不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記案件審理問題新論
——從行政與民事交織的視角

李 昊，廖 鈺

(1.中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088;2.中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872)

不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記案件審理問題新論
——從行政與民事交織的視角

李 昊1，廖 鈺2

(1.中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088;2.中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872)

借《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》2010年7月1日施行以及修改后的《中華人民共和國國家賠償法》于2010年12月1日實(shí)施之契機(jī)，重新審視不動(dòng)產(chǎn)登記案件審理中的重點(diǎn)問題。登記行為的性質(zhì)系具體行政行為中的確認(rèn)行為。但是因?yàn)榈怯涘e(cuò)誤致使的國家賠償系一種民事責(zé)任，屬于民事侵權(quán)損害賠償之特則。權(quán)利人除了損害賠償救濟(jì)方式外，還享有借助行政訴訟程序獲得撤銷登記、恢復(fù)登記等救濟(jì)方式。這些需要人民法院的行政審判與民事審判有所分工且相互配合，以使不動(dòng)產(chǎn)登記制度真正能維護(hù)交易安全，在公民物權(quán)受到侵害時(shí)使之獲得充分之救濟(jì)。

登記行為;民事行為;司法行為;行政行為;國家賠償

一、問題之緣起

2007年《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)的頒布實(shí)施，宣告了我國物權(quán)法律制度的框架結(jié)構(gòu)基本建立起來，但是如何正確適用《物權(quán)法》，使其不僅僅是私權(quán)的宣示書，更是具有可操作性的私權(quán)救濟(jì)手段，仍是擺在我們面前的重大課題。由于我國《物權(quán)法》確立了一種“以債權(quán)形式主義為原則，以公示對(duì)抗主義為例外”［1］的二元物權(quán)變動(dòng)模式，①物權(quán)變動(dòng)模式，在不同立法例上有所區(qū)別:1.意思主義:即僅憑借當(dāng)事人的意思即生物權(quán)變動(dòng)的效力，不必另行作成以物權(quán)變動(dòng)為內(nèi)容的物權(quán)行為，以買賣為例，其下又分為:①買賣契約有效成立時(shí)，所有權(quán)即行移轉(zhuǎn)，以英國法為代表。②買賣契約有效成立時(shí)，當(dāng)事人之間所有權(quán)即行移轉(zhuǎn)，但非經(jīng)登記或交付不得對(duì)抗第三人，以法國、日本為代表。③買賣標(biāo)的物不因買賣契約有效成立而當(dāng)然移轉(zhuǎn)，尚須登記或交付為要件，以瑞士為代表。2.形式主義:物權(quán)的變動(dòng)尚須作成一個(gè)物權(quán)行為，并踐行法定方式——登記或交付，以德國以及我國臺(tái)灣地區(qū)為代表。亦有學(xué)者區(qū)分為:意思主義(法、日)、物權(quán)形式主義(德、我國臺(tái)灣地區(qū))以及債權(quán)形式主義(奧)。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)而言即采納所謂債權(quán)形式主義，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的產(chǎn)生、變更、消滅與原因行為兩相分離，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)非經(jīng)登記不生效力。故而，在我國，不動(dòng)產(chǎn)登記制度雖總體上看是程序法，但帶有重要的實(shí)體法上的效果。如此重要的一部“不動(dòng)產(chǎn)登記法”我國現(xiàn)階段恰恰是缺位的②對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)登記的種類、程序以及救濟(jì)，存在一些部門規(guī)章或政府規(guī)章，如“住建部”于2008年7月實(shí)施的《房屋登記辦法》，又如深圳市2009年5月1日起實(shí)施的《深圳市房地產(chǎn)登記若干規(guī)定(試行)》。但是上述規(guī)章涉及有關(guān)民事主體重大財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律制度，是否符合《立法法》精神;且在登記錯(cuò)誤的賠償案件中，政府有關(guān)機(jī)關(guān)恰恰是涉案當(dāng)事人或重大利害關(guān)系人，其所頒發(fā)的相關(guān)規(guī)則的公平性難免值得懷疑。。

由于上述原因，使得《物權(quán)法》中有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)登記的零星條文顯得“形單影孤”，缺乏支撐。雖然規(guī)定了國家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度，但是沒有對(duì)登記機(jī)構(gòu)進(jìn)行規(guī)定，更沒有對(duì)登記行為的性質(zhì)作出界定;雖然列舉了登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，但是沒有界定登記機(jī)構(gòu)的審查義務(wù)強(qiáng)度;雖然規(guī)定了登記錯(cuò)誤，登記機(jī)構(gòu)要承擔(dān)賠償責(zé)任，但是責(zé)任性質(zhì)、歸責(zé)原則、構(gòu)成要件與賠償范圍都語焉不詳;雖然規(guī)定了更正登記、異議登記與預(yù)告登記，但是登記的程序與案件審理的管轄與方式都沒有明確之規(guī)定。這些使得不動(dòng)產(chǎn)登記案件從受理到執(zhí)行問題繁復(fù)交雜、困難重重。在“不動(dòng)產(chǎn)登記法”缺位的現(xiàn)實(shí)下，要求人民法院借助法律解釋工具，結(jié)合現(xiàn)有的民事、行政審判制度，對(duì)問題作出合理而適宜的解決。

問題雖然棘手，但是憲政民主法治理念的發(fā)展與法律制度的不斷完善，也使問題合理地得到解決有了一些新的契機(jī)。2010年7月1日施行的《侵權(quán)法》宣告了我國民事實(shí)體法制度的基本完備，民事權(quán)利的救濟(jì)在法律規(guī)范層面上有了新的突破;而2010年12月1日即將實(shí)施的《國家賠償法》作了很大的更新與完善，在賠償責(zé)任構(gòu)成上，不再要求對(duì)違法進(jìn)行“確認(rèn)”;在歸責(zé)原則上，改變了單一的違法性歸責(zé)而趨向多元化的歸責(zé)原則;在賠償范圍上，非財(cái)產(chǎn)性損害亦可能獲得賠償，明確了精神損害賠償［2］。這些都為不動(dòng)產(chǎn)登記案件的審理提供了新的依據(jù)與思路，值得重視。唯應(yīng)強(qiáng)調(diào)之處在于，對(duì)于物權(quán)法尤其是不動(dòng)產(chǎn)登記制度的法律移植、制度“本土化”過程中，需要注意到物權(quán)法本屬固有法，除了要分析理解登記制度的理論依據(jù)，①如法國舊民法中“意思主義原則”深受法國大革命自由主義之影響，而德國民法的物權(quán)變動(dòng)模式與登記制度深受羅馬法“學(xué)說匯纂”學(xué)派以及因此發(fā)展而來的德國普通法學(xué)的影響?？蓞⒁妼O憲忠.中國物權(quán)法總論［M］.北京:法律出版社，2003.210－212.更要關(guān)注習(xí)慣與社會(huì)歷史背景的影響。②如日本在設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)登記制度時(shí)，除了考慮交易安全與擔(dān)保制度發(fā)展需要外，更有稅收的考慮以及“地券”制度的更替之目的?？蓞⒁姡廴眨萁抑?民法講義Ⅱ·物權(quán)法［M］.王茵，譯.北京:北京大學(xué)出版社，2006.54.

二、不動(dòng)產(chǎn)登記行為的性質(zhì)界定——民事審判程序抑或行政審判程序選擇的理論前提

登記行為的性質(zhì)判定是確定登記機(jī)關(guān)審查義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)以及追究登記機(jī)關(guān)登記錯(cuò)誤賠償責(zé)任的邏輯起點(diǎn)，其重要性不言而喻。而不動(dòng)產(chǎn)登記制度恰恰游走在公法與私法二分之中間地帶，對(duì)其性質(zhì)的分析猶如民法中的“無權(quán)處分”制度，堪稱不動(dòng)產(chǎn)登記法中的“精靈”，③此處借用王澤鑒先生之用語，以彰顯文義。參見王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究④［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2003.171.難以捉摸，我們又不得不直面問題且作出適宜之解釋。如果過于拘泥于傳統(tǒng)的公法與私法的二分之分析方法對(duì)登記行為性質(zhì)進(jìn)行界定，則難免偏頗，不能自全，因此界定登記行為性質(zhì)時(shí)，不得不在憲法秩序下有所超越。只有深入理解不動(dòng)產(chǎn)登記下國家權(quán)威介入市民生活的政策價(jià)值，只有注意到現(xiàn)代行政法所具有的“公共服務(wù)”之品格，才能正確理解登記行為的性質(zhì)，從而對(duì)后續(xù)的程序性與實(shí)體性問題做出解答。

(一)本文對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記之界定

不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記嚴(yán)格說來，是一個(gè)包括若干環(huán)節(jié)的法定過程。當(dāng)事人的申請(qǐng)與申請(qǐng)文件的遞交，登記機(jī)關(guān)對(duì)于申請(qǐng)的受理、對(duì)于相關(guān)信息的審查、是否予以登記的決定以及登記入簿并簽發(fā)權(quán)利證明，這些都是整個(gè)過程中不可缺少的環(huán)節(jié)。而我們此處所論及的“不動(dòng)產(chǎn)登記行為的性質(zhì)”不包括當(dāng)事人的申請(qǐng)活動(dòng)，④當(dāng)事人的申請(qǐng)活動(dòng)在采納“物權(quán)合意”的國家被認(rèn)為是物權(quán)行為的一部，在不采納“物權(quán)合意”的國家被認(rèn)為是債權(quán)合同的履行。主要將登記機(jī)關(guān)的相關(guān)活動(dòng)抽象成一個(gè)統(tǒng)一的概念而展開論述。

(二)我國目前對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記行為性質(zhì)界定的學(xué)說

我國學(xué)者對(duì)于登記行為性質(zhì)的界定并未達(dá)成一致。學(xué)界目前對(duì)登記行為性質(zhì)的看法主要有民事行為說、司法行為說、行政行為說、事實(shí)行為說、權(quán)利公示說五種［3－4］。其中以民事行為說、司法行為說、行政行為說比較有力，下文著重討論。

(三)登記行為不宜界定為民事行為

1.“民事行為”概念本身表意模糊

傳統(tǒng)大陸法系國家的民法典沒有“民事行為”這一用語，該術(shù)語應(yīng)屬我國《民法通則》獨(dú)創(chuàng)，“民事行為”屬于民事法律行為與民事事實(shí)行為的上位概念，不僅包括合法的民事法律行為還包括不合法的行為，甚至可以說“一切民事活動(dòng)都屬于民事行為”。由于民事行為外延過于寬泛，若將登記行為界定為民事行為，恐仍不得其意。

2.不能從登記行為產(chǎn)生之法律效果界定登記行為的性質(zhì)

適用公法可能產(chǎn)生公法的效果亦可能產(chǎn)生私法之效果，適用私法亦然，兩者相互交錯(cuò)。適用公法產(chǎn)生私法上的效果有兩類尤為重要，一是以“公法之行為完全產(chǎn)生私法關(guān)系”的情形;二是“公法的行為系私法上法律行為要素”的情形。“公法之行為完全產(chǎn)生私法關(guān)系”的情形又可分為國家司法權(quán)的行使與國家行政權(quán)的行使兩類。前者即司法裁判對(duì)于民商事法律關(guān)系的確認(rèn)與變更。后者如國家以公益為目的經(jīng)由法律程序而對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的征收?！肮ǖ男袨橄邓椒ㄉ戏尚袨橐亍钡那樾沃饕杆椒P(guān)系的發(fā)動(dòng)由當(dāng)事人之法律行為自行形成，但是須加上國家的公的意思行為之要素，私法的關(guān)系才能發(fā)生或者完全發(fā)生法律效果，典型的例證即為不動(dòng)產(chǎn)登記制度。故而區(qū)別私法與公法不能本末倒置，將法律效果視為公法與私法區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)。

3.從登記行為本身的性質(zhì)看，登記行為不宜界定為民事行為

本文已經(jīng)將民事主體的登記申請(qǐng)活動(dòng)剔除于登記行為之外，而將登記行為主要界定為登記機(jī)關(guān)主持的法定活動(dòng)。本來民事主體所享有的不動(dòng)產(chǎn)歸屬之確認(rèn)以及交易流轉(zhuǎn)活動(dòng)不一定需要借助登記來完成，占有與合同制度也可以實(shí)現(xiàn)上述目的。之所以要借助登記這一“形式”，拋開法制習(xí)慣與稅賦傳統(tǒng)的因素，就是在于限定民事主體之間單純的諾成合意，這種限定體現(xiàn)著主權(quán)國家立法政策的考量——之所以要“介入”私法的交易關(guān)系，恰恰是為了維護(hù)交易安全，更好地服務(wù)于私法的交易關(guān)系。而和羅馬法傳統(tǒng)的交易“形式”——曼兮帕蓄(mancipatio)中的“司秤”所不同的是，現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)登記制度中的登記機(jī)關(guān)不是簡單的儀式構(gòu)成，而是在憲法秩序下，肩負(fù)著立法政策實(shí)現(xiàn)的，受有法定職責(zé)的、有主體意志的國家機(jī)關(guān)(而不論具體是司法機(jī)關(guān)，還是行政機(jī)關(guān))。登記行為的這種屬性顯然不是“民事行為”所能詮釋的。

(四)登記行為不宜界定為司法行為

司法行為說以德國法為典型代表:在德國，具體負(fù)責(zé)土地登記事務(wù)的機(jī)構(gòu)為地方法院的下屬機(jī)構(gòu)——土地登記局，其行為的結(jié)果和法院初審判決的效力相同。因土地登記而產(chǎn)生的爭(zhēng)議不必再起訴，而是直接向上一級(jí)法院上訴［5］。這使得不動(dòng)產(chǎn)登記案件在審理程序上與登記機(jī)構(gòu)的先前行為具有天然的銜接，在民事訴訟的確權(quán)判決或者因?yàn)榈怯涘e(cuò)誤的賠償案件的審理中，舉證與事實(shí)認(rèn)定問題變得順暢，法院的裁判也利于保持統(tǒng)一性與一貫性。

但是各國不動(dòng)產(chǎn)登記制度由其習(xí)慣與社會(huì)背景因素決定。若采司法行為說，即意味著我國登記機(jī)關(guān)由司法機(jī)關(guān)承擔(dān)，增加了法院的職能。有關(guān)法院組織的法律需要修改，法院現(xiàn)有的部門設(shè)置將會(huì)發(fā)生變化，審判人員的編制也面臨變化，變革的制度成本可能激增。而且我國目前還沒有建立公證程序前置的登記制度，申請(qǐng)資料的審查責(zé)任就必然由登記人員承擔(dān)。而我國基層人民法院已承擔(dān)著繁重的審判任務(wù)，如果又讓它承擔(dān)登記工作，未免負(fù)擔(dān)過重，脫離現(xiàn)實(shí)。

(五)登記行為應(yīng)界定為行政行為

將登記行為界定為行政行為在我國現(xiàn)有國情下有其合理性，理由如下:

第一，符合登記制度的目的。登記制度的目的有如下兩項(xiàng):其一是征收地租，其二是土地交易(權(quán)利變動(dòng))的公示。前者在近代社會(huì)以前就已出現(xiàn)，由當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治者實(shí)施。后者在土地自身商品化(特別是土地的抵押化)后始出現(xiàn)(德國的登記制度就是為使抵押制度成為可能而發(fā)展起來)?，F(xiàn)如今，兩個(gè)目的已渾然一體化［6］。在憲政民主理念不斷深化的今天，可以說，不動(dòng)產(chǎn)登記制度是在憲法秩序下，①這種憲法秩序，是以公民基本權(quán)利保障為核心的。在這種憲法秩序下，不動(dòng)產(chǎn)可以說是公民生存權(quán)下最基本的、最重要的、不可或缺的物質(zhì)條件。國家以維護(hù)私法交易安全為目的而通過物權(quán)變動(dòng)模式的選擇對(duì)民事主體的不動(dòng)產(chǎn)交易關(guān)系進(jìn)行的“服務(wù)性”的介入。不論登記機(jī)構(gòu)是行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)構(gòu)，登記簿記載之推定力、公信力只能來源主權(quán)國家自身，主權(quán)國家之所以“介入”私法交易關(guān)系，是為了服務(wù)于私法秩序中的交易安全目的。故而討論登記制度正當(dāng)性的首要標(biāo)準(zhǔn)一定是交易安全的滿足。而從我國的經(jīng)驗(yàn)看，登記機(jī)構(gòu)屬于地方政府所設(shè)行政機(jī)關(guān)，登記職能的履行有國家足夠的財(cái)政得以保障。且近年來，各地方政府將本地的土地、房屋信息的登記、查詢、數(shù)字化視為其政績之一部，已經(jīng)建立了比較完備的不動(dòng)產(chǎn)登記的硬件設(shè)施，從完成交易安全保障的目的來看，行政機(jī)關(guān)足以滿足其要求。

第二，有利于當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)。登記申請(qǐng)人提起正當(dāng)、合法之登記申請(qǐng)而登記機(jī)關(guān)拒不予以受理或者拒絕登記時(shí)，可以通過行政訴訟的方式，起訴登記機(jī)關(guān)不作為，要求人民法院作出“履行之訴”。所謂履行之訴，指法院經(jīng)審查，確認(rèn)被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的行為存在，從而責(zé)成行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)的判決形式［7］。

第三，符合現(xiàn)代行政權(quán)的“公共服務(wù)”職能。從現(xiàn)代行政法的發(fā)展趨勢(shì)看，現(xiàn)代行政權(quán)已經(jīng)不再是純粹的執(zhí)行管理權(quán)，也包含了越來越多的“公共服務(wù)”之目的。誠如有學(xué)者指出“行政法應(yīng)當(dāng)不僅保障公民不受行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力的侵害，而且，還應(yīng)賦予公民從行政機(jī)關(guān)的積極主動(dòng)活動(dòng)中獲取某些利益的權(quán)利”［8］。國家通過登記機(jī)關(guān)的登記行為“介入”市民生活中的不動(dòng)產(chǎn)交易，主要目的在于維護(hù)交易安全，從而更好地服務(wù)于民事主體之間的不動(dòng)產(chǎn)歸屬與流轉(zhuǎn)秩序。安全有效及時(shí)地滿足權(quán)益人的合法要求，是登記機(jī)關(guān)的首要職責(zé)。登記機(jī)關(guān)不僅承擔(dān)著不得侵害當(dāng)事人合法民事權(quán)益的消極義務(wù)，也負(fù)擔(dān)著及時(shí)受理，有效登記的積極作為的義務(wù)。

總之，將登記行為定性為行政行為，在正確理解現(xiàn)代行政法目的之前提下，在我國既有的國情下，有其合理性，應(yīng)予采納。具體來說，登記行為系一種具體行政行為，系行政確認(rèn)行為［9］，系羈束性之行政行為，是否應(yīng)予受理、是否應(yīng)予登記入簿、登記費(fèi)用的收取皆由法律明定，排除登記機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，此點(diǎn)頗為重要，特加以強(qiáng)調(diào)。

三、對(duì)登記行為責(zé)任的再認(rèn)識(shí)——公私法二分視野下的國家賠償責(zé)任檢討

承接上文所述，不動(dòng)產(chǎn)登記行為確為行政行為，但是對(duì)于登記機(jī)關(guān)登記錯(cuò)誤而致害的國家賠償責(zé)任，能否就當(dāng)然推出這種責(zé)任系一種區(qū)別于民事侵權(quán)法的公法責(zé)任，應(yīng)經(jīng)由行政審判程序?qū)徖淼慕Y(jié)論來，不無疑問。①有學(xué)者即認(rèn)為“民事賠償責(zé)任主體、責(zé)任性質(zhì)、適用的賠償原則、標(biāo)準(zhǔn)和程序與國家法律賠償制度中的國家賠償不同，國家機(jī)關(guān)工作人員以民事主體身份實(shí)施的侵權(quán)行為才屬于民事侵權(quán)，由此產(chǎn)生的責(zé)任才是民事賠償責(zé)任”，參見尹春燕.《房屋登記辦法》實(shí)務(wù)問答［M］.北京:法律出版社，2009.167.進(jìn)一步講，能不能認(rèn)為同一主體的行政行為造成的損害后果就屬于公法責(zé)任，應(yīng)適用行政訴訟程序;而該主體的民事法律行為造成的損害后果就是民事責(zé)任，適用民事訴訟程序?

從法律實(shí)證規(guī)范的解釋來看，上述問題之處理在于如何解釋《民法通則》第121條與《國家賠償法》第2條的關(guān)系。②《民法通則》第121條規(guī)定:“國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”?！秶屹r償法》第2條第1款規(guī)定:“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”但若想體系化地合理解釋上述法律規(guī)范之間的關(guān)系，必須確定《國家賠償法》的法律屬性。下文擬從公法與私法二分法理論以及《國家賠償法》立法宗旨與價(jià)值判斷兩個(gè)角度進(jìn)行討論。

(一)從“公法、私法二分”到區(qū)分國家法人之功能

1.公法、私法二分的現(xiàn)實(shí)需要

進(jìn)行公法、私法的區(qū)別，主要是滿足觀察、闡明、解釋及適用實(shí)證的國家法的必然要求。實(shí)證法作為一種社會(huì)現(xiàn)象，有其社會(huì)心理的因子，需要進(jìn)行價(jià)值判斷，但是其更是“歷史的成果”，“公法與私法的界限，不是原理的而是‘歷史的’(historische)，公法與私法的界限，不是‘先驗(yàn)的’(aprioristisch)地所能劃定的，只有按著法之發(fā)達(dá)的史跡才能劃定……”［10］而在判明實(shí)證的國家法基礎(chǔ)上，區(qū)分公法與私法能進(jìn)一步發(fā)揮法律規(guī)范的實(shí)務(wù)功能，決定法院的受案范圍與審判程序。

2.公法、私法二分之標(biāo)準(zhǔn)與本質(zhì)

公法與私法的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，有主體說(subjekttheorie)、意思(willenstheorie)、利益說(interessentheorie)等學(xué)說［11］，因?yàn)檫@些區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)均為“外相”，并不能說明公法與私法二分的根本。有學(xué)者從廣義的國家法(實(shí)證法)角度認(rèn)為:廣義的國家法可以分為兩種，一是直接的國家法，另一個(gè)是本屬于其他社會(huì)的法，因國家為了保持法的秩序?qū)χ右员Ｗo(hù)監(jiān)督而同時(shí)又認(rèn)可為國家法的法。公法為本來(本源)之國家法——直接的第一次的國家法;私法為本屬于其他社會(huì)(市民社會(huì))、因國家擔(dān)當(dāng)其保護(hù)監(jiān)督之任而為第二次的國家法。這是公法和私法相區(qū)別的根本理由之所在［10］。

筆者認(rèn)為美氏之學(xué)說，頗符合現(xiàn)實(shí)，但需要進(jìn)一步詮釋。其所謂“第一次國家法”、“第二次國家法”的區(qū)別前提建立在所謂“本源”的國家法與“其他社會(huì)”的法律二分。而這些法律所規(guī)整的社會(huì)關(guān)系無非還是政治國家與市民社會(huì)的生活關(guān)系——政治民主生活關(guān)系與市民社會(huì)生活關(guān)系。從民族國家誕生并興盛以來，同一地域的同一主體——不論是生物人抑或法人可能同時(shí)生活在這兩種生活關(guān)系下。這種狀況的原因是，生物人具有兩種需要:自然人生存和發(fā)展的需要以及公民參與政治生活、安排民主生活的需要;法人作為多人之組合，亦具有兩種“功能”:滿足自然人的市民社會(huì)的生存、發(fā)展需要與滿足公民的政治民主生活需要。

故而，筆者認(rèn)為:作為公法與私法二分的根本原因，在于主體在不同法律關(guān)系中具有不同的法律地位，不同的人格。某一個(gè)體在某一群體內(nèi)擁有某一角色，也就是說具有某一通過規(guī)范性相互理解所獲得的形態(tài)。在這種角色中，諸義務(wù)和諸權(quán)利被綁束在一起，在這種意義上創(chuàng)立了一種地位［12］。人格(caput)就好像是一個(gè)“面具”，同一主體在不同法律關(guān)系中，配戴不同的“面具”，擔(dān)當(dāng)不同的角色，享有各異的法律地位，故而“人格不是抽象的，而是具體的”［13］。

3.國家法人的功能二分

國家作為一種主體，“功能上”可以分裂為兩種法人:除了作為公法法人的本身的國家以外，國家還可能是一個(gè)私法法人，因而可以對(duì)其財(cái)產(chǎn)法上的義務(wù)承擔(dān)責(zé)任，國家作為后者的表現(xiàn)形式稱之為國庫(Fiskus)［14］，最為典型的例證即為利用國庫向因國家行為而受害之人進(jìn)行賠償，因?yàn)榇藭r(shí)國家這個(gè)法人的主要功能是恢復(fù)受害者的經(jīng)濟(jì)狀況，使其回復(fù)生存能力和發(fā)展能力。當(dāng)然登記錯(cuò)誤的國家賠償案件更不例外，不動(dòng)產(chǎn)本屬權(quán)利人最重要之財(cái)產(chǎn)，是其人格存在與發(fā)展的最重要的物質(zhì)條件與能力延伸，因?yàn)榈怯洿_認(rèn)行為錯(cuò)誤造成權(quán)利人不動(dòng)產(chǎn)受害的，國家應(yīng)以國庫做出賠償，恢復(fù)權(quán)利人的市民生活能力。

(二)登記行為責(zé)任多重性質(zhì)的正當(dāng)性——對(duì)《國家賠償法》的立法目的考量

行政法學(xué)者從立法目的與價(jià)值角度認(rèn)為“從我國國家賠償制度的制度價(jià)值、社會(huì)價(jià)值、精神價(jià)值上看，國家賠償制度的設(shè)立使國家、受害人、工作人員間找到了合理的平衡點(diǎn)……保障公民取得國家賠償?shù)臋?quán)利與促進(jìn)國家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的宗旨?！保?5］這種通常觀點(diǎn)忽略了立法目的與法律價(jià)值的位階性。在法律價(jià)值中，會(huì)形成一個(gè)按照對(duì)于主體而言的重要性程度不同而相應(yīng)地有地位高低和前后順序之別的法律價(jià)值“元素”的“等級(jí)”結(jié)構(gòu)，也就是法律價(jià)值的位階［16］。

《國家賠償法》第1條規(guī)定了國家賠償法的兩個(gè)基本目的，保障獲賠與促進(jìn)依法行政。在保障公民基本權(quán)利為核心的現(xiàn)代憲法秩序下，顯然保障受害人獲賠是《國家賠償法》的優(yōu)位目的與價(jià)值，促進(jìn)依法行政之目的是通過滿足優(yōu)位目標(biāo)而間接得以實(shí)現(xiàn)的。故而，從立法目的角度看，《國家賠償法》系民事侵權(quán)法之特則。2010年《國家賠償法》修正案開放了國家賠償?shù)臍w責(zé)原則，增設(shè)了精神損害賠償，也使得《國家賠償法》回歸民事侵權(quán)法在制度上成為可能。

(三)結(jié)論:登記錯(cuò)誤致害之國家賠償為民事侵權(quán)責(zé)任之特則

具體到登記錯(cuò)誤致害的賠償案件中，登記行為本身系具體行政行為，不論登記機(jī)關(guān)為何，實(shí)則代表國家行使“公權(quán)力”。該具體行政行為系一種行政確認(rèn)行為，登記簿所作記載與權(quán)利真實(shí)情況不一致的事實(shí)足以構(gòu)成登記行為之“不法”，①此處之“不法”僅針對(duì)登記行為本身而言，不是登記錯(cuò)誤下國家賠償?shù)臍w責(zé)原則。此種不法行為致使權(quán)利人遭受損害發(fā)生之伊始，賦予登記機(jī)關(guān)職權(quán)之國家的法律地位一分為二，受害人行使其更正請(qǐng)求權(quán)要求恢復(fù)其原正當(dāng)權(quán)利的，系針對(duì)國家之公權(quán)力不當(dāng)行使，應(yīng)向登記機(jī)關(guān)請(qǐng)求或者向其上級(jí)機(jī)關(guān)請(qǐng)求甚至經(jīng)由行政訴訟程序，要求登記機(jī)關(guān)撤銷“不法”之登記，恢復(fù)正確之登記。受害人行使其損害賠償請(qǐng)求權(quán)要求國家賠償其受損害時(shí)，國家此時(shí)之法律地位應(yīng)為“國庫”，應(yīng)經(jīng)由民事訴訟程序，獲得民事侵權(quán)損害賠償。

雖然邁耶認(rèn)為:“關(guān)于國家賠償?shù)膯栴}更多地是公法基礎(chǔ)上的問題。這是正確的法學(xué)直覺”［17］，但是這種直覺恰恰缺乏合理依據(jù)。

民事職務(wù)侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系與國家賠償法律關(guān)系乃系一般與特殊的關(guān)系。國家機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程中，與相對(duì)人之間的關(guān)系受公法調(diào)整，但如果前者的行為造成了相對(duì)人或第三人合法權(quán)益損害時(shí)，兩者之間的關(guān)系演化為損害賠償法律關(guān)系，而損害賠償法律關(guān)系本質(zhì)上屬民事法律關(guān)系［18］。

四、不動(dòng)產(chǎn)登記案件的類型化處理——實(shí)務(wù)中行政審判與民事審判的分工與合作

上文已述，不動(dòng)產(chǎn)登記行為系一種具體行政行為，而登記機(jī)關(guān)的因其登記錯(cuò)誤致使的國家賠償系民事侵權(quán)責(zé)任之特則，在人民法院之審判實(shí)踐中，需要行政審判與民事審判有所分工且相互配合，以保障不動(dòng)產(chǎn)登記制度真正能維護(hù)交易安全，在公民物權(quán)受到侵害時(shí)得以獲得充分之救濟(jì)。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)登記糾紛的幾種類型，將具體制度安排如下:

1.涉“拒絕登記”案件

在登記申請(qǐng)人提起正當(dāng)、合法之登記申請(qǐng)而登記機(jī)關(guān)拒不予以受理或者拒絕登記時(shí)，制度安排應(yīng)使申請(qǐng)人獲得充分的救濟(jì)。這種救濟(jì)即通過行政訴訟的方式，起訴登記機(jī)關(guān)不作為，要求人民法院作出“履行之訴”。履行判決是指人民法院對(duì)行政案件經(jīng)過審理，認(rèn)定被告具有不履行或拖延履行法定職責(zé)的情形，作出責(zé)成被告在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)的判決［19］。

2.涉“登記更正”案件

在登記申請(qǐng)人發(fā)現(xiàn)登記事項(xiàng)錯(cuò)誤，向登記機(jī)構(gòu)要求更正登記請(qǐng)求被拒絕時(shí)，其應(yīng)向有管轄權(quán)之人民法院提起行政訴訟，人民法院應(yīng)作出撤銷判決并要求登記機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為——使登記簿之記載與權(quán)利真實(shí)情況兩相一致。①由于我國行政訴訟中的變更判決范圍過窄，僅指人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的顯示公平的行政處罰決定通過司法裁判直接予以改變的判決，使得登記錯(cuò)誤的更正判決只能采取撤銷判決且責(zé)令被告重做的方式進(jìn)行。

3.涉“登記錯(cuò)誤賠償”案件

登記錯(cuò)誤致害而要求登記機(jī)關(guān)賠償?shù)陌讣?，或者單?dú)經(jīng)由民事訴訟程序，由民事審判人員進(jìn)行;或者在行政附帶民事程序中進(jìn)行，行政審判人員在作出撤銷判決或履行判決同時(shí)作出國家賠償之裁判。②這種做法契合了國家賠償責(zé)任之民事侵權(quán)責(zé)任的屬性，我國臺(tái)灣地區(qū)也采類似之做法:“國家賠償法關(guān)于請(qǐng)求程序，采雙軌制，即可循民事訴訟途徑，或行政訴訟途徑請(qǐng)求;在實(shí)務(wù)上人民多利用民事訴訟請(qǐng)求，蓋此一途徑便捷而直接也”，參見吳庚.行政法之理論與實(shí)用［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2005.459.此類案件審理中，應(yīng)采過錯(cuò)歸責(zé)原則。此處之過錯(cuò)應(yīng)為客觀過錯(cuò)——登記機(jī)構(gòu)審慎審查義務(wù)之違反。在此，判斷是否盡到應(yīng)有職務(wù)謹(jǐn)慎的標(biāo)準(zhǔn)是，是否一位中等程度盡職的公務(wù)員會(huì)盡到該職務(wù)謹(jǐn)慎……公務(wù)員不得以缺乏相關(guān)知識(shí)為由為自己辯護(hù)［20］。若登記官員違反職責(zé)之行為具有故意或重大過失，則國家對(duì)登記官員享有追償權(quán)［21］。

4.涉“善意取得”案件

在不動(dòng)產(chǎn)善意取得案件審理過程中，若當(dāng)事人先提起行政訴訟，要求法院判處撤銷原登記，行政審判人員在受理案件后，認(rèn)為本案關(guān)涉善意第三人時(shí)，應(yīng)中止審理，告知當(dāng)事人提起民事確權(quán)之訴。若民事審判人員經(jīng)過審理認(rèn)為構(gòu)成善意取得，則駁回原告確權(quán)之訴，行政審判人員依據(jù)相關(guān)司法解釋判決駁回原告訴訟請(qǐng)求。原告并不因此喪失其要求登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)國家賠償責(zé)任之請(qǐng)求權(quán)。

五、結(jié)語

不動(dòng)產(chǎn)登記制度是國家對(duì)民事主體的不動(dòng)產(chǎn)交易關(guān)系進(jìn)行的“服務(wù)性”的介入。登記簿記載之推定力、公信力只能來源于主權(quán)國家自身。登記行為系具體行政行為中的確認(rèn)行為。

賦予登記機(jī)關(guān)職權(quán)的國家法律地位一分為二，故行政機(jī)關(guān)具有內(nèi)質(zhì)不同的人格。受害人行使其更正請(qǐng)求權(quán)要求恢復(fù)其原正當(dāng)權(quán)利的，應(yīng)經(jīng)由行政訴訟程序，請(qǐng)求登記機(jī)關(guān)撤銷登記，恢復(fù)正確登記。受害人行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)要求國家賠償時(shí)，應(yīng)經(jīng)由民事訴訟程序。

因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)登記行為系具體行政行為，而登記機(jī)關(guān)的因其登記錯(cuò)誤致使的國家賠償系民事侵權(quán)責(zé)任之特則，在人民法院之審判實(shí)踐中，需要行政審判與民事審判有所分工而相互配合，如此才能保障不動(dòng)產(chǎn)登記制度真正能維護(hù)交易安全，保障公民權(quán)利得到救濟(jì)。

［1］王利明.物權(quán)法研究(上卷)［M］.北京:人民大學(xué)出版社，2007.

［2］馬懷德.中華人民共和國國家賠償法釋義［M］.北京:中國法制出版社，2010.

［3］李昊.不動(dòng)產(chǎn)登記程序的制度建構(gòu)［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2005.

［4］田士永.物權(quán)行為理論研究［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2002.

［5］樓建波.域外不動(dòng)產(chǎn)登記制度比較研究［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2009.

［6］［日］近江幸治.民法講義Ⅱ·物權(quán)法［M］.王茵，譯.北京:北京大學(xué)出版社，2006.

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［9］蔡小雪.行政審判與行政執(zhí)法實(shí)務(wù)指引［M］.北京:人民法院出版社，2009.

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［11］林誠二.民法總則(上冊(cè)).［M］.北京:法律出版社，2008.

［12］［德］京特·雅科布斯.規(guī)范·人格體·社會(huì):法哲學(xué)前思［M］.馮軍，譯.北京:法律出版社，2001.

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［16］姚建宗.法理學(xué):一般法律科學(xué)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2004.

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［18］付洪林.國家賠償法新論［M］.廣東:廣東人民出版社，2009.

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［21］［德］鮑爾，施蒂爾納.德國物權(quán)法［M］.張雙根，譯.北京:法律出版社，2004.

New Research on the Problems of Trial of Realty Registering Cases——in a View of Interaction of Administration and Civil Laws

LI Hao1，LIAO Yu2
(1.Civil and Commercial Law School，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China;2.School of Law，Renmin University of China，Beijing 100872，China)

After The Torts Law of the People’s Republic of China was implemented on July 1，2010 and the Law of the People’s Republic of China on State Compensation Amended was enacted on December 1，2010，it is important for us to reconsider the Problems of Trial of Realty Registering Cases.It is believed in this paper that the process of realty registering is an administrative act which affirms a civil right.But the state compensation liability aroused by the wrongful registering act is a civil tort liability.Besides the relief above，the subject also enjoy the right to apply to cancel the wrongful register and resume the right one through the administrative procedure.Thus the civil and the administrative departments in courts should cooperate on the same purpose of maintenance of the exchange order in order to protect the rights and interests of citizens and legal persons.

realty registering process;transaction of civil rights;judicial act;administrative act;state compensation

D913

A

1674－8425(2011)07－0055－07

2011－04－20

李昊(1984—)，男，河北石家莊人，博士研究生，研究方向:民商法;廖鈺(1982—)，女，廣東惠州人，博士研究生，研究方向:民商法。

(責(zé)任編輯 王烈琦)