論刑事和解制度的解讀與適用*

莫小莉

(澳門科技大學(xué) 法學(xué)院，中國(guó) 澳門 999078)

論刑事和解制度的解讀與適用*

莫小莉

(澳門科技大學(xué) 法學(xué)院，中國(guó) 澳門 999078)

現(xiàn)代意義上的恢復(fù)性司法其實(shí)是在20世紀(jì)70年代于世界范圍內(nèi)開始廣泛傳播。在此理論拓展開后在西方實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)上，刑事和解制度便作為新型的司法制度在中國(guó)興起，并對(duì)這一制度的適用逐步展開推廣。刑事和解作為解決刑事糾紛的機(jī)制，在我國(guó)是一種新的嘗試，需要我們進(jìn)行充分的對(duì)比、反思和探索。因此，刑事和解在我國(guó)是有著良好的發(fā)展前景的。

刑事和解;恢復(fù)性司法;刑事政策

一、刑事和解制度的概述

刑事和解制度發(fā)源于西方，它最早來源于20世紀(jì)70年代加拿大安大略省基奇納的一次“被害人——加害人和解項(xiàng)目”(Victim Offender Reconciliation Program，簡(jiǎn)稱“VORP”)。［1］至此，這種和解方案的嘗試在全球范圍內(nèi)開始廣泛傳播。

關(guān)于刑事和解的概念，在我國(guó)目前處于百花齊放的狀態(tài)且未形成一致的觀點(diǎn)。根據(jù)有關(guān)資料顯示，目前較為通行的觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事和解是指在犯罪行為發(fā)生后，通過調(diào)停人的幫助，使被害人與加害人直接商談，解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。［2］陳光中教授認(rèn)為，刑事和解是指在刑事訴訟運(yùn)行過程中，被害人和加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等方式達(dá)成諒解以后，國(guó)家專門機(jī)關(guān)不再追究加害人刑事責(zé)任或者對(duì)其從輕處罰的一種案件處理方式。［3］筆者較為贊同陳光中教授的觀點(diǎn)，刑事和解作為一種約定俗成的稱謂并不只是單純的雙方自行和解，還有會(huì)涉及司法機(jī)關(guān)或者調(diào)節(jié)機(jī)構(gòu)的居中調(diào)解活動(dòng)。關(guān)于刑事和解的定義，它涵蓋了兩個(gè)條件:第一，在刑事訴訟進(jìn)程中，作為沖突雙方的加害人和被害人有達(dá)成和解協(xié)議的意愿;即雙方的自由意志應(yīng)當(dāng)基于自愿的基礎(chǔ)之上，并非受到脅迫、威脅等非自由意志而表現(xiàn)的“自愿”;第二，作為刑事司法主導(dǎo)者的公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院，對(duì)那些與被害人達(dá)成和解協(xié)議的嫌疑人、被告人，有權(quán)決定是否不再尋求嚴(yán)格的刑事處理方式，或者放棄對(duì)其刑事責(zé)任的追究;亦即對(duì)于刑事和解結(jié)果的決定權(quán)在公檢法機(jī)關(guān)手上。我們可以看出，加害方與被害方在達(dá)成和解協(xié)議方面具有明顯的自發(fā)性，是基于雙方自愿的基礎(chǔ)上所訂立的，而這和解協(xié)議的達(dá)成卻只是刑事和解程序的第一步，它是否能被接受并成為免除加害方刑事責(zé)任的依據(jù)是要取決于公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院的最終決定。

二、刑事和解的理論基礎(chǔ)

(一)恢復(fù)性司法理念

有些學(xué)者的觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事和解的理論最初源于我國(guó)。我國(guó)的一些思想早已孕育著該理念。如樊崇義教授所說，“中國(guó)博大精深的和合思想就蘊(yùn)含著和諧司法的理念，這種理念較之恢復(fù)性司法理念，在內(nèi)涵上更加全面和科學(xué)。”但是，刑事和解制度在刑事司法領(lǐng)域中已經(jīng)被西方三十多年來的探索與嘗試試驗(yàn)成一種成熟的改革，而我國(guó)雖然站在傳統(tǒng)理念的基礎(chǔ)上，但仍是對(duì)西方幾十年來的司法實(shí)踐作為參考而予以在我國(guó)刑事司法領(lǐng)域的一種新試驗(yàn)?；謴?fù)性司法(Restorative Justice)是關(guān)注恢復(fù)損害和修復(fù)關(guān)系的一種理念，它并未尊崇傳統(tǒng)刑事司法中以國(guó)家為本位的思想來強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)犯罪人行使刑罰是對(duì)其進(jìn)行矯正的刑事司法理論，而是提出注重受害人權(quán)利保護(hù)的主張，它凝聚了一種全新理念去開拓刑事司法的理論研究和實(shí)踐?；謴?fù)性司法具體包括:(1)見面(Encounter):為有意愿的被害人、犯罪人和社區(qū)成員創(chuàng)造見面的機(jī)會(huì)討論犯罪及其造成的后果;(2)賠償(Amends):期待犯罪人采取步驟修復(fù)所造成的損害;(3)重新整合(Reintegration):尋求使被害人與犯罪人重新整合為完整的社會(huì)成員;(4)參與(Inclusion):為特定犯罪的各方當(dāng)事人提供確定的機(jī)會(huì)參與犯罪問題的解決方案。恢復(fù)性司法思潮的興起，主要與以下因素有關(guān):(1)對(duì)刑罰適用效果和矯正犯罪效果的反思。實(shí)踐表明通過刑罰的適用效果和監(jiān)獄矯正的措施越來越不能夠徹底減少犯罪發(fā)生，而犯罪率仍然持續(xù)攀升。(2)被害人權(quán)利保護(hù)運(yùn)動(dòng)的興起。1941年德國(guó)犯罪學(xué)家亨蒂希在發(fā)表著作《論作案者與受害者之間的相互影響》中首次提出對(duì)被害人的考慮。隨著社會(huì)形態(tài)和刑事法律制度的發(fā)展，被害人的地位問題又逐漸引起了社會(huì)各界的重視。這種重視也為刑事和解的產(chǎn)生奠定了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。(3)非犯罪化、非刑罰化、犯罪處理的非國(guó)家化思潮，以及關(guān)注社區(qū)價(jià)值和恢復(fù)法和平的目的觀的興起。［4］由此，恢復(fù)性司法的基本理念在于:犯罪不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是對(duì)公共規(guī)則的違反或者對(duì)抽象的法道德秩序的侵犯，而應(yīng)該被認(rèn)為是對(duì)被害人的損害、對(duì)社區(qū)和平與安全的威脅及對(duì)社會(huì)公共秩序的挑戰(zhàn);它不僅強(qiáng)調(diào)對(duì)公共利益的維護(hù)也強(qiáng)調(diào)了傳統(tǒng)司法中常被忽視的被害人損害以及社區(qū)的安全。［5］恢復(fù)性司法為刑事和解制度提供了最基礎(chǔ)的理論支撐。而作為在中國(guó)新興的一種司法制度，刑事和解在制度設(shè)計(jì)中或多或少都存在著與該理論的相似性，但它更多兼容了本土的文化等特點(diǎn)。

(二)刑事訴訟博弈論

刑事和解制度除了源于恢復(fù)性司法的理念，還跟傳統(tǒng)的刑事訴訟程序本身的運(yùn)動(dòng)規(guī)律有關(guān)。傳統(tǒng)的刑事訴訟理念可以說是一種零和博弈。對(duì)于案件當(dāng)事人來說，最終判決結(jié)果無非就只有兩種:一是案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，被告人被判處刑罰處罰;二是案件事實(shí)不清楚，證據(jù)不確實(shí)、充分，被告人被判處無罪或者不受刑罰處罰;不管結(jié)果何如，無非就是以控辯雙方的一方獲勝，另一方失敗而告終。因此，控辯任何一方的獲勝即是其他的損失，博弈雙方的得失總和為零。傳統(tǒng)的刑事訴訟理念在刑事訴訟過程中控辯雙方的博弈里被描繪得淋漓盡致，而社會(huì)在不斷的進(jìn)步則要求和諧，并在司法中出現(xiàn)對(duì)被害人地位的重視，因此，傳統(tǒng)的博弈不僅是控辯雙方的博弈，還有與被害人之間的博弈。于是，刑事訴訟隨著社會(huì)的進(jìn)步，開始了零和博弈向正和博弈的演變。

在當(dāng)前歐美等國(guó)的刑事訴訟中，很多案件實(shí)際上都在審判前就得到和解，如辯訴交易就是具體的例證。事實(shí)上，博弈沖突各方是既對(duì)立又統(tǒng)一的，而這里統(tǒng)一正是我們所要尋求的契合點(diǎn)。

這意味著我們需在兩個(gè)有著相對(duì)矛盾的個(gè)體間尋找最具代表性的交集，也就是需有機(jī)的結(jié)合司法機(jī)關(guān)與訴訟當(dāng)事人的利益，統(tǒng)籌兩者獨(dú)立性和依賴性，只有這樣，才能較客觀認(rèn)識(shí)沖突，較高效解決沖突，進(jìn)而探索出較全面的應(yīng)對(duì)策略。事實(shí)證明，協(xié)調(diào)、消解沖突等能夠兼顧各種需要的唯一選擇已取代顧此失彼且存在著加劇沖突激化矛盾的可能性選擇并成為現(xiàn)實(shí)生活中的主導(dǎo)。這也標(biāo)志著和解成為理性訴訟當(dāng)仁不讓的結(jié)果。若把證實(shí)犯罪、懲罰犯罪單方面納入考慮范圍，零和博弈的局面所掩蓋的必將是刑事訴訟目的實(shí)現(xiàn)的殘缺和訴訟博弈引發(fā)的根本所在。如果把和解理念引入刑事訴訟，不是通過強(qiáng)硬手段而是通過法律論證，通過擺事實(shí)講道理來進(jìn)行疏導(dǎo)，讓刑事被告人對(duì)法院判決從被迫接受轉(zhuǎn)為理性接受，這樣的行動(dòng)才能表現(xiàn)出積極效應(yīng)，實(shí)現(xiàn)零和博弈向正和博弈轉(zhuǎn)變，達(dá)到多贏的局面，將在訴訟過程中實(shí)現(xiàn)帕累托最優(yōu)(Pareto－optional)，即在這個(gè)戰(zhàn)略組合里，其中一方的狀況能更好而另一方的狀況也不致惡化，這種多贏局面對(duì)各方都是有利的，對(duì)消解訴訟博弈的作用更是不言而喻。［6］

三、我國(guó)刑事和解的實(shí)踐

(一)刑事和解的背景

我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)刑事和解的探索有著深刻的社會(huì)背景和現(xiàn)實(shí)因素，主要包含以下幾個(gè)方面:(1)構(gòu)建和諧社會(huì)理論的提出。在刑事司法中，傳統(tǒng)理論一直強(qiáng)調(diào)國(guó)家追訴主義和追求實(shí)體上的真實(shí)主義;正是因?yàn)楹椭C社會(huì)理論的提出，其理論所要求的多元化從根本上為刑事和解提供了理論支持，且刑事和解恰好契合構(gòu)建和諧社會(huì)的要求。(2)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的貫徹。寬嚴(yán)相濟(jì)的強(qiáng)調(diào)性為公訴案件刑事和解提供了刑事政策支持。而刑事和解在一定程度上為寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的貫徹提供了有效的途徑。(3)司法實(shí)踐的客觀需要。對(duì)于辦案機(jī)關(guān)、加害人以及被害人來說，刑事和解可能實(shí)現(xiàn)了“利益兼得”。首先，對(duì)于辦案機(jī)關(guān)來說，刑事和解可能有助于提高效率。對(duì)于我國(guó)復(fù)雜的因素而導(dǎo)致犯罪率的高升態(tài)勢(shì)等問題，導(dǎo)致了辦案機(jī)關(guān)面臨案件積壓和訴訟拖延的壓力，對(duì)于這些案件又強(qiáng)烈希望能降低成本和提高效率，于是，便需要一種簡(jiǎn)便的方式處理比較輕的案件，投入更多的資源處理重大犯罪。其次，刑事和解對(duì)于被追訴人來說也有實(shí)際利益，正好契合了加害方與被害方的利益。按照現(xiàn)行的司法程序，加害人一旦被批捕或提起公訴，就極大可能面臨不利的處境。要么被定罪，要么貼上“罪犯”的標(biāo)簽而影響其就業(yè)、求學(xué)等其他社會(huì)生活方面的權(quán)利。再者，刑事和解有助于被害人獲得精神和物質(zhì)上的賠償。辦案機(jī)關(guān)基于雙方自愿的基礎(chǔ)上給予牽線聯(lián)系，給雙方當(dāng)事人的見面、溝通、傾訴提供一個(gè)場(chǎng)所，讓被追訴人有機(jī)會(huì)真誠(chéng)地賠禮道歉，使得被害人可以在精神上得到一定的寬慰。對(duì)于目前現(xiàn)狀刑事附帶民事訴訟賠償?shù)膱?zhí)行力度，刑事和解可以使得經(jīng)濟(jì)賠償比起刑事附帶民事訴訟的方式更容易實(shí)現(xiàn)。

(二)刑事和解的案件范圍

從各國(guó)的實(shí)踐來看，對(duì)于輕微刑事案件適用刑事和解幾乎是沒有爭(zhēng)議的。而較重的刑事案件是否適用，各國(guó)做法都不太一樣。對(duì)于我國(guó)目前仍在探索刑事和解制度的路途中，因此我國(guó)刑事和解案件的范圍應(yīng)做到適中。筆者認(rèn)為刑事自訴案件可以適用刑事和解外，可以適用刑事和解的公訴案件包括:(1)可能被判處3年以下有期徒刑刑罰的輕微刑事案件;(2)未成年人犯罪和老年人犯罪的案件;(3)社會(huì)危害性比較小犯罪等等。對(duì)于一些重罪案件則不適宜刑事和解，因?yàn)檫@存在著花錢買刑的嫌疑，從被害人的角度來看，暴力犯罪很難使被害人的損害得到適當(dāng)?shù)幕謴?fù)，而且嚴(yán)重暴力犯罪行為人豈能以一協(xié)議換取刑罰，這無疑會(huì)極大地?fù)p害公共利益，甚至是對(duì)法律權(quán)威的藐視。而作為刑事法律的規(guī)范，其重要功能就是懲戒功能和保障人權(quán)，對(duì)于嚴(yán)重刑事犯罪分子必須施以刑罰，對(duì)于被害人的保障仍然不容忽視。

(三)刑事和解的可行性以及面臨的問題

目前，我國(guó)各地已經(jīng)相繼出臺(tái)了有關(guān)刑事和解的一些規(guī)定。如北京市政法委在2003年7月下發(fā)了《中共北京市委政法委員會(huì)關(guān)于北京市政法機(jī)關(guān)辦理輕傷害案件工作研討會(huì)紀(jì)要》。湖南省人民檢察院在2006年11月制定了《湖南省人民檢察院關(guān)于檢察機(jī)關(guān)適用刑事和解辦理刑事案件的規(guī)定(試行)》。而在這一規(guī)定中，其首次明確提出了“刑事和解”的概念。而后，北京市人民法院于2009年7月24日出臺(tái)《關(guān)于規(guī)范刑事審判中刑事和解工作的若干指導(dǎo)意見》，對(duì)刑事和解適用做出了明確規(guī)定。這些規(guī)定都在一定程度上推動(dòng)刑事和解的進(jìn)一步發(fā)展。

在傳統(tǒng)刑事司法認(rèn)為，犯罪人對(duì)其犯罪行為應(yīng)受刑罰之苦，待其服刑以后，再重新回歸社會(huì);加之以自由刑為核心的刑罰，犯罪人服刑期限越長(zhǎng)，與社會(huì)脫節(jié)越久，等其重新回歸社會(huì)時(shí)候便無法適應(yīng);要么產(chǎn)生報(bào)復(fù)社會(huì)的心理，甚至仇恨被害人而重新走上犯罪的道路;要么在社會(huì)中難以形成穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系而選擇終結(jié)自己的生命。“用暴力來矯正暴力總不是一種好辦法……社會(huì)在與犯罪的殘暴之間的斗爭(zhēng)失去效力時(shí)便會(huì)惡性循環(huán)?！保?］刑事訴訟過程中對(duì)犯罪的追究?jī)H停留于國(guó)家、公共利益以及犯罪人的保障，而忽視了被害人及其家屬的利益，使得被害人在刑事訴訟中常常被邊緣化;刑事和解制度的開創(chuàng)，強(qiáng)調(diào)了被害人的地位，主張被害人的參與，彌補(bǔ)了以往的缺陷。因此，刑事和解是以更為積極的手段來修正犯罪和犯罪危害，并且能以更為節(jié)約的成本獲得犯罪預(yù)防和改造犯罪人的刑罰效果，從而也達(dá)到了促進(jìn)社區(qū)關(guān)系回歸和諧與安寧的社會(huì)效果。此外，刑事和解使一些輕罪案件不進(jìn)入正式的刑事司法程序，以靈活、簡(jiǎn)便的方式獲得犯罪處理結(jié)果。這不僅節(jié)約了司法資源，而且還可以使司法機(jī)關(guān)集中精力處理更加嚴(yán)重的犯罪，更好地保護(hù)社會(huì)和人民的安全。

然而，在刑事和解制度構(gòu)建中仍存在著某些需要著重考慮的問題。比如，在當(dāng)前貧富差距懸殊的狀況下，可能會(huì)產(chǎn)生因貧富不均導(dǎo)致刑罰適用不平等的問題，從而會(huì)違背法律面前人人平等的原則;再者，人民調(diào)解委員會(huì)主持的和解協(xié)議是具有法律效力的，那么作為社會(huì)中介機(jī)構(gòu)是否有權(quán)力對(duì)刑事案件作出與法院有同等效力的文書，這就產(chǎn)生了司法濫用的嫌疑等諸如此類的問題。隨著刑事和解的不斷推進(jìn)，勢(shì)必會(huì)帶來更多需要顧慮的問題，而這些問題又是刑事和解制度構(gòu)建需要解決的難題。

四、結(jié)語

刑事和解的目的是恢復(fù)被加害人破壞的社會(huì)關(guān)系、彌補(bǔ)被害人所受到的損害以及恢復(fù)加害人與被害人之間的和睦關(guān)系，并使加害人改過自新、回歸社會(huì)。刑事和解以被害人的利益保護(hù)為核心理念，以其對(duì)被害人、加害人及公共利益的全面保護(hù)為基本內(nèi)涵，實(shí)現(xiàn)以較小的司法資源耗費(fèi)，獲得較理想的實(shí)體性目標(biāo)。在中國(guó)引入刑事和解是有利于對(duì)被害人利益的保障及預(yù)防犯罪，有助于節(jié)約司法資源，提高刑事訴訟效率。刑事和解融合了中國(guó)的傳統(tǒng)文化并符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求，對(duì)構(gòu)建和諧社會(huì)具有較大的意義。

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