論表演者權(quán)的性質(zhì)

劉春霖， 孫 琳， 郭 強(qiáng)

（1．河北經(jīng)貿(mào)大學(xué) 法學(xué)院，河北 石家莊 050061；

2．河北省科學(xué)技術(shù)出版社，河北 石家莊 050061）

論表演者權(quán)的性質(zhì)

劉春霖1， 孫 琳1， 郭 強(qiáng)2

（1．河北經(jīng)貿(mào)大學(xué) 法學(xué)院，河北 石家莊 050061；

2．河北省科學(xué)技術(shù)出版社，河北 石家莊 050061）

表演者與基礎(chǔ)作品的作者之間沒有利益沖突，給予表演者著作權(quán)保護(hù)并不以犧牲作者利益為代價；表演者的“表演”是對基礎(chǔ)作品的演繹而非復(fù)制，需要以表演者的創(chuàng)造性勞動來完成，所以從保護(hù)表演者合法權(quán)益的角度考察，表演者權(quán)納入著作權(quán)范疇比歸屬于鄰接權(quán)更為適宜。

表演者權(quán)；鄰接權(quán)；著作權(quán)

一、關(guān)于表演者權(quán)性質(zhì)的學(xué)術(shù)爭議

盡管我國現(xiàn)行立法規(guī)定表演者權(quán)屬鄰接權(quán)范疇，但學(xué)術(shù)界關(guān)于表演者權(quán)性質(zhì)的界定眾說紛紜，莫衷一是，代表性觀點(diǎn)主要有：

“人身權(quán)利”論。有學(xué)者認(rèn)為，“藝術(shù)家的表演包括一系列其作為自然人所固有的成分，比如其姓名、聲音，外貌等，任何人對自己的這些成分都擁有一項(xiàng)被界定為人身權(quán)利的權(quán)利，正是這一權(quán)利構(gòu)成了未經(jīng)其‘所有者’授權(quán)不得利用上述成分的根本原因。因此，表演者或演奏者可以反對未經(jīng)他們授權(quán)而利用他們的勞動的行為，因?yàn)槟切儆谒麄冏约旱某煞直焕昧耍@些成分是受一項(xiàng)更廣泛和更普遍的權(quán)利——人身權(quán)利——的保護(hù)的，這一人身權(quán)利又是他們作為人而不僅僅是作為藝術(shù)家所固有的。”［1］（P286）依照法理，人身權(quán)利人人皆可享有，而非表演者所獨(dú)享。在涉及一般意義上的人身權(quán)利時，經(jīng)濟(jì)權(quán)利是較少被提及的。［2］（P51）以此理論保護(hù)表演者權(quán)往往力不從心。其一，表演者的人身權(quán)相對于普通人的人身權(quán)更易受到侵害。普通人的人身權(quán)，權(quán)利主體與客體合二為一，蒙受侵害的可能性?。槐硌菡叩娜松頇?quán)，權(quán)利主體與客體常常分離，且隨其作品的表演廣為流傳，往往超出表演者權(quán)主體的控制范圍，受侵害的可能性必然要高于普通人。其二，人身權(quán)作為專屬性權(quán)利，始終由特定主體所享有，主體難以隨意拋棄或轉(zhuǎn)讓。然而表演者的權(quán)利在不違反社會公共利益前提下是可以放棄的。這也正是表演者行使權(quán)利的方式之一。換言之，表演者權(quán)不具有嚴(yán)格的專屬性。其三，人格權(quán)是主體固有權(quán)利，不以其他事實(shí)和行為為要件。只要主體存在，諸多人格權(quán)則自動取得，無須實(shí)施某種行為。表演者權(quán)是表演者通過表演取得的權(quán)利，而非人之固有?？梢?，在知識經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的現(xiàn)代社會，僅依人身權(quán)利理論遠(yuǎn)不能達(dá)到保障表演者合法權(quán)益的目的和要求。

“勞動價值”論。此學(xué)說將表演者權(quán)建立在勞動價值論基礎(chǔ)之上，深受國際勞動局與一些著作權(quán)專家，特別是皮奧拉·卡塞利的認(rèn)可。該學(xué)說認(rèn)為，演奏或表演首先是藝術(shù)家的產(chǎn)品，他們有權(quán)要求獲得這些產(chǎn)品的全部經(jīng)濟(jì)價值。表演者的權(quán)利就是對其勞動增值享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，它可以對抗社會上的任何人。［3］（P287）如果勞動可以成為建立表演者權(quán)理論的基礎(chǔ)，則表演者的勞動必須具有特殊性質(zhì)。一般來說，勞動者并不關(guān)心使用自己制造的產(chǎn)品的消費(fèi)者是否認(rèn)識自己，而且勞動產(chǎn)品在售出之后的使用方式以及對產(chǎn)品的任何改變也不會影響勞動者的經(jīng)濟(jì)收益。但對表演者而言，其表演所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)價值與表演者的知名度及觀眾對其表演的認(rèn)可程度成正比，表演者所需要的是將自己的名字與他們的勞動產(chǎn)品即表演結(jié)合在一起，并且在對產(chǎn)品進(jìn)行復(fù)制時也不能對該勞動產(chǎn)品進(jìn)行任何可能給表演者帶來損害的歪曲和篡改。因此，該理論雖然從表演者付出勞動的角度對表演者權(quán)利予以分析具有一定的客觀性，但很難成為建立表演者權(quán)保護(hù)制度的理論基礎(chǔ)。［2］（P51）

“單獨(dú)權(quán)利”論。該學(xué)說將表演者權(quán)視為一項(xiàng)單獨(dú)的權(quán)利，認(rèn)為表演者或演奏者的權(quán)利有一些自身固有的、獨(dú)特的特點(diǎn)。這種權(quán)利源于一種與個人活動不可分的、應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的藝術(shù)活動。一位表演者的表演可以從來未被錄制或傳播，但是它具有一種特殊的性質(zhì)。這是一種職業(yè)性活動，它要求制訂一種專門的規(guī)章，使它與勞動關(guān)系區(qū)別開來；由于這種活動沒有自己的職業(yè)地位，就應(yīng)對其采取一種特殊的方法，這種方法應(yīng)將其同用來與之作比較的其他活動區(qū)分開來。［1］（P290）該理論雖較好地回答了表演者權(quán)獨(dú)立存在的理由，但卻割裂了表演者權(quán)與其他權(quán)利的內(nèi)在聯(lián)系。世界著名版權(quán)學(xué)家德·?？颂崴怪赋觯骸氨硌菡呤莿?chuàng)作者與公眾之間的一個中間人，因?yàn)樗?fù)責(zé)傳達(dá)作品由作品作者已經(jīng)完全表達(dá)而又具體地表示出來的一種思想。為使公眾感到作品的美感，表演者是必不可少的。”［4］（P285）表演者在音樂、舞蹈、戲劇、曲藝等藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)（特別是音樂藝術(shù)）顯得更為必要。音樂藝術(shù)是一門表演藝術(shù)，作曲家（詞作家）創(chuàng)作的配有或未配有歌詞的音樂作品——歌曲或曲譜，因其附著于一定的載體而有其固定的物質(zhì)表現(xiàn)形式，因而著作物受到法律保護(hù)，作曲家（詞作家）為此享有一定的專有權(quán)利。但是，音樂作品不是一種專供公眾閱讀或觀賞的著作物，作者創(chuàng)作的目的是表演。在樂譜作品中，作曲家雖然規(guī)定了旋律、節(jié)奏及和聲、復(fù)調(diào)等表現(xiàn)手段，但只有通過音樂表演藝術(shù)家的演唱、演奏等基本表演形式，才能被公眾所感受，因而產(chǎn)生一定的藝術(shù)效果，從而體現(xiàn)出音樂藝術(shù)的功能和價值。［5］（P66～69）

“類似著作權(quán)”論。雖然支持此學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為表演者權(quán)性質(zhì)類似于著作權(quán)，但是在如何類似以及類似程度上不盡相同。有學(xué)者認(rèn)為表演者的權(quán)利只是著作權(quán)的一個方面。持這種論點(diǎn)的人認(rèn)為，表演相當(dāng)于創(chuàng)作一部“新作”，因?yàn)楸硌莩龅淖髌凡煌谠?，它已是一部富于美感的作品；他們還認(rèn)為，這類新作已帶有藝術(shù)家的人格烙印，表演與作者的作品同樣具有獨(dú)創(chuàng)性，表演者使用一部作品就同作家選擇一個主題，或畫家使用一個模特兒一樣。［1］（P282）也有的學(xué)者認(rèn)為表演者是作品作者的合作者。持此觀點(diǎn)的人認(rèn)為，表演者和作者互有所求，是在合作創(chuàng)作一部新作品，如音樂作品只有通過表演者的表演方能傳播給公眾。還有的學(xué)者認(rèn)為表演者是原作的改編者。支持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，表演是原作的演繹作品。該觀點(diǎn)在1909年得到了約瑟夫·科勒的支持，在他的影響下，1910年5月22日，德國立法者以法律的形式確認(rèn)了這一觀點(diǎn)，并修訂了1901年的著作權(quán)法；隨后，其他國家也采納了這一觀點(diǎn)，如瑞士（1936年的著作權(quán)法）和奧地利（1936年的法律）。［1］（P282）

二、從表演者權(quán)主體角度考察表演者權(quán)性質(zhì)

法律學(xué)者從經(jīng)濟(jì)學(xué)“激勵論”角度出發(fā)，認(rèn)為只有賦予表演者表演者權(quán)，實(shí)現(xiàn)表演者自身最大價值，方能激勵表演者創(chuàng)作更有價值的藝術(shù)形象。波斯納在《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中分析道：“試想一個全部所有權(quán)都被廢除的社會：農(nóng)民種谷物、施肥、立嚇鳥的稻草人，但當(dāng)谷物成熟時他的鄰居都將之收割后據(jù)為己有。由于農(nóng)夫既不擁有他在其上進(jìn)行播種的土地，也不擁有莊稼，那他就無權(quán)對其鄰居的行為提出法律救濟(jì)要求。除非防護(hù)措施適當(dāng)（現(xiàn)在讓我們假設(shè)沒有防護(hù)措施），否則在經(jīng)歷了幾次事件后，人們就會放棄對土地的耕種，而社會將設(shè)法尋找很少要預(yù)先投資的方法（如打獵）來維持生計(jì)?！保?］（P40）試想倘若表演者完成作品的表演后，卻對其表演沒有專有權(quán)，社會成員人人無償使用，那么對表演者之外的其他人而言，其行為無疑屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“免費(fèi)搭車”。一方面，社會成員都期待他人去創(chuàng)作，自己無償使用；另一方面，表演者因?yàn)閯?chuàng)作未得到尊重，故而沒有積極性。在反對“激勵論”的學(xué)者眼中，即使不保護(hù)表演者權(quán)，同樣存在表演創(chuàng)作的動機(jī)，原因是有些創(chuàng)作者視表演為樂趣。這種情況的確存在，但它卻無法成為反對“激勵論”的有力理由。

在英美法系國家，基于“個人財(cái)產(chǎn)論”的哲學(xué)基礎(chǔ)，版權(quán)法大都給予創(chuàng)作者經(jīng)濟(jì)報(bào)酬以鼓勵其積極創(chuàng)作。在格外注重精神權(quán)利保護(hù)的大陸法系國家版權(quán)法中，則是通過賦予表演者諸多精神權(quán)利來實(shí)現(xiàn)激勵目的。那么賦予表演者權(quán)是否會降低作者的創(chuàng)作積極性呢？筆者認(rèn)為，要理清這一問題，就必須先弄清表演者和著作權(quán)人的關(guān)系。

早期，表演者要表演一部作品，需要經(jīng)過作者寫出作品，然后再改編成劇本等諸多環(huán)節(jié)。然而隨著傳播媒介不斷發(fā)展，表演者和文本作者的關(guān)系發(fā)生了巨大變化。曾經(jīng)熱播的電視劇《死不瞑目》便是由文本作者先創(chuàng)作劇本，表演者演出后引起了很大反響，之后將劇本改編成小說出版的。作品的藝術(shù)價值越高，作者也更優(yōu)先選擇自己推崇的藝術(shù)家和表演團(tuán)體首先演出，然后再在出版物上使用文字形式的作品。如，著名歷史學(xué)家吳晗的京劇歷史劇《海瑞罷官》，就是先由著名京劇藝術(shù)家馬連良表演的；老舍先生的話劇名作《茶館》也是先在北京人民藝術(shù)劇院演出的。［7］（P79）

一些學(xué)者認(rèn)為表演者作為文學(xué)和藝術(shù)創(chuàng)作的傳播者，其表演行為附屬于文學(xué)藝術(shù)作品，過多保護(hù)表演者就意味著作者可得利益的減少，也就是說作者要讓渡一部分利益，分一部分蛋糕給表演者。［8］（P45）這一論斷存在的前提是表演者與作者之間存在競爭。然而樂譜無人演奏，不能稱其為音樂；曲目無人演唱，不能稱其為歌曲；戲劇中的人物沒有演員表演，不會生動地呈現(xiàn)……作者創(chuàng)作作品，表演者賦予作品生命，兩者唇齒相依。筆者認(rèn)為兩者更多地表現(xiàn)出相互依存和相互合作的關(guān)系。電視連續(xù)劇《玉觀音》女主角孫儷的精彩表演，使其一炮走紅?！队裼^音》的原作者海巖也因此獲得很大的經(jīng)濟(jì)收益。孫儷與海巖的關(guān)系絕不是你死我活的競爭關(guān)系，而是相輔相成的合作關(guān)系，他們所擁有的已經(jīng)不是原來的“蛋糕”，包括孫儷在內(nèi)的連續(xù)劇所有演職人員已經(jīng)將海巖的小說《玉觀音》這塊“蛋糕”做大，孫儷所取走的只是其應(yīng)得的部分。海巖原先的“蛋糕”不但沒有遭到任何破壞，還有可能比以前更大。因而，認(rèn)為給予表演者著作權(quán)保護(hù)必然損害作者利益的論斷缺乏根據(jù)。也就是說，給予表演者著作權(quán)保護(hù)并不以犧牲作者利益為代價。從下面的反面例子中我們也可以看出表演者與作者相輔相成的關(guān)系，“當(dāng)花瓣離開花朵，暗香殘留，香消在風(fēng)起雨后，無人來嗅……”《金粉世家》旋律優(yōu)美的主題曲《暗香》，唱遍了大江南北，歌手沙寶亮也借該曲一舉成名。但是因?yàn)樯硨毩翛]有尊重曲作者陳濤的相關(guān)權(quán)利，現(xiàn)在陳濤拒絕沙寶亮利用該曲演唱其成名歌曲。這對于一名歌手而言，不能自由演唱自己的成名曲目，不失為一種遺憾。［9］（P113）

從經(jīng)濟(jì)學(xué)“激勵論”視角，不難得出表演者與作者的合作關(guān)系，因而不免有些學(xué)者持“表演者是作品合作作者”的觀點(diǎn)，特別是在用他人創(chuàng)作的曲譜演唱時。然而，表演者與作品作者在創(chuàng)作過程中并沒有貫徹始終的合作創(chuàng)作意圖，故表演與作品也只能屬于“結(jié)合作品”，不能構(gòu)成合作作品。表演者與作者更多地表現(xiàn)出合作關(guān)系，兩者之間沒有利益沖突，所以將表演者權(quán)納入著作權(quán)法保護(hù)是可行的。

三、從表演者權(quán)內(nèi)容角度考察表演者權(quán)性質(zhì)

為了便于說明問題，我們不妨將表演者權(quán)的內(nèi)容與著作權(quán)的內(nèi)容做一對比。雖然各國鄰接權(quán)保護(hù)制度的模板——《羅馬公約》并沒有對表演者的精神權(quán)利作出任何規(guī)定，但承認(rèn)表演者享有精神權(quán)利卻是各國在立法實(shí)踐中的普遍做法。一般認(rèn)為，表演者的精神權(quán)利主要有兩項(xiàng)：一是表演者的身份權(quán)，即向公眾表明演員的姓名、演出單位的名稱等代表表演者身份的權(quán)利；二是表演形象權(quán)，即表演者有權(quán)保護(hù)其表演形象不受歪曲、篡改或其他修改。［10］（P157）表演者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，主要有：許可他人從現(xiàn)場直播和公開傳送其現(xiàn)場表演的權(quán)利；許可他人錄音錄像的權(quán)利；許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品的權(quán)利；許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演的權(quán)利及獲得報(bào)酬權(quán)等等。著作權(quán)法中作者的人身權(quán)利主要有：發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)。財(cái)產(chǎn)權(quán)利主要有：復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)、應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利以及因以上財(cái)產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓或許可使用而享有的獲酬權(quán)等等。

將表演者權(quán)內(nèi)容與著作權(quán)內(nèi)容相比較，不難發(fā)現(xiàn)表演者權(quán)和著作權(quán)內(nèi)容按其屬性均可分為兩類：人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。表明表演者身份的權(quán)利相當(dāng)于作者的署名權(quán)，而且其內(nèi)容的范圍比署名權(quán)更廣；保護(hù)表演形象不受歪曲的權(quán)利則相當(dāng)于作者的保護(hù)作品完整權(quán)；許可他人從現(xiàn)場直播和公開傳送其現(xiàn)場表演，許可他人錄音錄像，許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演并獲得報(bào)酬的權(quán)利，則相當(dāng)于作者的作品使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)。

法律未賦予表演者發(fā)表權(quán)與修改權(quán)，是由“表演”的特殊性質(zhì)所決定的。表演者的表演行為本身就是面向公眾的行為，一經(jīng)表演，即已行使了發(fā)表權(quán)，根據(jù)“發(fā)表權(quán)一次用盡原則”，不存在表演者繼續(xù)享有發(fā)表權(quán)的問題，故在立法上沒有必要規(guī)定發(fā)表權(quán)。至于修改權(quán)，表演者當(dāng)然可以對自己的表演進(jìn)行修改，也可以授權(quán)他人修改，但是他人未經(jīng)表演者允許修改表演的行為，是否侵犯表演者修改權(quán)？舉例說明：A獲得某某作品權(quán)利人授權(quán)，許可在舞臺上表演其作品，后B也經(jīng)過該作品權(quán)利人授權(quán)在舞臺上表演其作品。表演主體不同，表演行為自然存在差別，如果法律保護(hù)A的修改權(quán)，那么B的行為就侵犯A的修改權(quán)，倘若如此，除了第一個表演者，任何以同樣形式表演該作品的表演者都會面臨侵害前面表演者修改權(quán)的問題?；谧髌穫鞑ヅc藝術(shù)創(chuàng)作的公益事業(yè)考慮，法律沒有規(guī)定表演者的修改權(quán)。

有學(xué)者認(rèn)為，表演者身份權(quán)相當(dāng)于作者署名權(quán)，這種簡單的類比沒有反映出表演者精神權(quán)利與作者精神權(quán)利的本質(zhì)區(qū)別。舉例說明：第一個例子：甲寫了一本書，后乙未經(jīng)甲同意，便署上了自己的名字將該書發(fā)表；第二個例子，甲在舞臺上表演了舞蹈，乙在公布表演者名單時卻將表演者說成是自己。不可否認(rèn)，在這兩個例子中，乙都侵犯了權(quán)利人的權(quán)利（署名權(quán)、表明表演者身份的權(quán)利）。但是第二個例子會使社會公眾產(chǎn)生質(zhì)疑或誤認(rèn)：一是當(dāng)表演者為社會公眾人物時，侵犯“表明表演者身份權(quán)利”，會引發(fā)社會公眾的非議和質(zhì)疑：表演者明明是甲怎么可能是乙呢？二是當(dāng)表演者并非為社會公眾人物時，侵犯“表明表演者身份權(quán)利”的行為會產(chǎn)生兩種效果：熟悉表演者的親屬朋友會產(chǎn)生“表演者是誰”的質(zhì)疑：表演者明明是甲怎么會是乙呢？不熟悉表演者的人會誤認(rèn)為表演者就是乙，不是甲。侵犯表演者身份權(quán)會使社會公眾產(chǎn)生對“這個人是誰”的質(zhì)疑或誤解，而侵犯作者署名權(quán)則不會產(chǎn)生這種質(zhì)疑或誤解，即便是在社會公眾已經(jīng)知道作者是誰的情況下（如作品已經(jīng)發(fā)表）侵犯署名權(quán)，也只能產(chǎn)生這樣的質(zhì)疑或誤解：這部作品是誰創(chuàng)作的？而不會產(chǎn)生“這個人是誰”的效果。［11］（P211）

筆者認(rèn)為以上分析經(jīng)不起推敲，觀點(diǎn)不能成立。首先，作品種類具有多樣性，上例將作品限于文字作品太片面。教師的講課，人們在公眾場合的即興演講、祝詞，宗教家的談經(jīng)論道等口述作品難道在署名問題上只會產(chǎn)生這部作品是誰創(chuàng)作的，而不會產(chǎn)生“這個人是誰”的效果嗎？其次，表演者必須通過 “聲音、表情、動作、體態(tài)、表情”等展現(xiàn)其表演的特殊性的方式來決定表演者權(quán)主體、客體的不可分性，故產(chǎn)生“這個人是誰”的效果。然而作者的思想、觀點(diǎn)和情感的表達(dá)，無需借助諸多的人格要素，就能產(chǎn)生“這部作品是誰創(chuàng)作的”效果。再次，表演者特別是戲曲表演者，演出時都會化妝，即使表演者具有較高知名度，公眾一般難通過觀看表演便知道演員是誰。因此，產(chǎn)生“這個人是誰”效果的情形時有發(fā)生。綜上所述，僅憑“這部作品是誰創(chuàng)作的，而不會產(chǎn)生‘這個人是誰’”的效果就認(rèn)定表演者身份權(quán)不同于作者署名權(quán)未免太牽強(qiáng)。

在財(cái)產(chǎn)權(quán)利方面，表演者權(quán)同著作權(quán)一樣，都表現(xiàn)為通過對所創(chuàng)作的對象的使用而獲得報(bào)酬。只不過，不同的作品有不同的使用方式，因此著作財(cái)產(chǎn)權(quán)在不同的作品上所體現(xiàn)的內(nèi)容也并不完全一樣，表演者權(quán)亦然。

采用著作權(quán)模式保護(hù)表演者權(quán)的國家自不必說，通過鄰接權(quán)模式保護(hù)表演者權(quán)的國家，都賦予了表演者幾乎等同于作者的精神權(quán)利。傳統(tǒng)的鄰接權(quán)制度不保護(hù)精神權(quán)利，然而享有精神權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利正是著作權(quán)的內(nèi)容。由此推之，立法上從本質(zhì)上未否定表演者權(quán)就是著作權(quán)。

四、表演者權(quán)應(yīng)納入著作權(quán)范疇

表演的性質(zhì)是創(chuàng)作，這一點(diǎn)在上文中已闡述。但是學(xué)術(shù)界對“表演”的創(chuàng)作性質(zhì)又有不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為表演是派生作品，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：表演是原創(chuàng)作品。前者如我國學(xué)者劉春田教授認(rèn)為：“表演是一種演繹創(chuàng)作，通常是對別人創(chuàng)作的文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行解釋和傳播的行為，由于這種解釋和傳播也需要特殊的技能和技巧，在解釋中體現(xiàn)著表演者個人的藝術(shù)體驗(yàn)和個性，表現(xiàn)了他們的選擇、設(shè)計(jì)和安排，故屬于派生創(chuàng)作?！保?］（P78）后者如我國臺灣學(xué)者施文高先生認(rèn)為表演是原創(chuàng)作品，“演藝人之表現(xiàn)，不論聲音的或動作的，俱屬著作行為，正如一般著作人以腦力思想者然。作家以腦力思考，假筆墨而形之于文字固為著作，演藝人以聲音或動作之表現(xiàn)而假錄制器械予以記錄仍得謂著作”。［12］（P405）筆者認(rèn)為表演是一種演繹創(chuàng)作，屬派生作品。

在很多情況下，表演作品是根據(jù)其他文學(xué)作品，如小說、劇本、詩歌、戲劇等改編后上演的。相對于表演作品，原始的文學(xué)作品被稱為基礎(chǔ)作品或原作品，而表演作品則被視為在基礎(chǔ)作品之上的演繹作品。所謂演繹作品，就是已有的作品派生出來的新作品。根據(jù)演繹的方式，演繹作品可分為以下幾種：改編作品，即根據(jù)已有的作品重新創(chuàng)作而產(chǎn)生的作品；翻譯作品，即因改變已有作品的語言文字類別而產(chǎn)生的作品；整理作品，即因?qū)σ延凶髌返臈l理秩序的加工、修改而產(chǎn)生的作品；注釋作品，即用文字對已有作品的字句進(jìn)行解釋而產(chǎn)生的作品。［13］（P241）表演者的表演行為既是對基礎(chǔ)作品的一種“復(fù)制”，也是對基礎(chǔ)作品的一種演繹，即使是在對基礎(chǔ)作品未加任何改動或者僅僅作了某些不重要改動的情況下，也屬于一種演繹行為。因?yàn)楸硌菡叩摹氨硌荨币呀?jīng)將原來的作品類型轉(zhuǎn)化為另外一種作品類型，且在這種轉(zhuǎn)化過程中，必須要由某種創(chuàng)造性勞動來完成。值得注意的是，在即興演講、舞蹈等作品與表演同時發(fā)生的情況下，即興表演者、舞蹈家也是在構(gòu)思創(chuàng)作基礎(chǔ)作品的同時，對作品做出了自己的解釋。“自己的解釋”豈不是對原作品的演繹？！作為“對自己作品解釋”的成果，又為何不能理解為一種“演繹作品”？！從本質(zhì)上看，表演作品就是演繹作品。

凡是建立了著作權(quán)法律保護(hù)制度的國家，在其立法中基本上都肯定了演繹作品的作者享有著作權(quán)，我國《著作權(quán)法》的規(guī)定也不例外。①1910年，德國在其《文學(xué)與音樂作品產(chǎn)權(quán)法》中，首先把音樂作品及音樂—戲劇作品的表演者，視為原作品的“改編創(chuàng)作者”而加以保護(hù)，這就把表演者的現(xiàn)場表演視為一種將文字或樂譜作品轉(zhuǎn)化為舞臺表演的“演繹作品”。時至今日，我國臺灣省在其1985年7月修正的《著作權(quán)法》中，也將“以聲音或動作所為之現(xiàn)場表演”視為“演講、演奏、演藝、舞蹈著作”而加以保護(hù)。［5］（P66～69）故表演者權(quán)納入狹義著作權(quán)范疇比歸屬于鄰接權(quán)更為適宜。

注 釋：

①參見《中華人民共和國著作權(quán)法》第12條。

［1］［西班牙］德利婭·利普?？耍?lián)合國，譯．著作權(quán)與鄰接權(quán)［M］．北京：中國對外翻譯出版公司、聯(lián)合國教科文組織，2000．

［2］梁立君．表演者權(quán)問題研究［A］．王振清．知識產(chǎn)權(quán)法理與判決研究［M］．北京：人民法院出版社，2005．

［3］吳漢東，等．知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2005．

［4］北京市高級人民法院民三庭．知識產(chǎn)權(quán)訴訟研究［M］．北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2003．

［5］鮑志才．論表演者權(quán)的法律保護(hù)［J］．音樂探索，1990，（4）．

［6］［美］理查德·A·波斯納．蔣兆康，譯．林毅夫，校．法律的經(jīng)濟(jì)分析［M］．北京：中國大百科全書出版社，1997．

［7］劉春田．知識產(chǎn)權(quán)法教程［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1995．

［8］［英］羅波特·P·墨杰斯，彼特·S·邁乃爾，馬克·A·萊姆利，等．齊 筠，等，譯．新技術(shù)時代的知識產(chǎn)權(quán)法［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2003．

［9］徐 東．知識產(chǎn)權(quán)：故事背后的法律［M］．北京：法律出版社，2007．

［10］郭慶存．知識產(chǎn)權(quán)法［M］．上海：上海人民出版社，2002．

［11］楊延超．作品精神權(quán)利論［M］．北京：法律出版社，2007．

［12］施文高．國際著作權(quán)法制析論（下）［M］．臺北：三民書局，1985．

［13］陸介雄．實(shí)用民商法學(xué)新詞典［M］．長春：吉林人民出版社，2004．

On the Nature of the Performer＇s Rights

LIU Chun-lin1，SUN Lin1，GUO Qiang2

（1．Law School，Hebei University of Economics and Business，Shijiazhuang 050061，China；
（2．Hebei Science and Technology Press，Shijiazhuang 050061，China）

There are no conflicts of interests between the performer and the author of foundation works．To give the performer the copyright protection doesn＇t mean to sacrifice the author＇s benefit．The performance from the performer is based on the deduction to the foundation work rather than making duplicate，and this work needs to complete by performer＇s creative work．Therefore，from the angle of protection performer＇s legal rights，it＇s suitable to integrate the performer＇s rights into the copyright category compared to the neighboring rights．

performer＇s rights；neighboring rights；copyrights

D923．41

ADOI10．3969／j．issn．1671-1653．2011．03．007

1671-1653（2011）03-0040-05

2011-06-16

河北省高等學(xué)校人文社會科學(xué)研究重點(diǎn)項(xiàng)目（SD2010003）

劉春霖（1966－），男，河北南宮人，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授，博士，主要從事知識產(chǎn)權(quán)法、民商法研究。