成犯罪做了限定，是一種緊縮型的刑法。從上述所謂無被害人犯罪的類型來看，除非出現(xiàn)外部強制或者侵犯了公共法益的行為，一般都并未規(guī)定為犯罪。如反倫理的性行為、賣淫、投機行為、自我戕害的行為、褻瀆神靈的行為以及流浪、乞討等行為，都沒有規(guī)定為犯罪。而即使是有一些行為已經(jīng)犯罪化，也可能在司法過程中因為情節(jié)顯著輕微危害不大而被排除于刑事追訴之外。因而，在西方盛行的所謂無被害人犯罪的非犯罪化在我國并未顯得十分急迫。在我國不能輕言對所謂的無被害人犯罪進行非犯罪化，主要原因是我國并未對絕大部分所謂的無被害人犯罪進行犯罪化。

有學者認為:“危害國家公共安全罪與某些破壞社會公共秩序罪，沒有具體的公民或單位的具體權(quán)利受到傷害，因而，立足于刑法學視野，也可以認為，在這些犯罪中，沒有被害人?！保?5］但是，無被害人犯罪并非沒有被害人，而是被害人不認為自己是被害人，該學者所列的這些犯罪行為不但侵害了社會法益和國家法益，而且也有可能存在實際的、具體的被害人，亦即侵害了具體被害人的個體法益，如食品衛(wèi)生安全類的犯罪甚至有可能危及自然人的生命和健康權(quán)，所以這類犯罪并不能進行非犯罪化。在我國，如果存在一些待非犯罪化的無被害人犯罪，則主要會在《刑法》第六章妨害社會管理秩序罪中，涉及淫穢、色情、毒品、賭博等的部分，如引誘未成年人聚眾淫亂罪、聚眾淫亂罪、賭博罪、開設賭場罪;走私、販賣、運輸、制造毒品罪;組織賣淫罪、強迫賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪，引誘、容留、介紹賣淫罪等;傳播淫穢物品罪、傳播淫穢物品牟利罪等。從法益保護的立場，筆者認為，這些犯罪中有的存在外部的強制，如存在強迫行為的組織賣淫罪、強迫賣淫罪等，有的被害人為未成年人(這其實也是一種外部強制，因為未成年人并未達到智識成熟)，這些犯罪并非本文所指的無被害人犯罪，也就不存在通過對無被害人犯罪的解釋而推進非犯罪化的問題。另外一些犯罪則是侵害到了社會法益，如傳播淫穢物品牟利罪、毒品類犯罪等，這些犯罪都不存在非犯罪化的問題。當然，這并非是說我國不存在需要進行非犯罪化的無被害人犯罪，下面舉例分析。

對于較為典型的無被害人犯罪，如聚眾淫亂罪、賭博罪以及傳播淫穢物品罪等，除非這種行為已經(jīng)外顯到侵害社會法益的程度，凡是智識健全的成年人間的自愿行為，亦即不存在外部強制，就仍然有進行非犯罪化探討的余地。關鍵在于，這些主要是違反倫理道德的行為是否侵害到了公共法益以及是否需要動用刑法對該行為予以規(guī)制?如果回答是否定的，即僅僅是違反了倫理道德，則就屬于需要非犯罪化的無被害人犯罪。聚眾淫亂罪和賭博罪，包括傳播淫穢物品罪，都存在“聚眾”的問題，亦即一般都是三人以上，而且這一類的犯罪也容易引發(fā)其他犯罪，并為國民情感所深惡痛絕，因此對個體的自由進行限制也就在情理之中了。雖然如此，但筆者仍然認為這類行為并非理所當然地侵害到了公共法益。只要是這類行為仍然保持極大程度的內(nèi)部屬性，而且這類行為也并非達到了必須動用刑罰的程度，就是可以非犯罪化的。①當然，對于這一類行為可以給予行政處罰，因為篇幅所限不再贅述。

綜上，對于無被害人犯罪的概念在犯罪學和刑事政策學的語境下探討并無不當。但是，無被害人犯罪的概念主要是針對僅僅侵犯社會倫理(在肇始之初則主要是違背基督教道德)的行為而提出的概念，如果轉(zhuǎn)換到刑法的語境，是否能夠被犯罪化在于該種行為是否侵害到了法益。犯罪與被害是相對的范疇，有犯罪必然就會有法益侵害。犯罪與被害人卻并非一對相對應的范疇，有犯罪未必就有被害人(自然人)，②行政犯可能不存在作為行為客體的被害人(自然人)，但也必須是對保護客體(法益)構(gòu)成了侵害或者威脅才能構(gòu)成犯罪。如果因為不存在被害的自然人就將該種類型的犯罪稱為無被害人犯罪，不但容易混淆保護客體與行為客體這一對范疇，混淆刑事犯與行政犯的概念，而且也與無被害人犯罪的本意相左。因此在本文將被害人限定為自然人的前提下，如果是在刑法的語境下，筆者認為不適宜再有所謂“無被害人犯罪”的稱謂，而只能將之稱為“無法益侵害的犯罪”，并將之予以非犯罪化，畢竟，是否存在法益侵害或者危險才是動用刑罰的前置性條件。

［1］Edwin Schur．Crimes without Victims［M］．Prentice －Hall，Inc．，1966，p．v．

［2］Herbert Packer．The Limits of the Criminal Sanction［M］．Stanford University Press，1968，p151．

［3］H．A．Hammelmann．Committee on Homosexual Offences and Prostitution ［J］．The Modern Law Review，Vol．21，No．1(Jan．，1958)，p68．

［4］［5］肖怡．中西無被害人犯罪立法的比較研究［J］．貴州民族學院學報(哲學社會科學版)，2008，(1):69．69～70．

［6］［7］黎宏，王龍．非犯罪化［J］．中南政法學院學報，1991(2):70～71．

［8］劉軍．刑法學中的被害人研究［M］．濟南:山東人民出版社，2010．14 ～16．

［9］(德)漢斯·約阿希德·施耐德．國際范圍內(nèi)的被害人［M］．許章潤等譯．北京:中國人民公安大學出版社，1992．(導論)5．

［10］郝如建．無被害人犯罪辨［J］．探索與爭鳴，2007，(5):116．

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［17］張遠煌．犯罪學原理［M］．北京:法律出版社，2001．117～118．

［19］郝如建．無被害人犯罪辨［J］．探索與爭鳴，2007(5):115．

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On Victimless Crimeswithin the Sight of Criminal Integration Theory

LIU Jun
(Shandong University，Jinan Shandong China 264209)

From the day researching this kind of crime，the purpose is clear that it is to discuss the decriminalization of victimless crimes．So in the view of criminal law，victimless crimes belong to“crimes to be decriminalized”．In victim less crimes there also exist victims，but the victims themselves don’t think they have been hurt．So whether the victimless crimes could be decriminalized depends on weather the legal interest has been infringed or not．

Victimless crime;Decriminalization;Theory of legal interest infringement

D924．11

A

1008－2433(2011)06－0022－05

2011－10－09

山東大學自主創(chuàng)新基金杰出青年培養(yǎng)項目(2010SHJQ003)。

劉 軍(1972—)，男，山東泗水人，山東大學威海分校法學院副院長，副教授，碩士生導師，主要研究方向為刑法學、被害人學。