礦業(yè)浮動抵押制度初探——基于礦業(yè)權抵押的困境與出路

康紀田

（湖南婁底行政學院 法學系，湖南 婁底 417000）

●法學研究

礦業(yè)浮動抵押制度初探
——基于礦業(yè)權抵押的困境與出路

康紀田

（湖南婁底行政學院 法學系，湖南 婁底 417000）

以礦產(chǎn)為原材料的礦業(yè)動產(chǎn)浮動抵押，是礦業(yè)擔保的出路。礦山企業(yè)以開采的礦產(chǎn)、生產(chǎn)設備、礦產(chǎn)品等現(xiàn)有的和將有的財產(chǎn)作抵押，礦產(chǎn)或礦產(chǎn)品是主要的抵押財產(chǎn)，抵押合同生效時抵押權設立，為抵押權實現(xiàn)而必須登記。礦產(chǎn)的減少是礦產(chǎn)品的增加，動態(tài)平衡中將處分礦產(chǎn)品的貨款通過賬戶質(zhì)押而連續(xù)實現(xiàn)抵押權。這既能獲得長期貸款又可以保障抵押權的安全。

礦產(chǎn)；礦業(yè)權；浮動抵押；登記

從礦業(yè)擔保財產(chǎn)的實際來看，普遍認為抵押應當成為擔保的主要方式。但是，以什么充當?shù)V業(yè)抵押物品并相應設立抵押權，還缺乏構建現(xiàn)代礦業(yè)制度的創(chuàng)新性研究。筆者認為，虛無的礦業(yè)權根本不應該用來抵押，現(xiàn)代礦業(yè)制度要求礦山行業(yè)實行浮動抵押擔保。

一、礦業(yè)權無法成為抵押物品

有學者認為，以礦業(yè)權作為抵押品是礦業(yè)發(fā)展的必然趨勢。[1]而且，部門規(guī)章和一些省市的規(guī)定也以礦業(yè)權作抵押，《礦業(yè)權出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》第55條明確規(guī)定：“礦業(yè)權抵押是指在依照有關法律的條件下，礦業(yè)權人作為債務人以其擁有的礦業(yè)權在不轉(zhuǎn)移占有的前提下，向債權人提供擔保的行為”。然而，唯獨中國存在的所謂“礦業(yè)權”，不可能、也無法成為抵押物。

（一）礦業(yè)權的虛無性

誰主觀希望“礦業(yè)權”是什么，他就可以根據(jù)需要而從礦業(yè)權中發(fā)現(xiàn)什么，然后將其發(fā)現(xiàn)用來為自己的理論服務。尤其是在礦業(yè)權的定義方面，礦業(yè)權是靜態(tài)民事物權，是行政特許授權和動態(tài)行為活動權的集合，是被神化了的權利體。

1.礦業(yè)權是明確歸屬的民事物權。有人將礦業(yè)權與國有土地使用權的變動路線比照認為，礦業(yè)權的財產(chǎn)權來源于國有礦產(chǎn)資源的出讓而設立的一種國有礦產(chǎn)資源使用權。[2]礦業(yè)權的財產(chǎn)權屬性，主要是其中包含了礦產(chǎn)資源。國有礦產(chǎn)資源是典型的物權，因而認定物權是礦業(yè)權的基本屬性。還有一部分學者將礦業(yè)權直接視為一種財產(chǎn)，認為“礦業(yè)權是一種特殊的財產(chǎn)，礦山企業(yè)應將其作為資產(chǎn)類來核算”。[3]礦業(yè)權是礦山企業(yè)的資產(chǎn)，既是指礦山企業(yè)所支配的礦產(chǎn)資源的不動產(chǎn)物，也是指不動產(chǎn)物上的權利。因此，有學者將礦業(yè)權定性為“商品”，“礦業(yè)權既然是一種商品，那么它就和一般商品一樣存在著流轉(zhuǎn)的市場”。[4]這樣看來，礦業(yè)權是與其他民事財產(chǎn)權地位平等的普通物權。問題是，以礦產(chǎn)資源的物權來替代整體性礦業(yè)權，并強調(diào)礦業(yè)權就是礦產(chǎn)資源使用權，那么，對于從其他角度研究礦業(yè)權的另一部分人來說，必然與之發(fā)生沖突。

2.礦業(yè)權是行政特許授權。行政特別許可，是指行政機關允許相對人從事某種特定活動的行政審批行為，具有強制性、服從性和單向性的特點，行政許可糾紛可依行政處置或行政裁決做出結論。行政特別許可的涵義，可用來與民事物權進行對比。應當說，行政許可與物權沒有直接關系，行政許可的對象不是物權，是物權就不需要行政許可，這是從兩者對比中得出的結論。

礦業(yè)權是經(jīng)過行政許可設立的。在學術界，有學者指出：“礦業(yè)權的取得及處分需要行政許可，且有法定期限?！盵5]非經(jīng)行政許可不得產(chǎn)生礦業(yè)權，也不得處分礦業(yè)權。因而強調(diào)“礦業(yè)權的設立離不開行政許可?！盵6]這種強調(diào)，就是不認可礦業(yè)權的財產(chǎn)權屬性。在制度規(guī)定方面，可將礦業(yè)權視為行政許可的對象，《礦業(yè)權出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》第18條規(guī)定：“礦業(yè)權批準申請出讓是指登記管理機關通過批準礦業(yè)權申請人的申請，授予礦業(yè)權申請人礦業(yè)權的行為?！眹临Y源行政部門是登記管理的行政許可主體，行政機關批準申請后予以行政登記，并發(fā)給礦業(yè)權許可證件。主體、程序以及“批準”的行為性質(zhì)等均符合行政許可內(nèi)涵的一般特性。

通過行政許可設立的礦業(yè)權主體與財產(chǎn)性物權主體不同，礦業(yè)權主體屬于行政相對人，其地位具有不平等性和不可調(diào)換的特點。學者認為礦業(yè)行政機關“具有與礦業(yè)權人之間縱向的、不平等的管理關系”。[7]其行政管理關系主要表現(xiàn)在礦業(yè)權資質(zhì)認定、取得、審批、登記等各環(huán)節(jié)，礦業(yè)權主體有嚴格的資質(zhì)限制?！爸黧w資格的特定性是指礦業(yè)權人要符合國家法律的嚴格規(guī)定，不是任何人都可以取得礦業(yè)權，成為礦業(yè)權人的?！盵8]礦業(yè)權主體“應當具有平等的法律地位。但是基于礦業(yè)權法律關系的特殊性，礦業(yè)權主體在享有權利的過程中并不完全遵循民法上主體地位的平等性?！盵9]

3.礦業(yè)權是礦山企業(yè)的系列行為權。礦業(yè)權中的礦業(yè)，即礦山產(chǎn)業(yè)，是指勘查、勘探、開采、挑選冶煉礦產(chǎn)以及處分礦產(chǎn)品的同類企業(yè)行為活動，還應包括礦業(yè)用地、礦業(yè)用工、礦業(yè)安全和環(huán)境保護等行為活動。所以，礦業(yè)權就是礦山產(chǎn)業(yè)的系列行為權利。“礦業(yè)權的定義是這樣的，礦業(yè)權是指自然人、法人和其他社會組織依法享有的，在一定區(qū)域和期限內(nèi)，進行礦產(chǎn)資源勘查或開采的一系列經(jīng)濟活動的權利?！盵10]主體對特定財產(chǎn)歸屬效力的權利與該主體從事特定活動的系列行為權利，前者是主體的內(nèi)在性排他性支配權，后者是主體的外在性動態(tài)行為權利。礦業(yè)權屬于后者而不是前者，所以有學者指出，“礦業(yè)權包括對礦產(chǎn)資源的經(jīng)營權”。[11]也有學者以礦業(yè)權的行為權利為主照顧了公權力行政許可的層面：“礦業(yè)權是指參與礦業(yè)活動的各類主體依法取得的，在一定區(qū)域和期限內(nèi)進行礦產(chǎn)資源勘查或開采等一系列活動的許可及授權?！盵12]這是從礦業(yè)行為的來源方向說明。

礦業(yè)權是系列行為權利的集合，“礦業(yè)權應包含探礦權和采礦權，還應包含礦業(yè)企業(yè)的經(jīng)營權，地質(zhì)勘查成果占有權、礦產(chǎn)發(fā)現(xiàn)權和地質(zhì)調(diào)查權等?！盵13]礦業(yè)活動的種類很多，因而相應權利的集合形成一組“權利束”，而不可能是單一的權利體?！暗V業(yè)權是一個比較復雜的概念，要弄清它的確切含義，有必要對其進行解析，其實礦業(yè)權是一個權利束，是由一系列相關權利結合而成的?！盵14]

（二）虛無的礦業(yè)權不能作為抵押物

系列礦業(yè)權理論，概括起來就是由礦產(chǎn)歸屬權、開發(fā)特許授權與企業(yè)行為權三個不同階段的權利所展示的三個不同質(zhì)的層面。不同主張的學者站在各自所對向的一個面進行分析，然后以自已所看到的這個面為主而對整體下一個結論：這就是礦業(yè)權。如果，三個不同的個人或群體分別站在三個面同時給礦業(yè)權定義，則礦業(yè)權就被神化了。神化的實質(zhì)是虛化，是根本不存在的物品，無法用來抵押。

1.礦業(yè)權客體的不確定性。作為抵押品，要有明確的歸屬權，而且歸屬物或權利的邊界應當清晰。至少在抵押權實現(xiàn)時能夠特定化，而不能是種類物甚至只是一個抽象的概念。物品特定化是交易時交換價值實現(xiàn)的前提。礦業(yè)權，是物、權利、權力和行為的綜合體，而且是虛擬的，沒有辦法將虛無的礦業(yè)權拿到市場上去交易，不能交易的抵押品無法實現(xiàn)抵押權。

2.礦業(yè)權缺乏價值。抵押物品在抵押權設立時或抵押權實現(xiàn)時必須具有以價格標示的價值，但是礦業(yè)權不存在必然的價值。一是缺乏可預期價值。通常認為，礦業(yè)權包括探礦權和采礦權，其中的探礦權只能是一種在勘探結束后的可能價值，一旦在地底下沒有發(fā)現(xiàn)礦藏，則不能形成有價值的勘探資料。所以，一些省市明確規(guī)定探礦權不能進行抵押，債權人也不認可探礦權的抵押方式。二是缺乏有價格的價值。礦業(yè)權究竟是什么，誰都說不定，因而無法用價格去體現(xiàn)，比如其中的行政許可授權、開發(fā)行為權等不能用價格去標示。

3.礦業(yè)權受公權力的直接管制。礦業(yè)權像一個立體性的“三棱錐”，其礦產(chǎn)資源物權與市場進入許可授權均要經(jīng)過行政特別許可，資源性資產(chǎn)、投入性資產(chǎn)等隱含在礦業(yè)權許可之中。那么，一旦行政機關將行政許可撤回或吊銷時，礦業(yè)權相應終止，則隱含在行政許可中的財產(chǎn)權也相應喪失。這就相當于行政機關吊銷某人的汽車駕駛證時將汽車所有權也沒收了。雖然，吊銷汽車駕駛證時連帶沒收汽車所有權的處置方式是不可能存在的現(xiàn)象，但礦業(yè)權的行政處置又確實是這樣的。在礦產(chǎn)資源整合運動中，被整合的礦山企業(yè)因整合退出市場時，一切財產(chǎn)都只能留在市場里而讓整合礦井控制使用。“一證式”的礦業(yè)許可證是礦業(yè)權抵押的最大風險。所以學者總結，由于礦業(yè)權存續(xù)期間具有行政特性，一旦礦山因為違反法律或出現(xiàn)安全事故則必然要受到行政處罰，一旦“礦業(yè)權被吊銷意味著喪失了礦業(yè)權，作為抵押物的礦業(yè)權已經(jīng)滅失”，[15]導致所設定的抵押權落空。

4.礦業(yè)權交易受到嚴格限制?！段餀喾ā芬?guī)定，抵押的財產(chǎn)必須有權自由處分。抵押標的物在抵押權實現(xiàn)時不能按照約定自由處分，則是抵押權實現(xiàn)的重要障礙甚至使抵押權落空。而礦業(yè)權是不能自由轉(zhuǎn)讓的，必須符合轉(zhuǎn)讓和受讓條件并經(jīng)過行政批準后才能轉(zhuǎn)讓。這是由礦業(yè)權行政許可特性決定的，因為礦業(yè)財產(chǎn)權與礦業(yè)行政特許權不是并列分開而是捆綁成一個整體，那么，要交易礦業(yè)權就等于在交易行政特許權。而行政特許權一般不允許轉(zhuǎn)讓，也因安全健康、環(huán)境保護和資源開發(fā)效率等因素而不能轉(zhuǎn)讓，所以學者認為，“轉(zhuǎn)讓礦業(yè)權事關國家安全和百姓利益，須經(jīng)國土資源部門行政審批”。[16]其實，經(jīng)職能部門審查批準，讓符合資質(zhì)條件的主體進入礦業(yè)市場的市場準入制度不是一種轉(zhuǎn)讓，只能是一個市場主體的退出而讓另一個新的主體進入的替代關系。這說明，要經(jīng)過行政審批的對象是主體的市場進入，而轉(zhuǎn)讓對象是私人的財產(chǎn)。但是，由于礦業(yè)權的復合性，所以轉(zhuǎn)讓私人財產(chǎn)時也必須經(jīng)過批準，如果一旦不能獲得批準則抵押權無法實現(xiàn)。

二、礦山行業(yè)應實行浮動抵押制度

礦業(yè)抵押的重點在采礦行業(yè)，采礦企業(yè)將全部或部分資產(chǎn)進行動產(chǎn)浮動抵押，符合抵押雙方的利益。創(chuàng)新礦業(yè)浮動抵押取代礦業(yè)權抵押，是走出礦業(yè)權抵押困境的合理出路。但是，礦業(yè)而且主要是采礦企業(yè)抵押的財產(chǎn)范圍需要從理論上進行系統(tǒng)的甄別和界定。

（一）浮動抵押制度創(chuàng)新

2007年頒布的《物權法》第181條規(guī)定：“經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償”。這條規(guī)定是從英國等西方法律中移植過來的動產(chǎn)“浮動抵押”制度，與我國傳統(tǒng)的“固定抵押”制度并列設置。

浮動抵押與固定抵押并列，可以發(fā)現(xiàn)浮動抵押的特殊性。其一，抵押權設立時的財產(chǎn)是不確定的。設立抵押權時，將動產(chǎn)整體進行抵押，抵押的財產(chǎn)數(shù)量不能固定化，不能用貨幣準確地予以計算，尤其是浮動財產(chǎn)中“將有”的財產(chǎn)，還只是一種可能和期望。其二，抵押人可以因正常經(jīng)營而自由處分抵押財產(chǎn)并無需抵押權人的同意。法律規(guī)定，抵押權人不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。其三，實現(xiàn)抵押權時抵押財產(chǎn)才能固定化。這說明抵押權設立時的財產(chǎn)和抵押權實現(xiàn)時的財產(chǎn)是不同的。其四，抵押財產(chǎn)限定為動產(chǎn)。我國法律規(guī)定以生產(chǎn)設備、原材料、半成品和產(chǎn)品進行抵押，均為動產(chǎn)。其五，抵押登記自由。抵押合同生效時抵押權設立，未經(jīng)登記不得對抗第三人。

（二）礦業(yè)浮動抵押財產(chǎn)的界定

礦山行業(yè)在法定的四種抵押財產(chǎn)中，生產(chǎn)設備包括抵押時就有的和抵押后添設的兩部分，半成品和產(chǎn)品屬于抵押設立后才能有的財產(chǎn)，這些都容易認定而不存在爭議，關鍵是原材料的范圍。原材料是抵押時就已經(jīng)存在的，而且是占著主要份額的財產(chǎn)。礦產(chǎn)資源是開采的對象，應當是礦山企業(yè)的原材料。而且，因為除此之外沒有其他的原材料了，如果不列入原材料則浮動抵押就沒有太大的意義。但是，由于受傳統(tǒng)的礦產(chǎn)資源不動產(chǎn)性理論所制約，要認定礦產(chǎn)資源的原材料屬性，還要進行理論方面的決裂。

1.礦產(chǎn)的動產(chǎn)性。在我國，礦產(chǎn)資源與土地并列存在而不是作為土地的一部分，主要是礦產(chǎn)資源與土地的性質(zhì)和功能完全不同。獨立存在的“礦產(chǎn)資源”是一個整體概念，具有抽象性和不可實際支配性?？腕w的抽象性與國家主體的唯一性相匹配，除了國家是礦產(chǎn)資源所有權主體以外，其他任何組織都不可能成為所有權者。因為礦產(chǎn)資源是由各類不同品種組成的、已知和未知的、固體和流體的、現(xiàn)在可以開發(fā)和將來才能開發(fā)的所有種類物的集合。這種集合物散布在全國各地，作為整體則無法移動，應屬于不動產(chǎn)物。但是，從礦產(chǎn)資源中分離出特定的、可實際支配的、能夠用貨幣計算的特定塊段資源，就是獨立存在的礦產(chǎn)資源資產(chǎn)，簡稱“礦產(chǎn)”。“礦產(chǎn)”獨立于“礦產(chǎn)資源”，與礦產(chǎn)資源有明確的界限分割，除了形態(tài)的區(qū)別以外還存在性質(zhì)的不同。國有礦產(chǎn)通過市場出讓以后，由個人、企業(yè)或組織等受讓而設立可排他性支配的“礦產(chǎn)權”。這里，出讓的是礦產(chǎn)而不是礦產(chǎn)資源，而礦產(chǎn)資源不能也不允許出讓，只能永久歸屬于國家所有。那么，采礦企業(yè)在特定范圍開采的對象是礦產(chǎn)而不是礦產(chǎn)資源。整體的礦產(chǎn)資源無法開采，不能出讓也不存在轉(zhuǎn)讓，而通過出讓所設立的排他性礦產(chǎn)權與其他財產(chǎn)權地位平等，可以在市場上自由轉(zhuǎn)讓，并不需要行政機關批準。在此，礦產(chǎn)權的獨立性、排他性、私人性以及可轉(zhuǎn)讓性，是設立礦業(yè)抵押權的前提條件。傳統(tǒng)理論因為沒有將礦產(chǎn)權從礦產(chǎn)資源所有權中獨立出來，只能共同使用國有礦產(chǎn)資源所有權，因而礦產(chǎn)資源的不動產(chǎn)性和不可轉(zhuǎn)讓性必定成為礦業(yè)浮動抵押的主要障礙。

已獨立的、特定的礦產(chǎn)，符合動產(chǎn)的一般特性?，F(xiàn)代動產(chǎn)理論的標準是兩個：可移動和即時耗竭。（1）可移動性。用來開采的礦產(chǎn)，在開采前包裹在地腹中，其價值是確定的，經(jīng)過開采從地腹移至地表，礦產(chǎn)的價值沒有任何改變。到地表的礦產(chǎn)轉(zhuǎn)化成礦產(chǎn)品，礦產(chǎn)品價值是礦產(chǎn)的價值與開采時物化在礦產(chǎn)的價值之和。從礦產(chǎn)到礦產(chǎn)品的轉(zhuǎn)換，礦產(chǎn)沒有因為移動而損失價值和改變性質(zhì)。（2）即時耗竭。不動產(chǎn)的特點是長期利用時仍能夠保持其基本的形態(tài)和功能。而動產(chǎn)進入勞動過程會迅速轉(zhuǎn)化成產(chǎn)品。礦產(chǎn)一經(jīng)開采后自身就消失了，礦產(chǎn)品作為勞動過程的結果取代了礦產(chǎn)。礦產(chǎn)符合動產(chǎn)理論的兩個標準，因此，《法國礦業(yè)法》第25條就規(guī)定被開采物為動產(chǎn)，礦山建筑物、井巷、坑道為不動產(chǎn)。對于礦產(chǎn)的動產(chǎn)性認定，是礦產(chǎn)作為動產(chǎn)浮動抵押財產(chǎn)的前提。因為法律限定了浮動抵押財產(chǎn)為動產(chǎn)，不動產(chǎn)不列入浮動抵押財產(chǎn)范圍。

2.礦產(chǎn)的原材料性。勞動者用勞動資料作用于勞動象是勞動過程的簡單要素。被開采的礦產(chǎn)屬于勞動對象，這就是礦產(chǎn)與土地的重要區(qū)別。土地只能為人們提供勞動的場所，屬于勞動資料而不是勞動對象。馬克思在《資本論》中指出一切原料都是勞動對象，但并非任何勞動對象都是原料，必須是勞動濾過的勞動對象才稱為原料。馬克思特別指出：“在采掘工業(yè)中，勞動對象是天然存在的，例如采礦業(yè)、狩獵業(yè)、捕魚業(yè)等等中的情況就是這樣；除采掘工業(yè)以外，一切產(chǎn)業(yè)部門所處的對象都是原料，即已被勞動濾過的勞動對象，本身已經(jīng)是勞動產(chǎn)品”。[17](P206)馬克思將采礦業(yè)、狩獵業(yè)等視為未被勞動濾過的勞動對象，是受兩個因素的制約。（1）未將勘探與開采分開，因而沒有看到開采對象是經(jīng)過勘探、開發(fā)設計等勞動濾過的事實。礦產(chǎn)未經(jīng)這些勞動濾過則無法進行開采。（2）未經(jīng)勞動濾過的天然物沒有價值，則不能成為原料。現(xiàn)代價值理論認為，礦產(chǎn)、土地、水資源等自然資源的稀缺性決定了價值的客觀性。這些自然資源不但有價值，而且珍貴。因而，被開采的礦產(chǎn)既被勞動濾過又是有價值的勞動對象，應當歸于原料。

礦產(chǎn)有足夠的理由以原材料身份歸屬于浮動抵押財產(chǎn)的范圍，而且，也必須這樣歸類，否則礦山行業(yè)缺乏可抵押的財產(chǎn)。礦產(chǎn)是礦山企業(yè)的主要財產(chǎn)，如果礦產(chǎn)不能歸屬于原材料而以浮動抵押方式擔保，那么更不可能以固定抵押方式進入擔保。因為固定抵押的財產(chǎn)在抵押時是特定的，抵押后非經(jīng)抵押權人同意不得處分。然而，礦產(chǎn)埋在地下，其品位、儲量等并不完全確定；尤其是礦產(chǎn)在開采過程中被不斷地開采為礦產(chǎn)品并銷售到市場上，這是對礦產(chǎn)進行連續(xù)的處分。礦山企業(yè)只有連續(xù)不斷地、積極地處分礦產(chǎn)才有條件償還到期債務，這是礦山行業(yè)獨有的特點。如果不能處分礦產(chǎn)或每處分礦產(chǎn)都要經(jīng)抵押權人同意，則抵押就沒有意義了。因此，礦產(chǎn)必須歸于動產(chǎn)抵押才能構建礦業(yè)抵押制度。

（三）礦業(yè)浮動抵押制度利于抵押雙方

對于抵押人這一方，浮動抵押契合了礦山行業(yè)的特性。礦山的開采，投資大、投資周期長、投資收益慢。礦山行業(yè)用現(xiàn)有的礦產(chǎn)和將有的礦產(chǎn)品作為抵押，即使投資見效時間長，也可以得到與之相應的長期貸款；礦產(chǎn)與礦產(chǎn)品同時抵押，相當于重復抵押，相應地擴大了礦山企業(yè)的抵押財產(chǎn)范圍。同時，抵押人可以因正常經(jīng)營而處分抵押財產(chǎn)，這就使得開采時不斷地消耗主要的抵押物成為合理合法的行為。礦山企業(yè)利用抵押財產(chǎn)的使用價值進行正常經(jīng)營而獲得利潤，又利用抵押財產(chǎn)的交換價值獲得長期的貸款，還能因正常經(jīng)營而自由處分抵押財產(chǎn)，這些都是礦山企業(yè)抵押的優(yōu)勢。

而且，浮動抵押避免了債權人的風險。礦山企業(yè)將所有動產(chǎn)整體打包進行抵押，抵押人所增加的動產(chǎn)都列入抵押范圍，有利于抵押權的實現(xiàn)。礦產(chǎn)開采成礦產(chǎn)品以后仍然是抵押物，這就不要擔憂礦產(chǎn)耗竭的風險。也沒有必要擔憂因礦山安全和礦山違法被吊銷許可證而導致抵押物的滅失，因為礦產(chǎn)權設立使礦產(chǎn)權從行政許可中獨立出來了，則行政處置不應及于物權，只能決定礦山企業(yè)的行為，也就是說，吊銷駕駛執(zhí)照而不得收繳機動車輛了。

三、礦業(yè)浮動抵押制度的設置

在礦山行業(yè)，因為礦產(chǎn)作為原料進入浮動抵押而與礦山企業(yè)長期存在，而且特定礦產(chǎn)的減少就是礦產(chǎn)品的增加，將礦產(chǎn)與礦產(chǎn)品同時作為抵押財產(chǎn)，為抵押權人減少了風險。礦業(yè)浮動抵押的長期性、安全性，是礦業(yè)浮動抵押市場發(fā)達和興盛的基本理由。但是，《物權法》創(chuàng)設動產(chǎn)浮動抵押制度以來還很少付諸實施，而在礦山行業(yè)更加冷清。這除了理論研究不夠以外，主要是還沒有合理地構建礦業(yè)浮動抵押的系列制度，因而對于各方的利益缺乏可預期的保障。

（一）礦業(yè)浮動抵押設立的登記

目前學者認為，《物權法》第181條規(guī)定以企業(yè)生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押的標的物范圍過窄，“浮動抵押財產(chǎn)的范圍不應當受到限制，應包括抵押人動產(chǎn)、不動產(chǎn)在內(nèi)的全部財產(chǎn)”。[18]企業(yè)全部財產(chǎn)包括了動產(chǎn)和不動產(chǎn)，而多數(shù)國家都是將浮動抵押財產(chǎn)限定為動產(chǎn)，不動產(chǎn)不能進入浮動抵押財產(chǎn)范圍。因為浮動抵押的登記屬于“對抗主義”，抵押合同生效則抵押生效，可以不登記，未經(jīng)登記不得對抗第三人；其登記機關是工商行政管理部門。而不動產(chǎn)抵押實行登記生效制度，不經(jīng)登記不具抵押效力；不動產(chǎn)物權施行統(tǒng)一登記原則，統(tǒng)一機關和統(tǒng)一辦法，工商行政管理機關不具有不動產(chǎn)登記職能。當然，抵押雙方根據(jù)需要可以將企業(yè)財產(chǎn)全部抵押，但要分別抵押，即多種擔保方式同時使用?！翱蓪⒏拥盅号c非動產(chǎn)固定抵押并用，這樣可在固定抵押基礎上用浮動抵押來增加債務人的信用。經(jīng)營實踐中，債權人往往會對抵押財產(chǎn)在評估后再制定相應的折扣來確定可發(fā)生的債權額度，如與浮動抵押并用，則可相應提高債權的額度”。[19]礦山企業(yè)的礦區(qū)建筑、土地使用權和巷道等不動產(chǎn)按固定抵押方式擔保；將企業(yè)的礦產(chǎn)、礦產(chǎn)品及生產(chǎn)設備等動產(chǎn)按浮動抵押方式擔保，分別適用不同登記方式的抵押制度。

但是在目前制度下，如果礦產(chǎn)作為礦業(yè)動產(chǎn)浮動抵押中的主要原材料，與其他動產(chǎn)一起到工商行政管理部門進行抵押登記，還存在一種需要理順的關系。因為目前制度安排并沒有將礦產(chǎn)從礦產(chǎn)資源中獨立出來并作為排他性的開采對象，而是每個企業(yè)都在整體的礦產(chǎn)資源上進行蠶食性的開采；對國有礦產(chǎn)資源的開采活動屬用益物權而按不動產(chǎn)登記制度適用統(tǒng)一登記，這就使得礦產(chǎn)權設立和抵押權設立這兩者進行登記的效力與機關不一致而存在沖突。若使礦產(chǎn)權設立也按動產(chǎn)進行登記，其阻力和障礙還很大，制度的應然性要等人們認識到礦產(chǎn)從礦產(chǎn)資源中獨立出來的必要性時，才能排除制度障礙。在礦產(chǎn)權的不動產(chǎn)設立向動產(chǎn)設立的過渡時期里，礦產(chǎn)權不動產(chǎn)設立的公示效力與抵押權動產(chǎn)設立的公示效力沒有沖突，不會造成不良后果。因為兩種不同公示形式的目標是一致的，效果也相同，不會導致標的物的轉(zhuǎn)讓而損害抵押權人和第三人的利益。

（二）捆綁礦產(chǎn)銷售貨款賬戶的質(zhì)押

礦山前期投資時間長又見效慢，但收益是長期的、穩(wěn)定的。主要收益是礦產(chǎn)品出售的貨款收回，貨款是抵押權實現(xiàn)的主要途徑。對于礦產(chǎn)品的銷售，抵押雙方約定從第一批礦產(chǎn)品銷售后的一定時期里開始將銷售貨款連續(xù)不斷地、固定式地償還債務，以使抵押權人的債權實現(xiàn)。這種債務清償是連續(xù)的和分階段的，也就是說，浮動抵押擔保動態(tài)性，不僅是在抵押權設立時存在抵押物的不確定性和可變性，而且在抵押權實現(xiàn)時也同樣是浮動性的，即抵押物處分和抵押期間的動態(tài)性。因為在約定的抵押權實現(xiàn)時，有多少礦產(chǎn)品以及礦產(chǎn)品價格等很難確定，要等銷售貨款收回賬戶才能確定；礦產(chǎn)品是連續(xù)不斷產(chǎn)出和分批次處分的，那么抵押權實現(xiàn)也是分階段和不固定的。因此，浮動抵押制度更應重視抵押權實現(xiàn)時的浮動性。所以，學者認為浮動抵押的不確定性在抵押權實現(xiàn)時即能特定，[20]忽視了某些行業(yè)在抵押權實現(xiàn)時的浮動性特點。

抵押物按批次處分以及抵押權實現(xiàn)分階段的浮動性，要求抵押人將收回賬款的賬戶轉(zhuǎn)移給抵押權人，由抵押權人按約定代為負責礦產(chǎn)品貨款收回入賬，以此監(jiān)管礦山企業(yè)的賬戶。因此，抵押權實現(xiàn)時的浮動性決定了浮動抵押與賬戶質(zhì)押綁定的必要性。根據(jù)約定，將礦產(chǎn)品應收款通過質(zhì)押賬戶轉(zhuǎn)入抵押權人，不僅是必須的也是應當?shù)?。因為礦產(chǎn)品銷售款就是抵押人的貸款投入，當投入的資本轉(zhuǎn)化為貨款后，理所當然地首先歸還給抵押權人。賬戶質(zhì)押有利于抵押權的合理實現(xiàn)，也利于抵押人的企業(yè)管理。抵押權人憑著金融、會計管理的專業(yè)特長，為礦山企業(yè)提供一定的金融服務及授信業(yè)務支持，提供包括各類貸款業(yè)務、票據(jù)承兌和貼現(xiàn)、現(xiàn)金管理、投資銀行業(yè)務等方面的服務，還包括資金的綜合管理和服務設計等。由抵押權人提供的支持和服務有利于礦山企業(yè)貸款資金有效利用，能實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)資本和金融資本的結合，因此，抵押關系雙方發(fā)展成為企業(yè)的橫向聯(lián)合，更多地降低了交易成本。

（三）礦業(yè)浮動抵押的合同

抵押，法律規(guī)定必須簽訂抵押合同。固定抵押合同主要是不動產(chǎn)物的抵押，這種抵押合同生效但抵押權并沒有因此設立，只有依法進行抵押登記后抵押才生效；抵押物是固定的，抵押合同可以簡單認可即為雙方合意，有時在主合同上簽字即有效。而浮動抵押合同涉及到動產(chǎn)的浮動性，這就決定了抵押合同的重要性：抵押合同生效時則抵押權設立和受法律保護，抵押登記不是生效要件；抵押合同的約定是抵押權實現(xiàn)、抵押效力、抵押責任承擔等各方面的主要依據(jù)；浮動抵押合同屬物權合同，一方面是貸款合同的從合同，但另一方面又是獨立于主合同的優(yōu)位權合同，即物權優(yōu)位于債權。浮動抵押合同的特點是礦業(yè)浮動抵押制度合理設置的方向。

礦業(yè)浮動抵押合同是不需要批準而別于礦山企業(yè)轉(zhuǎn)讓合同的民事合同，合同的權利與義務由雙方在法定范圍內(nèi)平等協(xié)商。協(xié)商的必要性和廣泛性是抵押雙方權利得以保護的前提條件。重要的是礦產(chǎn)品處分的貨款收回方式以及由此決定的貸款期限，應有預見性地在合同中予以較詳細的約定。其次是浮動抵押財產(chǎn)的范圍，是礦山企業(yè)財產(chǎn)的一部分還是全部，如果是一部分財產(chǎn)，就應當以財產(chǎn)清單方式對現(xiàn)有的和將有的財產(chǎn)予以約定。最后是合同中必須約定浮動抵押的登記，為了保護抵押權人的利益，礦產(chǎn)作為現(xiàn)有的基本抵押財產(chǎn)必須登記，不能由雙方自由選擇。

（四）礦業(yè)浮動抵押的效力

礦業(yè)浮動抵押合同生效的同時抵押權生效，但抵押權實現(xiàn)時與同類其他債權之間的優(yōu)先效力問題需要相應的制度安排?？筛鶕?jù)浮動抵押的特點和企業(yè)的社會責任等確定礦業(yè)浮動抵押的優(yōu)先效力排序。一方面是抵押權之間的優(yōu)先效力。抵押人因浮動抵押而具有自由處分權，則礦山企業(yè)難免以同一財產(chǎn)設立多個抵押，這個優(yōu)先排序是登記公示的抵押權優(yōu)于沒有登記的，先登記公示的優(yōu)于后登記的。另一方面是浮動抵押與非設抵押之間的優(yōu)先效力。一般是已設立浮動抵押的債權優(yōu)于未設立抵押的債權，無論是否登記都是這樣。但是，在礦山企業(yè)竭業(yè)、中止和整體轉(zhuǎn)讓時，企業(yè)勞工工資福利、企業(yè)責任的賠償金、國家的法定債權等應優(yōu)于浮動抵押權的實現(xiàn)，這是多數(shù)國家的做法。比如，礦山企業(yè)里礦難者家屬的賠償金是礦難者用生命“擔保”換來的，理當優(yōu)先受償；國家按規(guī)定征收的稅，是社會公眾的利益，這是不需要擔保的法定優(yōu)先效力；礦山企業(yè)的工資福利是工人的基本人權表現(xiàn)，應優(yōu)先保障。除此之外，應當讓礦業(yè)浮動抵押權人以抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。

（五）礦業(yè)浮動抵押權實現(xiàn)的方式

以礦產(chǎn)品連續(xù)出售的貨款分段實現(xiàn)抵押權，是抵押雙方協(xié)議式的普通實現(xiàn)方式。除了協(xié)議以外，法律規(guī)定抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。抵押權人申請法院實現(xiàn)抵押權是協(xié)議之外的強制方式，但是這種方式對礦山企業(yè)并不通用。礦山企業(yè)拍賣抵押財產(chǎn)后的受讓人如果不是從事礦業(yè)開發(fā)的，還需獲取政府相關職能部門的市場準入許可，而只有那些具有相應資質(zhì)的受讓人才能獲得市場準入許可，這就意味著受讓人在不能獲得許可進入時會導致受讓財產(chǎn)的閑置和浪費。因此，這將導致法院拍賣、變賣礦業(yè)浮動抵押財產(chǎn)的方式受阻。根據(jù)德國的經(jīng)驗，可以設立整體代管制度。由抵押權人整體接管抵押財產(chǎn)，再由具有礦山企業(yè)資質(zhì)的法人或有法定資質(zhì)和有誠信的中介組織代管抵押財產(chǎn)，然后或是注入資金重新激活抵押人而讓其繼續(xù)開發(fā)，或是到市場上尋求新的合作者和受讓人。這個過程中，可以實現(xiàn)抵押權而結束抵押關系，也可以遞延抵押期而設立新的抵押關系。以原浮動抵押財產(chǎn)設立新的抵押關系既能保障抵押權的安全又增加了社會的經(jīng)濟效益，還減少了交易成本，是值得設置的抵押制度。

四、結語

一些傳統(tǒng)的觀念左右著制度的創(chuàng)新，致使整個礦業(yè)制度落后于其他制度和市場經(jīng)濟的發(fā)展，從而制約了礦業(yè)擔保市場的有效建立。以礦產(chǎn)為主要原材料和主要擔保財產(chǎn)設置礦業(yè)浮動抵押制度，應當是一條很好的出路。這就必須突破傳統(tǒng)的長期禁錮人們觀念的礦業(yè)權體制，并讓礦產(chǎn)獨立于礦產(chǎn)資源。礦產(chǎn)獨立，不僅是礦業(yè)浮動抵押設立的前提，也是防止國有資產(chǎn)流失和浪費的必由之路。但是，要做到這一點還存在很大的慣性阻力。因此需要理論的勇士和開拓者，需要更多的人進行創(chuàng)新性思維。同時也應有信心，相信通過努力一定能達到礦業(yè)制度創(chuàng)新的彼岸。

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Preliminary Analysis of Floating Charge in Mining Industry

Kang Jitian

Taking the movable property of raw mineral materials as the floating charge is the way out for the guarantee in the mining industry.The mining companies use the mined products and production equipment as the guarantee.The pleage starts when the guarantee contract goes into effect.The mine or mining products shall be registered.The reduction of the mine reserve results in the growth of the mining products.In such dynamic balance,the money from selling the mining products will generate continuous pleage,thus ensuring the long-term loan and safety of the pleage.

mine reserves;mining right;floating charge;registration

D923

A

1673－1573（2011）04－0020-06

2011-06-07

康紀田（1957-），男，湖南新化人，湖南婁底行政學院法學系副教授，研究方向為礦產(chǎn)資源法。

責任編輯、校對：艾 嵐