2010年法律社會學(xué)研究報告

李瑜青 張 建

（華東理工大學(xué)法學(xué)院，上海 200237）

政治與法律

2010年法律社會學(xué)研究報告

李瑜青 張 建

（華東理工大學(xué)法學(xué)院，上海 200237）

中國法律社會學(xué)的發(fā)展反映了社會轉(zhuǎn)型對法律需求所表現(xiàn)的某種特點，但作為研究者必須要有理論自覺。論文對中國2010年法律社會學(xué)研究的發(fā)展進行梳理，研究集中于文獻的選擇方法和分類基礎(chǔ)；基礎(chǔ)理論研究的梳理；方法論為入手的梳理；總體的評價與反思等方面。

法律社會學(xué) 理論構(gòu)建 中國品格

該研究報告主要從四個方面展開：其一，文獻的選擇方法和文獻分類的理論基礎(chǔ)；其二，對法律社會學(xué)基礎(chǔ)理論研究的梳理；其三，對以法律社會學(xué)為方法的相關(guān)研究的梳理；其四，對2010年法律社會學(xué)研究發(fā)展的總體評價與反思。

一、文獻選擇方法和分類理據(jù)

1.文獻選擇方法

2010年法律社會學(xué)研究的成果異常豐富，在選擇相關(guān)的文獻時，我們主要采用了主觀判斷的抽樣方法。具體地說，就是對2010年發(fā)表在法學(xué)類CSSCI及其擴展版上的論文依據(jù)研究者的經(jīng)驗進行了選擇，同時為了彌補研究經(jīng)驗和期刊來源優(yōu)先性的缺陷，又采用了三種方法來強化資料的來源：第一，依據(jù)經(jīng)驗判斷，對在法律社會學(xué)研究領(lǐng)域比較有名氣的學(xué)者進行了資料調(diào)??；第二，對相關(guān)期刊上的法律社會學(xué)研究專欄進行了梳理，如《山東大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）、《華東理工大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）、《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》等；第三，利用“法律社會學(xué)”、“法社會學(xué)”等為關(guān)鍵詞，對相關(guān)的文獻加以選擇。最后由上面幾種方法所篩選出來的文章構(gòu)成了本文的文本框。

2.文獻分類的理據(jù)

雖說上一年度的法律社會學(xué)研究成果是豐碩的，但總體上來說主要是在兩個方面做出的貢獻，即法律社會學(xué)的理論構(gòu)建和作為方法的法律社會學(xué)探討。所謂理論的構(gòu)建，就是形成系統(tǒng)性的法律社會學(xué)的學(xué)說或觀點；所謂方法的應(yīng)用，就是以法律社會學(xué)作為研究的工具，應(yīng)用于法律某一個領(lǐng)域。前者直接以法律社會學(xué)為對象，考慮的是法律社會學(xué)的本體論和認識論問題；后者的研究與法律某一個實證領(lǐng)域相結(jié)合，法律社會學(xué)的研究表現(xiàn)出工具論的特點。后者其實涉及的面是很寬的，但我們在選擇時以這個領(lǐng)域已形成整體性的效應(yīng)為依據(jù)，有一個典型的例子可以說明，如犯罪學(xué)的研究在很多國家主要應(yīng)用的是法社會學(xué)方法，但在中國目前還沒有形成整體性的效應(yīng)。

二、法律社會學(xué)基礎(chǔ)理論研究

1.西方法律社會學(xué)經(jīng)典研究

中國當(dāng)下學(xué)科體系和知識所具有的移植性品格已為學(xué)界所公認，法律社會學(xué)的研究也十分重視對西方法律社會學(xué)經(jīng)典的研究。2010年對西方法律社會學(xué)經(jīng)典人物和作品的研究，主要集中在對龐德、埃利希以及韋伯等人思想的研究和評介上。

埃利希是以“活法”思想而聞名于世的，但在對其思想進行研究的過程中，需要對埃利希的法學(xué)體系進行理解和分析，研究不能脫離其所生活的特定時空情境、社會語境和個人的知識條件等。有學(xué)者認為“時空的特殊性決定了埃利希思想中深深印刻著對秩序價值的渴望?！雹賱⒗ぽ啠骸队雀ぐ＠７ㄉ鐣W(xué)思想淺談》，《法律文化研究》2010第1期，第267頁。同時還需要對埃利希思想中“法學(xué)家法”思想加以關(guān)注，“法學(xué)家法”是指法學(xué)家通過學(xué)術(shù)研究活動所獲得的法，它與其他法的淵源和形式密切相關(guān)，是實在法的一種重要的淵源和形式，但國內(nèi)學(xué)界對其專門論述很少，對其屬性也頗有爭議，所以有必要加以探討。②嚴存生：《論“法學(xué)家法”——以埃利希的有關(guān)論述為切入點》，《比較法研究》2010第2期，第1頁。

有學(xué)者指出，利益理論和社會控制論是龐德社會學(xué)法學(xué)思想中兩大核心內(nèi)容。龐德認為，人的本性貪婪而社會資源有限，進而人們的權(quán)利主張和利益需求必然會彼此重疊和相互沖突。為了減少或者避免這種摩擦，社會需要一種有效的手段來確立一種文明的秩序。法律就是這種有效的社會控制手段。③王海波、馬玉收：《淺析龐德的利益論和控制論》，《開封大學(xué)學(xué)報》2010第6期，第24頁。同時龐德還將利益分為個人利益、公共利益和社會利益,并以最小的利益犧牲達到利益的最大化作為利益沖突時衡量的標準。通過對龐德利益學(xué)說的理論框架與可能限度的剖析，便會發(fā)現(xiàn)其利益理論對平衡現(xiàn)行社會中各種利益關(guān)系進而達致良好社會秩序具有重要的現(xiàn)實意義。④路艷娥：《龐德利益學(xué)說解讀及其啟示》，《武漢理工大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2010第2期，第43頁。還須注意的就是，龐德利益理論訴求也經(jīng)歷了一個學(xué)術(shù)變化，亦即從強調(diào)社會利益、社會正義到強調(diào)個人利益、個人自由這一轉(zhuǎn)向過程。⑤楊曉暢：《社會正義抑或個人自由——龐德利益理論根本訴求的探究》，《法制與社會發(fā)展》2010第1期，第129頁。

有學(xué)者研究了韋伯的法律制度類型思想。認為韋伯應(yīng)用法律社會學(xué)理論對法律制度進行了三種類型劃分：即法律實務(wù)之技術(shù)手段的類型劃分、以“法律擔(dān)綱者”為核心關(guān)注的類型劃分、法律教育以及法律思維的類型劃分，并在此基礎(chǔ)上分析了法律的理性化與形式化發(fā)展過程。韋伯的這種法律制度類型劃分是建立在其歷史學(xué)研究方法之上的，尤其是經(jīng)由客觀可能性判斷和理想類型這兩個范疇來確立其方法論基礎(chǔ)的，但無論是其理想類型的建構(gòu)還是其客觀可能性理論，最終都無法逃避其所反對的價值判斷問題。①李強：《馬克斯·韋伯的法律類型學(xué)分析》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2010第4期，第62頁。

2.法律社會學(xué)的理論構(gòu)建

當(dāng)下學(xué)者在對法律社會學(xué)理論進行建構(gòu)的研究時，主要從兩個角度來加以展開的：第一，從法律社會學(xué)發(fā)展史的角度來追溯其學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，并關(guān)注法律社會學(xué)學(xué)術(shù)共同體在不同時期的問題意識；第二，從諸如方法論、本體論、法律文化等視角來構(gòu)建法律社會學(xué)的基本體系。

有學(xué)者分析了當(dāng)代中國法律社會學(xué)研究的問題意識轉(zhuǎn)化。指出轉(zhuǎn)型社會中法律社會學(xué)研究的問題意識在不同階段的轉(zhuǎn)換隱喻了當(dāng)代中國法律發(fā)展的基本邏輯：在法律社會學(xué)發(fā)展的初始階段，法制現(xiàn)代化是其核心的問題意識。中期階段的法律社會學(xué)開始在國家與社會的框架下研究問題。當(dāng)前法律社會學(xué)的問題意識已經(jīng)進入多元化理論階段。②張善根：《法律社會學(xué)問題意識的隱喻》，《華東理工大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2010第3期，第72頁。對近30年法律社會學(xué)的相關(guān)著述進行分析之后便會發(fā)現(xiàn)，過去的三十年間，經(jīng)由眾多學(xué)人的努力，法律社會學(xué)已獲得了它在中國社會科學(xué)界應(yīng)有的聲譽和地位，這在很大程度上得益于傳統(tǒng)的政法法學(xué)的退位和新思潮、新方法和新刊物的涌現(xiàn),法律社會學(xué)恰好可以在劇烈的社會轉(zhuǎn)型時期大顯身手，以其特有的學(xué)科優(yōu)勢為中國法學(xué)在知識上的推進作出重要貢獻。③丁衛(wèi)：《法律社會學(xué)在當(dāng)代中國的興起》，《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報）2010第3期，第10頁。從法律社會學(xué)問題域變遷的角度來考慮的話，便會發(fā)現(xiàn)近30年的法律社會學(xué)研究經(jīng)歷了法律文化、市民社會理論、本土資源理論、民間法研究、多元糾紛解決機制和司法運作研究等進路和主題。④張?。骸懂?dāng)代中國法律社會學(xué)研究進路述評》，《集美大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2010第3期，第103頁。通過對當(dāng)下法律社會學(xué)的研究狀態(tài)進行分析之后可以發(fā)現(xiàn)，法律社會學(xué)的研究自上世紀80年代復(fù)興以來，取得了一定的成果，但其研究的方式、內(nèi)容、成果具有明顯現(xiàn)代性特征，中國法社會學(xué)的研究未來面臨著后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向。⑤黃勇：《中國法社會學(xué)研究現(xiàn)狀與后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向》，《理論界》2010第1期，第58頁。

有學(xué)者研究了法律多元理論。指出就中國的法社會學(xué)發(fā)展而言，法律多元理論雖說是從西方移植過來的法學(xué)理論，但其在中國的發(fā)展卻出現(xiàn)了新的趨勢，即不對國家法/非國家法作二元對立的分析，而是強調(diào)在具體場景中對二者復(fù)雜互動關(guān)系的具體觀察。這種研究方法突破了經(jīng)典的國家法/非國家研究中二元論的限制，將中國有關(guān)國家法與非國家法關(guān)系的研究引向了深入。⑥張鈞：《法律多元理論及其在中國的新發(fā)展》，《法學(xué)評論》2010第4期，第4頁。從實踐法律觀的角度出發(fā)可以發(fā)現(xiàn)，在當(dāng)下需要進行急劇轉(zhuǎn)型的時代，對何謂法律的回答應(yīng)該是圍繞事實與規(guī)范之間的緊張關(guān)系而展開。但以往的法律觀，集中于認識論，在事實與規(guī)范中偏袒一方，從而造成兩者不可溝通，所以需提取實踐的兩大要素，以“踐行”應(yīng)對兩者在倫理上的對立，以“反思”解決兩者在認識論上的不對稱性,形成以“法是實踐智慧”為核心命題的打通事實與規(guī)范的實踐法律觀。⑦鄭永流：《實踐法律觀要義——以轉(zhuǎn)型中的中國為出發(fā)點》，《中國法學(xué)》2010第3期，第52頁。就法社會學(xué)的研究立場來說應(yīng)采取民間立場，這意味著研究者應(yīng)該關(guān)注、尊重并盡量滿足民間的需求、意愿、情感和態(tài)度；意味著法社會學(xué)思維走向的轉(zhuǎn)變和法律接受問題的凸顯；意味著法是多元的,要重視和研究多元法之間的互動關(guān)系；還意味著糾紛解決和法律秩序的生成與重組應(yīng)該成為法社會學(xué)的核心問題。⑧胡平仁：《再論法社會學(xué)的民間立場》，《山東大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2010第1期，第74頁。

有學(xué)者關(guān)注法律的功能和運行特征問題。指出從法社會學(xué)的視角來看，法學(xué)研究和制度的設(shè)計要能夠抵御社會風(fēng)險⑨季衛(wèi)東：《法學(xué)研究和制度設(shè)計要能抵御社會風(fēng)險》，《法制日報》2010年6月23日，第12版。，進而需要來回穿梭于法律和社會之間。經(jīng)由對法律的過程性進行研究之后便會發(fā)現(xiàn)，法律是隨社會變動而變動，這對法律提出的要求是，所有的成文法都必然地要與現(xiàn)行的社會需要和現(xiàn)行道德相協(xié)調(diào)，都必然地具有活法的性質(zhì)，因社會生活變遷而呈現(xiàn)出法律文化形態(tài)的嬗變，同時法律自身運行的過程性，與法律與社會變遷的過程性是相互交織、互為促進的。①林林：《法律文化的社會“過程性”》，《比較法研究》2010第5期，第126頁。就轉(zhuǎn)型中國法律社會學(xué)的研究范式問題的研究而言，出現(xiàn)了一些不同思路。法律的社會科學(xué)研究強調(diào)“在法律中認識社會、在社會中改善法律”，又是實現(xiàn)立法科學(xué)性的重要手段，因此其在司法過程中的地位同樣舉足輕重。同時其還有助于腳踏實地探討法制現(xiàn)代化的可行路徑，可以減少法律移植、法律實施的錯誤成本，還能開創(chuàng)一種新的研究風(fēng)氣。②陳林林：《法律的社會科學(xué)研究》，《光明日報》2010年11月9日，第11頁。同時我國法律社會學(xué)的研究范式應(yīng)該立足于解決當(dāng)下中國社會問題的現(xiàn)實需要，進而需要以功能主義為指引，重在解釋我國法律在現(xiàn)實運行中是如何受到環(huán)境影響的，從而對相關(guān)法律制度和政策的制定和實施作出準確的預(yù)判和糾正。③邢鴻飛、許根宏：《基于中國社會問題的法社會學(xué)研究范式》，《學(xué)術(shù)界》2010第6期，第68頁。法社會學(xué)的研究可以從三個方面來認識，其可以是社會中的法，也可以是法律與社會的互動關(guān)系，還可以是社會中的法同法律社會互動關(guān)系并重的存在狀態(tài)。在當(dāng)下中國語境意義中，審視以上三種對法社會學(xué)研究范域的模式化認識有助于馬克思主義法學(xué)理論實踐研究路徑的清晰化。④李家祥：《論法社會學(xué)的研究范域——當(dāng)下中國語境意義中的理論可適性選擇》，《社會縱橫》2010第12期，第68頁。

有學(xué)者從儒學(xué)的角度對法社會學(xué)理論構(gòu)建加以了研究。指出法律與文化的相互關(guān)系問題是法律社會學(xué)研究的重要內(nèi)容。一定法律所表現(xiàn)的文化人格，是一定國家內(nèi)在文化的展現(xiàn)。法治的建設(shè)如果忽略一定國家文化內(nèi)在因素的作用，采取簡單的“拿來主義”的移植，它的一個直接后果就是造成整個國家文化系統(tǒng)的紊亂。因此，中國法治文化的建設(shè)必須關(guān)注中國傳統(tǒng)文化問題。而其中研究傳統(tǒng)儒學(xué)對中國法治文化構(gòu)造的價值就具有特別的意義。⑤李瑜青：《傳統(tǒng)儒學(xué)對法治文化構(gòu)造的價值》，《華東理工大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2010第3期，第40頁。其又從社會控制的角度出發(fā)認為，以權(quán)利保障為入手是西方法治理論的思想傳統(tǒng)，而傳統(tǒng)儒學(xué)人文學(xué)說在治國原理上更關(guān)注的是以人的主體致善為學(xué)說的歸宿點，傳統(tǒng)儒學(xué)在治國主張上并不是反法治的。其實歷史上儒學(xué)一直十分重視治道，法治可以說是治道的重要內(nèi)容，因此在分析法治與傳統(tǒng)儒學(xué)關(guān)系時應(yīng)嘗試從法治要素的角度去討論問題。⑥李瑜青：《傳統(tǒng)儒學(xué)與法治理論關(guān)聯(lián)性的特點》，《學(xué)術(shù)研究》2010第1期，第63頁。而儒家“活法”實際是一種由傳統(tǒng)儒家所倡導(dǎo)并內(nèi)化為人們所廣泛踐行的柔性社會規(guī)范及其構(gòu)造的事實與秩序，它構(gòu)成中國社會人際聯(lián)合通行的原則、規(guī)則、方式與生態(tài)。儒家“活法”是由儒學(xué)義理演變而來，通過人情、面子、關(guān)系、報體現(xiàn)血緣、地緣、學(xué)緣和人緣，并將私人關(guān)系引入國家公權(quán)關(guān)系，進而當(dāng)代中國在進行法治建設(shè)過程中應(yīng)當(dāng)充分重視儒家“活法”的存在。⑦涂少彬、江河：《儒家“活法”初論》，《法學(xué)評論》2010第5期，第146頁。

三、作為方法的法律社會學(xué)

1.民間法研究

民間法研究與多元化糾紛解決機制的研究存在一定的重合之處，故而本文將民間法研究中涉及到糾紛解決機制的研究一并置于多元化糾紛解決機制中加以述評。

有學(xué)者對民間法的司法適用問題進行了研究。指出在民間法研究的話語中，司法適用是需要高度重視的問題。就當(dāng)前民間法的司法適用整體樣態(tài)來說，國家司法機關(guān)對民間法的司法適用并不是非常的贊同和鼓勵，但基層法院和少數(shù)民族地區(qū)社會糾紛解決中存在民間法的司法適用，同時部分地區(qū)開始了民間法司法適用的試點。因此對民間法司法適用的研究，應(yīng)該把其放在國家法的視域下、中國傳統(tǒng)文化的語境下、法治建設(shè)的語境下、現(xiàn)代化的語境下來看其發(fā)展趨勢。①彭中禮：《當(dāng)前民間法司法適用的整體樣態(tài)及其發(fā)展趨勢評估》，《山東大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2010第4期，第11頁。法官認知是司法過程中法官對案件事實和法律的認識，然后在此基礎(chǔ)上作出裁決的綜合的邏輯思維過程，能夠?qū)Ψü僬J知產(chǎn)生影響的因素有很多，民間規(guī)范在司法審判中扮演著重要角色，影響著法官的思維和行動等。為此，一方面要承認民間規(guī)范在司法審判中的地位，另一方面也要通過某些制度或機制的建立與改進來規(guī)制民間規(guī)范在司法中的作用。②陳光：《論法官認知中民間法規(guī)范的影響及其規(guī)制》，《山東大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2010第4期，第19頁。

有學(xué)者對民間法的價值進行了研究。認為在民間法研究視野中對村規(guī)民約進行研究也是很重要的，村規(guī)民約的主要作用在于將國家法律效力體系的外部轉(zhuǎn)為法治實踐的社會基礎(chǔ)。③李學(xué)蘭、柴小華：《當(dāng)代法治實踐中的村規(guī)民約》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2010第5期，第20頁。對新型鄉(xiāng)約價值評判，其標準在于將法理內(nèi)化為人們的行為習(xí)慣，讓村民過上詩意的棲居的理想生活，從倫理社會走向法理社會。④許娟：《再論鄉(xiāng)約價值的多為消解和理性重整》，《山東大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2010第6期，第73頁。

有學(xué)者對民間法研究的內(nèi)在精神和話語意義進行了研究。指出民間法研究的內(nèi)在精神在于其所具有的反思和批判精神，而民間法的文化基礎(chǔ)在于一個社會深層次的民族（傳統(tǒng)）精神之中，因此對一個社會深層次的民族（傳統(tǒng)）精神的尊重，對法律的存在和發(fā)展具有十分重要的價值，這是思考民間法何以具有文化價值，并以民間法的學(xué)術(shù)話語何以具有反思和批判的精神根據(jù)所在。⑤李瑜青、張建：《論民間法研究的內(nèi)在精神》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2010第4期，第26頁。民間法研究的話語意義主要反映出當(dāng)代中國法學(xué)正在走出簡單的唯國家中心主義立場，而轉(zhuǎn)向社會本位的立場；在法學(xué)/法律制度的發(fā)展動力開始從唯政府推動的一元而轉(zhuǎn)向多元；在法治建構(gòu)上逐漸從一元圖景取向向多元圖景取向共存的立場過渡。⑥李瑜青、張建：《論民間法研究的話語意義》，《山東大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2010第3期，第30頁。因此可以說當(dāng)代中國的民間法研究，是中國法學(xué)思想運動的一個重要內(nèi)容。

2.司法實踐研究

有學(xué)者對司法改革的走向進行了研究。認為自主型司法改革是社會主體從本國國情條件出發(fā)對司法改革方案、進程、目標和路徑的自主選擇，其體現(xiàn)了司法改革的“中國中心主義”。堅持自主型司法改革，實際就是堅持司法改革的中國經(jīng)驗，堅持司法改革的中國道路，堅持司法改革的中國模式。⑦公丕祥：《當(dāng)代中國的自主性司法改革道路——基于中國司法國情的初步分析》，《法律科學(xué)》2010第3期，第40頁。而要順利地推進司法改革，既需要在司法工作中堅持群眾路線，又不能無視司法制度的科學(xué)性要求和普遍規(guī)律的可適性，這實際要求我們對傳統(tǒng)和現(xiàn)代中的諸多傳統(tǒng)加以吸納。⑧文正邦：《論司法改革與公民參與》，《法學(xué)》2010第3期，第60頁。回應(yīng)型審判管理工作機制的構(gòu)建問題是司法實踐中的一個重要理念和制度構(gòu)建，這種機制主要是指在轉(zhuǎn)型中國、倫理勃興和法治反思的語境下，通過系統(tǒng)性的設(shè)置，對法院的審判資源進行優(yōu)化、配置、組合，以使法院更加有效地利用審判資源，發(fā)揮審判作用的制度體系。⑨張斌：《回應(yīng)型審判管理工作機制的構(gòu)建——以基層法院為視角的探索和思考》，載《轉(zhuǎn)型中國法律社會學(xué)研究》，華東理工大學(xué)出版社2010年版，第236頁。

有學(xué)者對司法調(diào)解的問題進行了梳理和評介。指出“調(diào)解”與“司法”兩個元素發(fā)生耦合是法院調(diào)解在持續(xù)萎靡之后又在新世紀“復(fù)興”的根本原因。但由于司法政策與程序制度之間出現(xiàn)斷裂，法院強調(diào)調(diào)解出現(xiàn)了自我消解的危險趨勢。只有繼續(xù)加強審判制度建設(shè)，理清審判與調(diào)解的相互關(guān)系，并確定二者各自應(yīng)有的方位，才是利用調(diào)解化解糾紛，并向法治邁進的基本路徑。①陳航平：《社會轉(zhuǎn)型、法制化與社會調(diào)解》，《法制與社會發(fā)展》2010第2期，第101頁。同時基于司法效率原則和前后貫之的微觀行動者視角，便會發(fā)現(xiàn)中國的法院調(diào)解應(yīng)該在區(qū)分審級和案件類型的基礎(chǔ)上進行必要的調(diào)審分離并回歸調(diào)解最初的本意，要讓當(dāng)事人擁有真正的調(diào)解選擇權(quán)和程序主控權(quán)。②艾佳慧：《調(diào)解“復(fù)興”、司法功能與制度后果——從海瑞定理的角度切入》，《法制與社會發(fā)展》2010第5期，第68頁。

還有學(xué)者對司法供應(yīng)與民眾司法需求問題進行了探討。認為當(dāng)下國民法律意識的提高對司法提出了新的要求，這為能動司法提供了存在的基礎(chǔ)和發(fā)展的空間，并使能動司法具有一定的法社會學(xué)和法經(jīng)濟學(xué)意義。能動司法應(yīng)以司法公正為核心，以法律規(guī)制為原則，以適度有序為方法論，以利益衡量為正當(dāng)選擇，以審判方法和審判作風(fēng)為重點。③李水明等：《善待能動司法——從法社會學(xué)和法經(jīng)濟學(xué)角度》，《政法學(xué)刊》2010第8期，第37頁。對于訴訟激增對司法帶來的壓力，一個重要因素可能是訴訟成本過低，進而法院系統(tǒng)應(yīng)會同相關(guān)決策部門以各種措施提高訴訟成本，并依據(jù)現(xiàn)行法律公正司法確保訴訟成本主要由過錯糾紛人承擔(dān)，同時降低糾紛人訴諸其他糾紛解決方式的成本，來有效降低整個社會的司法需求，使司法得以集中并有效關(guān)注更具規(guī)則意義的糾紛解決。④蘇力：《審判管理與社會管理——法院如何有效回應(yīng)“案多人少”？》，《中國法學(xué)》2010第6期，第176頁。

3.多元化糾紛解決機制研究

有學(xué)者對非正式糾紛解決機制的社會效果進行了研究。指出糾紛解決程序?qū)τ谏鐣刂频膶崿F(xiàn)以及社會秩序的建構(gòu)具有重要的作用，這里的糾紛解決程序既包括國家正式的糾紛解決程序，也包括社會非正式的糾紛解決程序，進而需要重視非正式糾紛解決程序的作用。⑤王鑫：《糾紛與秩序——通過糾紛解決所實現(xiàn)的社會控制》，《政法論壇》2010第1期，第96頁。對糾紛模式進行研究后可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事者在對多元化的糾紛解決模式進行理性選擇的背后，更多的是對各種模式所依循的規(guī)則進行比較。當(dāng)事者身份的不同和不同的糾紛類型決定著對不同規(guī)則類型的選擇，從而也決定了對不同糾紛解決模式的選擇。這種選擇無不體現(xiàn)著在人類社會發(fā)展進程中所累積起來的生存經(jīng)驗，是對客觀世界的直接反映，規(guī)則的多元自然也就因其存在著深刻的哲學(xué)基礎(chǔ)與社會基礎(chǔ)而具有了合理性。⑥劉志松：《糾紛解決與規(guī)則多元》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2010第3期，第29頁。

有學(xué)者分析了民間法在非正式糾紛解決機制中的作用。指出在當(dāng)代中國，尤其在廣大少數(shù)民族生活的地區(qū)，民間社會的習(xí)慣法規(guī)范在維護一地的社會秩序穩(wěn)定及糾紛解決中仍發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。在處理西南少數(shù)民族地區(qū)的糾紛過程中，一方面要遵循國家法的規(guī)定，在不違背國家法基本原則的情況下做出適當(dāng)?shù)淖兺?，以求糾紛的合理解決；另一方面，對于一些小的民事糾紛案件，則可以依據(jù)當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣加以調(diào)解，力求在國家法與民間社會習(xí)慣法規(guī)范之間達到和諧與平衡。⑦龍大軒、劉玲：《略論西南少數(shù)民族地區(qū)的民事糾紛及其解決機制》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2010第6期，第31頁。

有學(xué)者對社區(qū)調(diào)解的運作邏輯進行了研究。指出社區(qū)調(diào)解制度是我國社會轉(zhuǎn)型時期出現(xiàn)的以社區(qū)“調(diào)解工作室”為標志的調(diào)解制度的新形式，它在化解大量的社區(qū)基礎(chǔ)性糾紛方面卓有成效。社區(qū)調(diào)解制度成功運作的一個重要因素在于：調(diào)解主體———社區(qū)調(diào)解人將情理作為化解社區(qū)糾紛的一個重要調(diào)解規(guī)則。①瞿琨：《論情理在社區(qū)調(diào)解制度中的作用》，《華東理工大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2010第3期，第86頁。同時在社區(qū)調(diào)解制度的運作過程中，調(diào)解場域與社區(qū)調(diào)解制度的核心機制——信任機制之間是互動的，信任機制是完成調(diào)解主體之間互動、簡化社區(qū)糾紛解決過程的重要因素，它受到社會宏觀結(jié)構(gòu)和社區(qū)中觀結(jié)構(gòu)的影響，這種影響通過社區(qū)調(diào)解人在調(diào)解場域中的調(diào)解行動發(fā)生作用。信任機制的構(gòu)建受到社區(qū)調(diào)解人的調(diào)解慣習(xí)的影響，信任主體即社區(qū)調(diào)解人與被調(diào)解人的互動也對信任機制的形成具有重要影響。②瞿琨：《論社區(qū)調(diào)解場域及其信任機制構(gòu)建法則》，《上海大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2010第11期，第126頁。

有學(xué)者對體系化的替代性糾紛解決機制（ADR）進行了研究。認為雖然對如何構(gòu)建適合中國國情的ADR制度尚未達成共識，但作為一種行之有效的糾紛解決機制，“楓橋經(jīng)驗”與ADR的特征之間具有共性，對構(gòu)建中國特色的替代性糾紛解決機制提供了有益的啟示。③湯櫪鈞：《“楓橋經(jīng)驗”與構(gòu)建中國特色的替代性糾紛解決機制》，《湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2010第12期，第99頁。

4.熱點事件的法律社會學(xué)透視

法社會學(xué)的旨趣在于在法律和社會之間來回穿梭，從而透過社會使法律事件能夠得到更為透徹的理解，這是作為方法的法社會學(xué)的長處之一。2010年從法社會的角度對焦點事件進行分析的論文幾乎涉及到整個部門法，在此考慮篇幅的原故，故選擇了幾篇有代表性的文章。

有學(xué)者對社會熱點案件從法社會學(xué)角度進行了剖析。認為趙作海冤案的發(fā)生，其原因錯綜復(fù)雜，但法庭審判的不獨立可能是其中最為關(guān)鍵的因素。法庭審判的不獨立使得審判作為維護正義的最后一道防線的功能盡失。法庭審判的不獨立主要源于——法律的治理化的政法傳統(tǒng)。④周長軍：《后趙作海的冤案防范——基于法社會學(xué)的分析》，《法學(xué)論壇》2010第7期，第39頁?！跋扌健眴栴}是轉(zhuǎn)型中國中出現(xiàn)的一種比較特殊的現(xiàn)象，其與國有企業(yè)的壟斷地位、社會貧富差距不斷的擴大等問題是緊密地勾連在一起的，“限薪”問題是一個持續(xù)的問題，同時“限薪”作為國家作為調(diào)控收入分配格局的行為需要有足夠多的正當(dāng)性，基于國有企業(yè)、稅收調(diào)節(jié)以及企業(yè)業(yè)績的模式，其理由和效果都是不充分，進而應(yīng)該基于公平正義涉及分類限薪機制。⑤占紅灃：《現(xiàn)階段“限薪”問題的法社會學(xué)探討》，《法學(xué)》2010第5期，第15頁。再如有學(xué)者認為現(xiàn)行生態(tài)補償制度規(guī)定存在著合法性、合理性和權(quán)威性等諸多悖論，成為生態(tài)補償實踐產(chǎn)生沖突的制度根源，并已構(gòu)成當(dāng)前環(huán)境友好型和資源節(jié)約型社會實踐推進的嚴重障礙。⑥孫萬國：《法社會學(xué)視域下的生態(tài)補償制度悖論》，《長白學(xué)刊》2010第2期，第101頁。

有學(xué)者利用社會學(xué)理論對社會中的法律問題進行了研究。認為社會排斥是法社會學(xué)中一個重要的分析工具，對農(nóng)民工子女教育公平的問題予以研究之后可以發(fā)現(xiàn)，這一問題的形成并不是單一原因的所指，而是制度排斥、經(jīng)濟排斥和文化排斥等多個原因交叉而致。⑦楊娜：《社會排斥與農(nóng)民工子女的教育公平》，《法學(xué)雜志》2010第11期，第68頁。社會網(wǎng)絡(luò)這一社會學(xué)分析工具對犯罪學(xué)研究具有重要的意義，社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)對犯罪生成起著一種抑制作用，但少數(shù)情形例外；不同歷史時期的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)有其不同特征，對該時期的犯罪生成與犯罪控制也就會產(chǎn)生不同的影響，進而可以從社會網(wǎng)絡(luò)角度對現(xiàn)行刑罰體系、相關(guān)社會政策及潛規(guī)則等做法進行反思。⑧汪明亮：《社會網(wǎng)絡(luò)分析之犯罪學(xué)意義》，《法律科學(xué)》2010第6期，第48頁。

突發(fā)性公共事件的法律應(yīng)對之策對政府和學(xué)術(shù)提出了新的要求，我們需要通過法社會學(xué)的分析方法，綜合考慮對突發(fā)性事件進行事前規(guī)制的成本收益、政治道德等因素，來綜合論證規(guī)制的理由與不規(guī)制的理由，從而可以為法律應(yīng)對突發(fā)性公共事件的路徑選擇找到合理性依托。①王太鈞：《法律應(yīng)對突發(fā)性公共事件的法社會學(xué)分析》，《比較法研究》2010第3期，第130頁。

有學(xué)者對法社會學(xué)中的利益衡量的司法作用進行了研究。認為利益衡量是民事司法中的一項法律原則，也是法官進行民事裁判的基本方法。在認定事實、適用法律的過程中，利益衡量不可避免，也是行之有效的方法。但由于沒有加以有效的規(guī)范，使利益衡量的結(jié)果差異性很大，進而利益衡量必須加以規(guī)范才能最大程度地實現(xiàn)其價值，從而使民事裁判的服判程度提高。②洪冬英：《論利益衡量在民事訴訟中的運用及規(guī)則》，《法學(xué)雜志》2010第6期，第71頁。

四、法律社會學(xué)研究的總體特性與反思

1.法律社會學(xué)研究的總體特性

可以說相比其他的法學(xué)學(xué)科，法律社會學(xué)是較早關(guān)注中國法學(xué)自身品質(zhì)的。其實，20世紀30年代就有過法律社會學(xué)在中國的勃興，但當(dāng)20世紀80年代法律社會學(xué)在中國再次得到張揚，卻沒有在原有知識的基礎(chǔ)上簡單的延續(xù)，而是發(fā)起了新一輪的具有跳躍性的發(fā)展。從2010年度法律社會學(xué)研究的成果看，有幾個新的特征值得關(guān)注：

第一，法律社會學(xué)的研究不再側(cè)重于對西方經(jīng)典理論的引進和評介。西方法律社會學(xué)出現(xiàn)的直接動因在于社會的急劇發(fā)展，從而導(dǎo)致既有的法學(xué)理論無法有效地解釋新的法律和社會問題。但中國大陸上個世紀80年代法律社會學(xué)的建立卻是由于學(xué)科建制的需要，同時又由于在知識傳統(tǒng)上出現(xiàn)的斷裂，所以對西方經(jīng)典理論的引進是必須要經(jīng)歷的一個過程，法律社會學(xué)大量經(jīng)典著作得到翻譯，并做系統(tǒng)的介紹③李瑜青：《法律社會學(xué)經(jīng)典研究論述述評》，上海大學(xué)出版社2006年版，第203頁。是這一過程的反映。雖這一知識引進的運動還沒有消退，但學(xué)者的熱情明顯更集中于用中國自己的傳統(tǒng)理論或意識形態(tài)來解讀法律社會學(xué)的理論基礎(chǔ)問題④李瑜青：《傳統(tǒng)儒學(xué)與法治理論關(guān)聯(lián)性的特點》，《學(xué)術(shù)研究》2010第1期，第47頁。。學(xué)界的這種作為并不必然代表了中國法律社會學(xué)的成熟，但至少是反映出一種學(xué)術(shù)的自我意識比較早的到來。

第二，法律社會學(xué)研究正在逐漸地形成一種學(xué)科意識和問題意識，這種意識主要表現(xiàn)為學(xué)者們在有意識地構(gòu)建其本體論、認識論和方法論。如余英時所言，“現(xiàn)實世界之中只有一個個具體的現(xiàn)代生活，如中國的、美國的、蘇俄的或日本的?！雹萦嘤r：《中國思想傳統(tǒng)的現(xiàn)代詮釋》，江蘇人民出版社2006版，第2頁。西方法律社會學(xué)中的國家——社會二分理論框架實際是不適合對中國問題進行分析的，因為中國是一個“政治領(lǐng)導(dǎo)社會，國家控制人民”的社會⑥魏敦友：《中國古代法的真精神到底是什么——以瞿同祖-梁治平理論為例反思晚清以來中國知識界的知識引進運動》，《經(jīng)濟與社會體制比較》2006第3期，第83頁。，故中國法律社會學(xué)研究必須要能有效地回應(yīng)和解釋自身的社會問題，這也應(yīng)該是法律社會學(xué)所蘊含的固有之意，進而胡平仁“法社會學(xué)民間立場觀”、鄭永流的“實踐法學(xué)觀”、季衛(wèi)東“法學(xué)的社會風(fēng)險觀”、林林的“法律流動觀”等研究都可以看作是在這一方面的努力。

第三，法律社會學(xué)的應(yīng)用研究不僅涉及的領(lǐng)域比較廣，而且研究成果也是比較豐碩的。就涉及的領(lǐng)域而言，包括民間法研究、多元糾紛解決機制研究、司法實踐研究、評估體系的指標研究以及對熱點/重點事件的法社會學(xué)透視等；就研究成果而言，上面涉及到的諸多領(lǐng)域中的研究基本上都已經(jīng)能夠自成體系了，如民間法研究，其不僅涉及到了民間法的本體論，同時還涉及到了民間法的方法論等；再如以熱點/重點事件的法社會學(xué)透視研究而言，其不僅涉及到了整個法律體系中的方方面面，同時在研究方法上也有了很大的創(chuàng)新，亦即不再僅僅是利用西方經(jīng)典法社會學(xué)理論作為分析框架，而是注意到對整個社會科學(xué)研究尤其是社會學(xué)最新研究成果的吸納。

2.法律社會學(xué)研究的反思

法律如何實現(xiàn)不僅是一個操作性問題，更是一個理論問題，從學(xué)術(shù)的角度來對這一問題進行研究的話，由于其既不同于價值法學(xué)又不同于規(guī)范法學(xué)，為此就需要我們認真地對待法律社會學(xué)這門學(xué)科。之所以要重視法律社會學(xué)，就在于法律社會學(xué)突出法與實際生活聯(lián)系的重要性，認為法在本質(zhì)上是一種社會秩序。法與社會之間有著不可分割的內(nèi)在聯(lián)系，通過在社會中研究法律和通過法律來研究社會，強調(diào)法律在社會中的作用和效果。①李瑜青：《轉(zhuǎn)型中國法律社會學(xué)研究》，華東理工大學(xué)出版社2010年版，第389頁?；谏厦娴目紤]，對2010年法律社會學(xué)的研究狀況進行學(xué)術(shù)梳理、總結(jié)和反思，所具有的必要性和意義也就凸現(xiàn)出來了。

但必須承認法律社會學(xué)“研究尚且薄弱，尤其是基礎(chǔ)理論更是如此。許多研究，或單純地站在法學(xué)的角度談法律社會學(xué)，卻對社會學(xué)缺乏深入的理解；或單純地站在社會學(xué)的角度做一些涉法的實證研究，而缺乏基礎(chǔ)理論的統(tǒng)領(lǐng)；或簡單地進行法學(xué)與社會學(xué)的交叉，卻難以真正地融合?！雹趶埳聘骸懂?dāng)代中國法律社會學(xué)研究——知識與社會的視角》，法律出版社2009年版，李瑜青序。以這一觀點作為我們反思的基礎(chǔ)，便會發(fā)現(xiàn)2010年法社會學(xué)研究實際仍然是存在諸多的問題。

以法社會學(xué)的理論構(gòu)建研究而言，其雖已擺脫了對西方經(jīng)典法社會學(xué)的引進、復(fù)制和模仿階段，但具有中國自身品格的理論體系仍然沒有能夠有效地構(gòu)建起來。季衛(wèi)東、鄭永流、胡平仁等學(xué)者在理論構(gòu)建方面已經(jīng)做了一些努力，但仔細地揣摩便會發(fā)現(xiàn)這些努力很大程度上也是在借助于西方社會科學(xué)理論的基礎(chǔ)上而形成的，雖說學(xué)術(shù)研究相互吸納應(yīng)該是常有之事，但從理論到理論的借鑒卻是值得我們加以警惕的。一些學(xué)者對西方法社會學(xué)理論發(fā)展的研究早已表明，西方的法社會學(xué)是基于其社會發(fā)展需要的基礎(chǔ)之上的，進而以這一經(jīng)驗作為基礎(chǔ)的話，我們便會發(fā)現(xiàn)要形成有自身理論品質(zhì)的法社會學(xué)理論，也是需要我們對中國社會的性質(zhì)進行沉潛反復(fù)的研究的，只有對處于傳統(tǒng)和現(xiàn)代交匯處的當(dāng)下中國有了深刻的理解，對社會需求有深刻的了解，這樣才能為法社會學(xué)的理論構(gòu)建建起深厚的基礎(chǔ)。

法社會學(xué)理論的構(gòu)建還需要我們構(gòu)建起獨立的概念和體系，以西方法社會學(xué)理論發(fā)展的經(jīng)驗史作為參考系便會發(fā)現(xiàn)，涂爾干的機械團結(jié)和有機團結(jié)、埃利希的“活法”理論、龐德的社會利益等，其都是有著自身的核心概念的，這些概念既不同于社會學(xué)中的觀點，也不同于價值法學(xué)和規(guī)范法學(xué)中的觀點。但當(dāng)下的法社會學(xué)研究基本上還沒有形成自身的核心概念，有的僅僅是借助于西方的社會科學(xué)中的理論框架來對中國問題進行研究。實踐的發(fā)展對法社會學(xué)研究已提出更高的要求。

Report about the Research of Legal Sociology in 2010

LI Yuqing，ZHANG Jian

The development of legal sociology reflects those characteristics of these legal needs in the time of social transformation，and researchers should have the consciousness of theory.This paper talks about these topics:the development of legal sociology of China in 2010，the method of analyzing and classification of documents，the research about the basic theory.

legal sociology，theory construction，color of China

本文為中國法學(xué)會2011年部級重大課題《法律實施的保障機制研究》前期成果之一。

李瑜青（1954-），男，浙江寧波人，教授，博士生導(dǎo)師，華東理工大學(xué)法律與社會研究中心主任，上海市法哲學(xué)研究會會長；張建（1983-），男，江蘇東臺人，華東理工大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

D90-052

A

1008-7672（2011）05-0064-09

肖舟）