論美國反托拉斯法私人執(zhí)行制度對我國執(zhí)法的啟示

○夏藝菡

（華中師范大學(xué)政法學(xué)院 湖北 武漢 430079）

已于2008年8月1日實(shí)施的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）確立了以行政機(jī)關(guān)執(zhí)法為主，即公共執(zhí)法為主的法律執(zhí)行模式，私人執(zhí)行基本上無法發(fā)揮作用。而最早進(jìn)行反托拉斯立法的美國，確立的是公共執(zhí)行與私人執(zhí)行并軌的二元執(zhí)體制，收效顯著。我國的《反壟斷法》實(shí)施尚處于摸索階段，很有必要借鑒美國成熟的私人執(zhí)行經(jīng)驗(yàn)，促進(jìn)《反壟斷法》的有效實(shí)施，真正發(fā)揮其“自由企業(yè)的大憲章”的作用。

一、美國反托拉斯法私人執(zhí)行的歷史淵源

19世紀(jì)80年代，美國成為世界上第一大工業(yè)國。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展引起了生產(chǎn)和資本的集中，一批控制主要工業(yè)部門的壟斷組織建立起來。1895—1904年間，美國“幾乎有一半企業(yè)被兼并”。壟斷組織這種超強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)勢力嚴(yán)重?fù)p害了廣大消費(fèi)者和中小企業(yè)的利益，使社會(huì)矛盾激化，不僅威脅到美國經(jīng)濟(jì)賴以存在的基礎(chǔ)，同時(shí)也對其民主政府的穩(wěn)定有惡劣的影響。在巨大的壓力下，國會(huì)于1890年通過《謝爾曼法》，其目的在于成為“經(jīng)濟(jì)自由的著名憲章”。遺憾的是，最初的反托拉斯法被稱為“沒有牙齒的怪物”，它是政治的產(chǎn)物，條文的籠統(tǒng)和法院的不支持更讓其成為一紙空文。隨著壟斷的愈演愈烈，客觀形勢的發(fā)展要求反托拉斯法被嚴(yán)格執(zhí)行，以保護(hù)競爭和保護(hù)中小生產(chǎn)者、經(jīng)營者和消費(fèi)者利益為核心內(nèi)容。之后根據(jù)不同時(shí)期的不同需要，反托拉斯法有過以效率為目的和“消費(fèi)者保護(hù)體制”為宗旨的發(fā)展階段，但是，所謂“萬變不離其宗”，對競爭的保護(hù)是反托拉斯法的精神之一，而違法壟斷無疑是競爭的巨大阻力。不論反壟斷追求何種價(jià)值目標(biāo)都不能拋棄其最初的精神，因此，這樣的權(quán)力不僅可以賦予公共機(jī)關(guān)，還可以給予私人。

反壟斷法的私人執(zhí)行制度始于美國1890年的《謝爾曼法》。其第7條規(guī)定：“任何因其他人或公司從事反托拉斯法所禁止或宣布為違法的事項(xiàng)而遭受營業(yè)或財(cái)產(chǎn)損害的人，可以起訴并要求授予其所遭受損害的三倍賠償以及訴訟費(fèi)和合理的律師費(fèi)?！痹谠摲▽徸h過程中，議員們擔(dān)心，由政府機(jī)關(guān)來負(fù)責(zé)反托拉斯法的執(zhí)行，可能會(huì)因?yàn)槠涮幨陋q豫不決以致不會(huì)采取任何行動(dòng)，所以鼓勵(lì)私人執(zhí)行被認(rèn)為是至關(guān)重要的。1914年《克萊頓法》第4條對《謝爾曼法》第7條稍作修改，即允許私人當(dāng)事人對任何托拉斯違法行為提出3倍損害賠償訴訟，現(xiàn)在該條實(shí)際上成為私人執(zhí)行的核心規(guī)范。根據(jù)《克萊頓法》第16條的規(guī)定，私人當(dāng)事人還可以尋求禁令救濟(jì)，以避免受到被告反托拉斯違法行為的進(jìn)一步侵害?！堵?lián)邦民事訴訟規(guī)則》中確立的集體訴訟方面的規(guī)則、《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》中的審前證據(jù)開示規(guī)則，也成為反托拉斯法私人執(zhí)行的法律淵源。而且，作為判例法國家的美國，法院的判例也是重要的淵源。這些規(guī)則的配套實(shí)施有效促進(jìn)了私人執(zhí)行在美國的發(fā)展。美國學(xué)者們認(rèn)為，在反托拉斯法執(zhí)行體制中設(shè)置私人執(zhí)行可以大大增強(qiáng)反托拉斯法對違法行為的威懾力，同時(shí)也可以賠償受害人的損失。私人法律訴訟不僅提升了反托拉斯法執(zhí)行案件的數(shù)量，而且部分承擔(dān)了政府機(jī)關(guān)的執(zhí)行成本，可以節(jié)省公共資源。

二、美國反托拉斯法的私人執(zhí)行制度亮點(diǎn)

美國的私人執(zhí)行制度十分發(fā)達(dá)，它實(shí)際上是政府公共執(zhí)行極為重要的補(bǔ)充，其執(zhí)行者通常被稱為“私人司法部長”。如果單純從案件數(shù)量上衡量，私人執(zhí)行甚至比公共執(zhí)行更加重要，從19世紀(jì)80年代開始，私人執(zhí)行和公共執(zhí)行案件的數(shù)量基本上維持在10：1左右，究竟是何原因讓私人執(zhí)行在反托拉斯法實(shí)施過程中具有如此舉足輕重的地位？現(xiàn)詳細(xì)分析如下。

1、強(qiáng)制性3倍賠償制度——激勵(lì)與威懾并重

這是美國反托拉斯法激勵(lì)私人執(zhí)行最有效的手段。由于這種違法行為通常很難被公共機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)，而私人起訴成本很高，在起訴結(jié)果不確定的情況下，私人當(dāng)事人很少有起訴的動(dòng)力。因此，3倍賠償制度的首要目標(biāo)定位于為違法行為受害者提供足額補(bǔ)償，切中要害。正如參議員豪爾所說：“法律之所以這樣規(guī)定，其目的在于使提起訴訟的人認(rèn)為，他們的執(zhí)行努力是值得的?！比说内吚栽谑艿綋p害或者損害威脅時(shí)表現(xiàn)得尤為突出，只有在制度上保證私人當(dāng)事人的利益在最終裁判時(shí)不落空，他們才有勇氣向這種違法行為發(fā)起進(jìn)攻。3倍賠償制度恰好符合這一要件，成為受害者的保護(hù)傘。據(jù)法院行政部門統(tǒng)計(jì)，在1961年曾發(fā)生的反托拉斯訴訟中，378件是私人訴訟，21件系聯(lián)邦刑事案件，42件系聯(lián)邦民事案件。

在激勵(lì)私人受害者進(jìn)行私人執(zhí)行的同時(shí)，3倍賠償制度還能威懾反托拉斯法的違法者。反托拉斯法的最終目的在維護(hù)自由競爭，自由競爭的參與者——市場主體必須遵守法律的規(guī)定而不是共謀損害消費(fèi)者和社會(huì)的利益，但在自身利益的驅(qū)動(dòng)下，他們存在一種傾向，即通過單獨(dú)的或聯(lián)合的行為來限制或消除競爭，以求“舒舒服服”地牟利賺錢。而設(shè)置3倍賠償機(jī)制，市場主體被起訴后，一旦敗訴，根據(jù)連帶責(zé)任規(guī)則與非補(bǔ)償規(guī)則，一個(gè)被告要為其合謀者所引起的全部損害承擔(dān)賠償責(zé)任，且不能向其他合謀者追償，這種災(zāi)難性后果足以遏制違法者。因此，認(rèn)為“威懾是反托拉斯法最優(yōu)先，甚至于可能是唯一的目標(biāo)”也不為過。

2、單方訴訟費(fèi)用規(guī)則——“減壓”與輔助并行

按照《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》的規(guī)定，律師費(fèi)用一般不計(jì)入訴訟費(fèi)用，不能從對方處得到補(bǔ)償，而是由當(dāng)事人各自承擔(dān)各自的律師費(fèi)，俗稱“美國規(guī)則”。為鼓勵(lì)私人反托拉斯法訴訟，《克萊頓法》提出單方訴訟費(fèi)用規(guī)則。這就意味著如果原告勝訴，可以要求被告賠償其已經(jīng)支付的訴訟費(fèi)用；如果原告敗訴，被告不能要求原告賠償其已經(jīng)支付的訴訟費(fèi)用。如此一來，私人當(dāng)事人在提起反托拉斯訴訟時(shí)至多損失己方律師費(fèi)用，而不用顧及到高額的被告方律師費(fèi)用，這樣就將原告的訴訟風(fēng)險(xiǎn)降到了最低，對原告是十分有利的，是一種“減壓”手段。

同時(shí)，這一規(guī)則是與3倍賠償制度配套使用的，因此，一筆賠償金加上不菲的訴訟費(fèi)用，對原告而言是一個(gè)巨大的誘惑。出于趨利避害的本能，一旦發(fā)現(xiàn)有此種違法行為，私人當(dāng)事人一為維護(hù)自己權(quán)益，二為獲取高額賠償，必然會(huì)考慮提起反托拉斯法訴訟，這種可能性是很大的，從美國大量的私人執(zhí)行案件就可見一斑（2004年，聯(lián)邦反托拉斯案件超過800件）。在這里，3倍賠償制度的激勵(lì)機(jī)制又一次得到完美發(fā)揮，而對市場主體的威懾作用也就不言而喻了。因此，單方訴訟費(fèi)用規(guī)則不僅具有本身的“減壓”功效，更加加強(qiáng)了3倍賠償機(jī)制的激勵(lì)與威懾效果，一箭雙雕。

3、集團(tuán)訴訟機(jī)制——信息與效益并舉

壟斷企業(yè)與作為執(zhí)法者的反壟斷機(jī)關(guān)處于信息不對稱狀態(tài)，執(zhí)法機(jī)關(guān)不能擁有完全信息，且信息的傳播和接收都需要花費(fèi)代價(jià)，行動(dòng)結(jié)果的不確定性、技術(shù)條件的局限性和組織機(jī)構(gòu)的不完善性對于任何決策者來說都意味著過高的成本。相對而言，遭受損害或損害威脅的私人當(dāng)事人大部分是壟斷企業(yè)的競爭者或者其收購的目標(biāo)，對于該領(lǐng)域內(nèi)的信息掌握更為全面和深入，而當(dāng)所有被損害者聯(lián)合起來時(shí)，證據(jù)的收集、證人的召集就是便捷與廣泛的。20世紀(jì)90年代以來，利用集團(tuán)訴訟來處理反壟斷這一群體性糾紛已成潮流。

由于并不是每個(gè)反托拉斯法違法行為的受害者所受損失都是同樣的，對于那些訴訟請求很小的私人受害者或者受損數(shù)額很小的私人當(dāng)事人，單獨(dú)提起反托拉斯訴訟盡管有3倍損害賠償，但是巨大的訴訟費(fèi)用也是不小的經(jīng)濟(jì)壓力，他們絕對會(huì)考慮“投入與產(chǎn)出”的比率，很明顯，3倍損害賠償或許都不夠支付律師費(fèi)用。因此，群體中訴訟請求小的私人受害者借助于訴訟請求大的力量，凝聚成一股強(qiáng)大的力量，不僅能讓訴訟請求小的受害者獲得賠償，而且高額的賠償費(fèi)用也能對壟斷企業(yè)產(chǎn)生威懾?，F(xiàn)在，集團(tuán)訴訟已經(jīng)成為美國反托拉斯訴訟的重要組成部分，并發(fā)揮了積極作用，2002年就有超過100件的集團(tuán)訴訟案件。

三、美國私人執(zhí)行制度對我國的啟示

1、依靠民眾的力量反壟斷

我國《反壟斷法》確立的是以行政機(jī)關(guān)為主導(dǎo)的執(zhí)法機(jī)制，在中國當(dāng)今社會(huì)是很難加以克服其弊端的：多頭執(zhí)法，易形成管轄沖突或監(jiān)管空白；執(zhí)法人員均為一般行政人員，缺少專門知識(shí)……諸如此類，都讓公共執(zhí)法陷入僵局。而依靠私人的力量來反壟斷，顯然還未受到足夠的重視。鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“中國反壟斷第一案”——四家防偽企業(yè)狀告國家質(zhì)檢總局最終以法院不予受理而告終，足以見得中國私人執(zhí)行大環(huán)境的欠缺。

從中國的實(shí)際來看，也是有法律私人執(zhí)行的成功先例的，如三鹿奶粉中三聚氰胺的發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致大批奶粉被清查、回收，直至食品免檢制度的撤銷，這是民眾力量的最好體現(xiàn)。時(shí)建中教授也認(rèn)為，如果把私人力量調(diào)動(dòng)起來，就會(huì)很好地彌補(bǔ)公力執(zhí)法的反壟斷力量。在這里。私人不能作狹義理解，而應(yīng)該認(rèn)為包括自然人、合伙人、公司、企業(yè)聯(lián)合體、有關(guān)組織等，一切能以自己的名義并承擔(dān)責(zé)任的私法主體都囊括在內(nèi)。私人是反壟斷法制約的主要對象，但同時(shí)也是反壟斷法的受益者。在反壟斷法的實(shí)施過程中，不能忽視民眾的力量，他們比公共執(zhí)法機(jī)構(gòu)更關(guān)心自己利益的得失，當(dāng)發(fā)生違法行為時(shí)，私人原告也是最快知道的人。

2、加大對違法行為的懲罰力度

強(qiáng)制性3倍損害賠償制度、單方訴訟費(fèi)用規(guī)則、集團(tuán)訴訟機(jī)制等特色措施的運(yùn)用，目的都在于鼓勵(lì)私人提起反壟斷訴訟，威懾壟斷企業(yè)。而我國《反壟斷法》在對法律責(zé)任的規(guī)定上，對達(dá)成并實(shí)施壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位的罰款金額為“上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款”，而對尚未實(shí)施壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中的罰款金額為“50萬元以下的罰款”，有業(yè)內(nèi)人士表示，50萬元這樣的金額是在反壟斷的道路上放了一張“壟斷通行證”。區(qū)區(qū)50萬元，對有能力實(shí)施壟斷的企業(yè)而言不啻于“毛毛雨”。如此低的罰款金額，不僅起不到威懾作用，而且讓壟斷企業(yè)更加有恃無恐，私人執(zhí)行者不可能有訴訟熱情。所以，很有必要對壟斷企業(yè)實(shí)施更為嚴(yán)格的法律制裁，保護(hù)整個(gè)社會(huì)正常的經(jīng)濟(jì)秩序和消費(fèi)者的合法權(quán)益。

3、配套法律法規(guī)的完善

美國私人執(zhí)行之所以能得到如此廣泛的運(yùn)用，與其法律法規(guī)的完善是密不可分的。近百年來，美國對《謝爾曼法》、《克萊頓法》、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》這三部基本法律進(jìn)行了近十次的修改和補(bǔ)充。與此同時(shí)，《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》、《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》等一系列非反壟斷法程序性規(guī)則的密切配合，讓私人執(zhí)行得到實(shí)體法和程序法的雙重保障。

反觀我國，我國《反壟斷法》短短8章57條，其原則性、抽象性、高度概括性已經(jīng)讓法律的適用舉步維艱，配套規(guī)則的一再延遲，不僅讓公共執(zhí)法懈怠、失職，更使私人執(zhí)行者無所適從。盡管最高院也在討論反壟斷民事訴訟，但終究離民事訴訟中相關(guān)制度的修改還很遠(yuǎn)。由于中國的壟斷大多以行政壟斷為表現(xiàn)形式，即便經(jīng)濟(jì)壟斷，背后也有行政壟斷的影子，私人反行政壟斷，如果沒有法律的保障，只能以“不予受理”而告終。等待配套法律法規(guī)出臺(tái)之時(shí)，難道又會(huì)成為中國私人執(zhí)行《反壟斷法》的空白期？這是許多人都不愿意看到的結(jié)果。因此，加快出臺(tái)、修改與之相關(guān)的法律法規(guī)，如《實(shí)施細(xì)則》、《民事訴訟法》等是反壟斷私人執(zhí)法的當(dāng)務(wù)之急。

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