不具有刑事責(zé)任能力之人也可構(gòu)成共同犯罪

劉美珠

不具有刑事責(zé)任能力之人也可構(gòu)成共同犯罪

劉美珠

我國(guó)通說(shuō)的共同犯罪理論認(rèn)為共同犯罪的自然人主體必須具有刑事責(zé)任能力，但隨著我國(guó)未成年人犯罪的低齡化、智能化的發(fā)展趨勢(shì)，不具有刑事責(zé)任能力之人與具有刑事責(zé)任能力之人共同實(shí)施犯罪的現(xiàn)象日趨增多。甚至不具有刑事責(zé)任能力之人在“共同犯罪中”為“實(shí)行犯”或“主犯”，如果不將其認(rèn)定為共同犯罪，就很容易導(dǎo)致刑罰的不公平、不合理，應(yīng)將這種情況認(rèn)定為共同犯罪。認(rèn)定不具有刑事責(zé)任能力的人構(gòu)成犯罪的目的，是為了利于對(duì)具有刑事責(zé)任能力的共犯的責(zé)任的追究，以便合理地處理案件。

共同犯罪；刑事責(zé)任能力；共同犯罪的成立；犯罪論體系

一、不具有刑事責(zé)任能力之人“犯罪”的情形

（一）無(wú)刑事責(zé)任能力之人為“主犯”

15歲王某和17歲李某一同盜竊，王某入室竊取，李某負(fù)責(zé)望風(fēng)，盜竊財(cái)物共計(jì)1萬(wàn)元。是否構(gòu)成共同犯罪？依照我國(guó)通說(shuō)共同犯罪的成立條件，應(yīng)當(dāng)是二人以上，同時(shí)，對(duì)于自然人都必須是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人［1］。按通說(shuō)案例就不能認(rèn)定為共同犯罪，只能以盜竊罪認(rèn)定為李某單獨(dú)犯罪，李某并不是“實(shí)行犯”或“主犯”，但卻不能適用從犯的從輕減輕情節(jié)，這樣就會(huì)導(dǎo)致刑罰處罰的不合理，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

（二）無(wú)刑事責(zé)任能力之人為“從犯”、“脅從犯”

我國(guó)《刑法》第26條第3款和第4款規(guī)定：“對(duì)于組織領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰；對(duì)于其他主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰?！比绻哂行淌仑?zé)任能力之人組織、指揮一批無(wú)刑事責(zé)任能力之人成立“犯罪集團(tuán)”或“犯罪團(tuán)伙”，要求無(wú)刑事責(zé)任能力之人為其實(shí)施“犯罪”，按我國(guó)的共同犯罪理論，行為人之間不構(gòu)成共同犯罪。那么，對(duì)甲能否適用我國(guó)《刑法》第26條第3款或第4款之規(guī)定?如不能，如何合理地解決當(dāng)事人的量刑則成為問(wèn)題。

可見在無(wú)刑事責(zé)任能力之人與具有刑事責(zé)任能力之人實(shí)施的“共同犯罪”之中，具有刑事責(zé)任能力之人并不一定就是主犯，有可能出現(xiàn)無(wú)刑事責(zé)任之人為“主犯”，具有刑事責(zé)任能力之人為“從犯”或“脅從犯”的情況［2］。

二、我國(guó)對(duì)此的通說(shuō)

我國(guó)《刑法》第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，即一行為若要成立犯罪，必須同時(shí)具備客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件。共同犯罪的自然人主體必須是具有刑事責(zé)任能力之人，同時(shí)還規(guī)定具有刑事責(zé)任能力之人與沒(méi)有刑事責(zé)任能力的人共同實(shí)施危害行為，不構(gòu)成共同犯罪。這就將無(wú)刑事責(zé)任能力之人及其行為排除在共同犯罪成立之外，從而必將產(chǎn)生定罪量刑上的不合理。量刑是實(shí)現(xiàn)刑罰目的的重要手段和前提，畸輕與畸重的量刑不僅對(duì)于被告人來(lái)說(shuō)是不公平、不合理的，而且有損于刑法目的實(shí)現(xiàn)。在共同犯罪中，數(shù)行為人之間相互聯(lián)系、相互配合，共同導(dǎo)致了法益被侵害或被威脅，數(shù)行為與危害結(jié)果之間具有共同的因果關(guān)系，這是共同犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。也正因?yàn)槿绱耍餐缸锿鄬?duì)于單個(gè)人犯罪具有更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，一直是刑法嚴(yán)厲打擊的重點(diǎn)［3］。共同犯罪人行為的社會(huì)危害程度及人身危險(xiǎn)性通過(guò)共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用以及在共同犯罪中的地位得以體現(xiàn)。我國(guó)《刑法》第61條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度等來(lái)決定對(duì)犯罪分子施以何種刑罰?！卑咐欣钅巢⒎侵饕膶?shí)行犯，對(duì)于盜竊也并非起主要作用，如認(rèn)定為單獨(dú)犯罪就會(huì)擴(kuò)大其社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性。對(duì)具有刑事責(zé)任能力的“共同犯罪”的行為人只能按單獨(dú)實(shí)行犯的法定刑量刑且行為人并不享有“從犯”和“脅從犯”的法定量刑情節(jié)，顯然與我國(guó)《刑法》第61條的立法精神相違背。

教唆行為、幫助行為經(jīng)由刑法總則規(guī)定，是教唆犯與幫助犯的構(gòu)成要件的行為，只不過(guò)它必須與一定的正犯行為相結(jié)合才能構(gòu)成完整的共犯形態(tài)［4］。那么，在共同犯罪中，幫助行為和教唆行為如果離開實(shí)行犯的實(shí)行行為和犯罪形態(tài)，幫助行為和教唆行為則無(wú)力說(shuō)明自己的犯罪形態(tài)和犯罪性質(zhì)。當(dāng)無(wú)刑事責(zé)任能力之人為“實(shí)行犯”時(shí)，把無(wú)刑事責(zé)任能力之人及其實(shí)行行為排除在共同犯罪成立之外，幫助犯的罪名以及犯罪形態(tài)也就成了無(wú)本之木、無(wú)源之水。

關(guān)于我國(guó)通說(shuō)，也有人主張“共同犯罪成立的條件——二人以上，并不要求兩個(gè)人都具備完全責(zé)任能力，二人以上就可以構(gòu)成共同犯罪”［5］。如果將犯罪與刑事責(zé)任區(qū)分的話，沒(méi)有達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人與具有刑事責(zé)任能力的人就可以構(gòu)成共同犯罪，因?yàn)榉戏ǘǖ臈l件“二人以上”，只是追究刑事責(zé)任的時(shí)候，必須區(qū)別對(duì)待：沒(méi)有達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡的未成年人依法不負(fù)刑事責(zé)任，就不應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任，只能依法追究具備刑事責(zé)任能力的人的刑事責(zé)任［6］。古典犯罪論的代表者李斯特、貝林格等人嚴(yán)格區(qū)分了違法性和責(zé)任，認(rèn)為即使沒(méi)有責(zé)任也是違法的，從而避免了刑罰處罰上的漏洞［7］。

在大陸法系的國(guó)家中，大多數(shù)學(xué)者并不認(rèn)為共同犯罪中必須有兩人以上參與就意味著必須有兩人以上成立犯罪。為什么中外刑法學(xué)界在這一點(diǎn)上存在差別呢?通過(guò)分析可以發(fā)現(xiàn)，這是由于對(duì)共同犯罪的理解及犯罪論體系的差異所造成的。

三、與國(guó)外共同犯罪理論之比較

以日本為例，共犯可以在三個(gè)層次上來(lái)使用：最廣義的共犯（分為任意共犯和必要共犯）、廣義的共犯（指任意共犯中的共同正犯、教唆犯、從犯）、狹義的共犯（教唆犯和從犯）［8］。在最廣義的共犯的定義之中，只強(qiáng)調(diào)二人以上共同實(shí)施構(gòu)成要件這一主體復(fù)數(shù)性特征，而沒(méi)有涉及到其他方面［9］。大陸法系的最廣義的共犯是一個(gè)前犯罪判斷的概念，在此種情況下，無(wú)論是任意共犯還是必要共犯都只是功能性概念，而并非習(xí)慣法學(xué)上的實(shí)體性概念。所以李斯特說(shuō)：“共犯是一個(gè)功能性概念，或曰技術(shù)意義上的共同正犯?！保?0］而中國(guó)的共犯概念則是一個(gè)后犯罪判斷的概念，是不折不扣的刑法學(xué)上的實(shí)體性概念。依照我國(guó)共犯的定義，可以認(rèn)為我國(guó)的共犯包括大陸法系的廣義的共犯以及必要共犯的一部分（兩人以上都成立犯罪的情況）。比較可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)的共犯概念無(wú)論在內(nèi)涵上還是外延上均要窄于大陸法系的最廣義的共犯。我國(guó)可能是想通過(guò)對(duì)主體的限制來(lái)縮小刑罰的處罰范圍，可是這種限制就使得共同犯罪的成立范圍過(guò)窄，不利于對(duì)法益的保護(hù)。所以，共同犯罪成立的條件中的“二人以上”不以均具備刑事責(zé)任能力為必要反而更有利于對(duì)案件的處理和對(duì)法益的保護(hù)。

四、與國(guó)外犯罪論體系之比較

我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論是一種平面的耦合結(jié)構(gòu)。一旦滿足了犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面這四個(gè)要件就構(gòu)成犯罪，即只要不具備其中任何一個(gè)構(gòu)成要件就不構(gòu)成犯罪。所以，在我國(guó)不具有刑事責(zé)任能力的人不構(gòu)成犯罪，就更不可能構(gòu)成共同犯罪了。我國(guó)對(duì)共同犯罪的分類也是在這個(gè)框架內(nèi)作出的，但是，問(wèn)題也隨之產(chǎn)生了。例如15周歲的甲和19周歲的乙共謀并且由甲親自實(shí)施搶奪行為，如果認(rèn)為不具有刑事責(zé)任能力的人與具有刑事責(zé)任能力的人不能構(gòu)成共同犯罪，而若要使有責(zé)任能力的乙承擔(dān)刑事責(zé)任的前提條件就是其構(gòu)成共同犯罪。堅(jiān)持通說(shuō)的話，就會(huì)出現(xiàn)無(wú)人對(duì)被害人的損失負(fù)責(zé)的現(xiàn)象。

日本的犯罪論體系采用構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的遞進(jìn)式結(jié)構(gòu)。僅具有構(gòu)成要件符合性并不必然成立犯罪，如共同犯罪中要求二人以上參與，滿足構(gòu)成要件符合性，并不能推出一定成立犯罪。至于違法性，從結(jié)果無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)來(lái)看，犯罪的本質(zhì)是侵害法益，換言之，只要侵害了法益的行為就具備了犯罪的本質(zhì)，就是具有違法性的行為，而行為是否侵犯法益并不以行為人具有非難可能性為前提。它的共同犯罪中的主體復(fù)數(shù)是行為意義上的主體復(fù)數(shù)，而不是犯罪意義上的主體復(fù)數(shù)。所以，只要客觀行為侵害了法益就應(yīng)該認(rèn)定為犯罪，只是由于某些事由而構(gòu)成有責(zé)性阻卻事由。

如果在共同犯罪中，主體復(fù)數(shù)性僅指由行為的性質(zhì)本身決定的行為人的主體特征，而并不意味著有多個(gè)主體成立了犯罪。那么，無(wú)刑事責(zé)任能力人就可以與具備刑事責(zé)任能力的人一起構(gòu)成共同犯罪了。因?yàn)?，無(wú)刑事責(zé)任能力人的行為，完全符合犯罪的客觀構(gòu)成要件，雖然由于其無(wú)刑事責(zé)任能力而阻卻了有責(zé)性，但他的侵害法益的行為仍不失為“犯罪”。何況，在某些場(chǎng)合下，僅就法益侵害性這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，未成年人未必比具有刑事責(zé)任能力的人的危害性小。

所以，文章開頭的案例就可以這樣認(rèn)為：二人中只要有一人已經(jīng)具備刑事責(zé)任能力，就成立共同犯罪，只是由于王某為限制刑事責(zé)任能力人，阻卻了有責(zé)性，因?yàn)橹挥惺紫日J(rèn)定為共同犯罪，所以才能適用部分行為全部責(zé)任的原則。

五、結(jié)論

“在刑法上判斷行為是否違法的目的在于該行為能不能成為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，以決定要不要對(duì)其進(jìn)行追訴活動(dòng)，而不是最終決定一個(gè)人對(duì)自己的行為是否承擔(dān)刑事責(zé)任。所以，違法判斷的對(duì)象（即人的行為）應(yīng)當(dāng)包括一切人的行為，而不應(yīng)當(dāng)在判斷之前就把某些人的行為排除在外?！保?1］我國(guó)傳統(tǒng)的共同犯罪理論將無(wú)刑事責(zé)任能力之人及其危害行為排除在共同犯罪成立之外，導(dǎo)致了在適用具體的刑法條文上存在著諸多問(wèn)題。所以，共同犯罪成立條件中的“二人以上”并非只能是均具有刑事責(zé)任能力的人，實(shí)施了法益侵害行為的未成年人和精神病人等不具有刑事責(zé)任能力的人亦能夠成為能共同犯罪的主體。只是由于其不具有刑事責(zé)任能力，從而阻卻有責(zé)性，法律不予追究。通過(guò)對(duì)行為和行為人的刑事責(zé)任分階段予以考察，我們才能合理地對(duì)具有刑事責(zé)任能力的共犯（此處為廣義的共犯概念）的責(zé)任的追究，解決上述案件中當(dāng)事人的量刑問(wèn)題。

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D924.13

A

1673-1999（2011）01-0049-03

劉美珠（1986-），女，西南科技大學(xué)（四川綿陽(yáng)621010）2009級(jí)刑法專業(yè)碩士研究生。

2010-10-14