上海迪斯尼項目中的知識產(chǎn)權風險及其應對

張 平,程 艷

(北京大學 法學院,北京 100871)

上海迪斯尼項目中的知識產(chǎn)權風險及其應對

張 平,程 艷

(北京大學 法學院,北京 100871)

主持人語:北京大學 張平教授

本期的“知識產(chǎn)權與產(chǎn)業(yè)發(fā)展”欄目依然在注重理論深度的同時極具實踐關懷。張平教授和程艷博士的《上海迪斯尼項目中的知識產(chǎn)權風險及其應對》一文認為“上海迪斯尼樂園的發(fā)展前景很大程度上取決于知識產(chǎn)權的運營能力”,以此為基礎探討了對于我國而言迪斯尼項目中可能存在的知識產(chǎn)權風險并提出了應對策略。而易建雄博士的《論隱性市場行為及其影響》一文則對隱形市場行為的概念、表現(xiàn)形式及其對相關主體的影響作了詳盡梳理,為以法律手段規(guī)制隱形市場行為奠定了理論基礎。

上海迪斯尼樂園的發(fā)展前景很大程度上取決于知識產(chǎn)權的運營能力。能否用好、用活知識產(chǎn)權直接關系到迪斯尼項目的盈利能力以及對衍生產(chǎn)業(yè)的帶動力度。在上海迪斯尼項目的談判與籌備階段,主要應考慮對迪斯尼知識產(chǎn)權的談判成本和對價;在項目落成之后,則應關注的是自主知識產(chǎn)權的經(jīng)營。

貿(mào)易保護;公共領域;版權產(chǎn)業(yè)

2009年,美國迪斯尼樂園落戶上海,表面上看,這是一個招商引資的樂園經(jīng)濟,實質(zhì)上是一項地地道道的知識產(chǎn)權貿(mào)易項目。迪斯尼項目利益點無不聚焦在知識產(chǎn)權上,從其各種卡通形象、表演、紀念品的版權、商標保護,到其演繹產(chǎn)品的特許與銷售構(gòu)成了一個巨大的知識產(chǎn)權產(chǎn)業(yè)鏈。難怪在美國版權法做出延長保護期限后,最先受到刺激的是“東京迪斯尼”,本來計劃在迪斯尼一系列卡通形象版權到期后可以大賺一把的日本公司,由于要繼續(xù)支付延期20年的版權使用費,利益夢想大打折扣。

而對于中國,繼前些年在知識產(chǎn)權保護上的高壓導致中國在知識產(chǎn)權立法、執(zhí)法上付出巨大成本、企業(yè)交出巨額學費之后,這次迪斯尼進軍上?？芍^是跨國公司今后在中國知識產(chǎn)權問題上的一個轉(zhuǎn)折,即知識產(chǎn)權保護從執(zhí)法轉(zhuǎn)向許可,從訴訟中獲得賠償?shù)綇脑S可中獲得巨額利潤。

一、美國版權保護中的貿(mào)易保護宗旨

美國法律一向以實用主義著稱,版權法也不例外。迪斯尼等跨國傳媒娛樂集團的建立亦是得益于有效的版權運作機制。

首先,美國版權法對于作品的版權歸屬傾向于版權產(chǎn)業(yè)者,影視、音像、圖書等雇傭作品,原則上版權都歸于雇主,這就減少了許可交易的成本,也降低了版權侵權的訴訟風險。版權產(chǎn)業(yè)者在取得作品版權之后,對于作品的任何演繹行為,都不需要創(chuàng)作者的許可,也不需要向其支付報酬,從而保證其能夠自由地、最大限度地利用作品賺取利潤。此外,圍繞著版權產(chǎn)業(yè)核心,對有商業(yè)價值的形象的保護還擴大到了商標、專利領域。

其次,美國法院以司法判例的形式擴大對版權產(chǎn)業(yè)者的利益保護。以20世紀70年代迪斯尼訴無影盜版派案①WaltDisney Productions v.Air Pirates,581F.2d(9thCir,1978)為例,該案中,藝術家丹·奧尼爾創(chuàng)作完成了“諷刺版”的米老鼠漫畫,迪斯尼公司狀告其構(gòu)成對米老鼠的形象侵犯。該案最終以丹·奧尼爾的敗訴告終。法院在該案判決中進一步明確了影視作品中卡通形象可獨立成為版權保護的客體,復制卡通角色外型就足以構(gòu)成侵犯著作權。自此為迪斯尼公司版權保護掃清了障礙,以米老鼠為代表的整個迪斯尼產(chǎn)業(yè)價值鏈條更加堅不可摧。

為了能夠繼續(xù)通過版權保護收取巨額使用費,1996年時任迪斯尼CEO的埃斯納與最強的娛樂公司聯(lián)手組建工作組前往華盛頓游說國會,謀求版權保護期法案的變更。這一行為是為了搶救即將進入公有領域的米老鼠等知名卡通形象。時隔兩年之后,《松尼·波諾著作權期限延長法案》(CETA)通過,讓本于2003年壽終正寢的米老鼠,再獲20年的新生。這一法案讓公眾免費使用或模仿米老鼠等卡通形象的希望在瞬間化為泡影,但卻為大型傳媒娛樂公司贏得了一次集體勝利,使這些公司避免了因版權到期在版稅收入方面的巨額損失。有文章分析,“如果美國最高法院不同意延長保護期,帶給迪斯尼的影響將是顛覆性的”[1]。國會也正是考慮了這筆“經(jīng)濟賬”而通過了該法案。雖然之后被質(zhì)疑違憲,并納入了聯(lián)邦最高法院的司法復審,但最終最高法院依然支持了1998年的著作權期限延長法案。其實這一法案的目的是確保美國的作品在國外可以獲得充分的保護,以及在文化產(chǎn)品貿(mào)易中繼續(xù)保持高額的順差。由此不難得出,美國版權立法的目的不僅是保護版權,更是保護商業(yè)利益。而迪斯尼等娛樂傳媒巨頭則可以雄心勃勃地將觸角伸向方興未艾的互聯(lián)網(wǎng)新媒體,網(wǎng)絡視頻音頻娛樂因而又成為其版權經(jīng)營的新贏利點。

從迪斯尼的版權保護軌跡我們看到了產(chǎn)業(yè)利益在美國版權法中的位置。1928年迪斯尼公司的第一部卡通短片《威利號汽船》(SteamboatW illie)問世,其塑造的米奇形象,依據(jù)1909年版權法可受56年的版權保護,即1984年進入公共領域。而1976年版權法又增加了19年的保護,即2003年12月31日版權保護到期。CET A法案通過后,又延長了20年,于是2023年該作品才有可能進入公有領域。一部米老鼠卡通片,版權收費95年,美國版權保護期限修訂條款被稱為米老鼠條款名副其實。在美國,米老鼠的形象版權仍在保護期內(nèi),但是依據(jù)中國著作權法,對于外國人作品的保護時間為自出版之日起50年,米老鼠的動畫形象早在30多年前(1978年)就已經(jīng)進入了公有領域。但國內(nèi)免費使用米老鼠仍存在一定的法律禁區(qū)。出版時間在50年以內(nèi)(即1960年之后)的米老鼠演繹作品仍在著作權保護期限內(nèi),對演繹作品的保護應該僅是其獨立于已有作品的獨創(chuàng)部分。不過我國司法實踐并沒有考慮迪斯尼卡通形象的保護期限問題[1]。

二、迪斯尼公司知識產(chǎn)權保護策略

“如果說在價值鏈延伸方面,迪斯尼展露的是米老鼠的精明,在知識產(chǎn)權保護方面則表現(xiàn)出了獅子王的霸氣?！盵2]迪斯尼公司堪稱知識產(chǎn)權全方位保護的楷模。

迪斯尼首先通過影視作品推出有版權的卡通形象,同時將影視作品有關場景也進行版權注冊。對取得市場成功的形象,將其注冊為商標并以特許經(jīng)營的方式賺取利潤。通常來講,一部迪斯尼電影的票房僅占其整體收入的三分之一,另三分之二則來自于消費品、出版物、旅游消費等相關衍生行業(yè)的收入[3]。在特許經(jīng)營消費產(chǎn)品、電影發(fā)行和建造主題公園三大海外市場擴張戰(zhàn)略中,版權能帶來的直接收益集中在消費產(chǎn)品和主題公園兩部分。主題公園延續(xù)了影視產(chǎn)品的生命周期,獲得了更多的知識產(chǎn)權收益。

迪斯尼公司也是商標注冊大戶,隨著迪斯尼公司的米老鼠等卡通形象相繼進入公有領域,利用商標法對這些形象進行保護是其實施品牌戰(zhàn)略的重要知識產(chǎn)權部署。盡管在Dastar Corporation v.Twentieth Century Fox Fi lm Corporation①Dastar Corporation v.Twentieth Century Fox Film.539 U.S.23 (2003)。一案中,美國最高法院區(qū)分了著作權法和商標法的功能,拒絕對進入公有領域的作品予以商標法保護,從而阻止了著作權人在著作權期限屆滿后通過商標法保護使著作權永久化的企圖,捍衛(wèi)了公共領域[4]。但是,在其他國家,尤其在中國的商標注冊迪斯尼都取得了成功,因而在未來的迪斯尼保護實踐中,權利人完全可以選擇商標法的保護,這在我國大量的工商行政執(zhí)法實踐和司法判例中都獲得了支持。②參見彼得兔系列商標侵權工商行政執(zhí)法和法院判決。案情如下,“兔子小跑圖”是已進入公有領域的插圖作品,1994年英國費德里克-沃恩有限公司將其注冊為商標,核定使用的范圍包括圖書、雜志等商品。2003年中國社會科學出版社出版了彼得兔系列圖書,并在圖書的封面、書脊、頁碼等位置使用了“兔子小跑圖”。沃恩公司控告社科出版社侵犯其商標專用權,并向北京市工商行政管理局西城分局投訴。西城分局決定沒收“侵權”圖書并處以巨額罰款。社科出版社向北京市第一中級人民法院提起請求確認不侵權之訴。法院認為社科出版社對“兔子小跑圖”的使用已產(chǎn)生使一般消費者對該圖形認知的作用,原告還在圖書封底鮮明位置標有“兔子小跑圖”,該標注足以引起一般消費者的注意。根據(jù)《商標法》的規(guī)定,未經(jīng)商標注冊人許可,他人在相同商品上使用與注冊商標相同商標的行為屬于商標侵權行為,工商行政管理部門有權進行處理,故判決維持北京市工商行政管理局西城分局的行政處罰決定。這也可以說是迪斯尼的商標戰(zhàn)略了。中國的法院能否做出像美國最高法院那樣不支持作品的商標保護的判決現(xiàn)在還不能提前知曉,但是在迪斯尼項目落戶上海的談判協(xié)議中,迪斯尼方一定會提出詳盡的商標保護約定,所以無論今后版權是否到期,法院有怎樣的立場,合同約定會優(yōu)先適用。上海有關部門應當在前期談判時就注意那些有可能不正當擴大知識產(chǎn)權保護以及導致權利濫用的可能的事先約定條款,避免出現(xiàn)像我國其他重大項目引進談判中所面臨的合同條款限制。

三、知識產(chǎn)權談判中的法律風險及其應對

(一)考慮經(jīng)營模式,對知識產(chǎn)權項目合理作價

目前全球共有五座迪斯尼主題公園在運營。從經(jīng)營模式上看,分別采用的是美國本土的自主經(jīng)營模式、日本的特許經(jīng)營模式和法國巴黎、中國香港的合作經(jīng)營模式。不同的經(jīng)營模式預示著不同的法律和商業(yè)風險。知識產(chǎn)權風險尤其應引起重視。鄰邦日本的東京迪斯尼樂園就有過失算于知識產(chǎn)權的教訓。東京迪斯尼樂園建成于1982年,該樂園采用特許經(jīng)營的模式,由日本東方土地公司負責經(jīng)營。迪斯尼公司僅作為顧問和授權方的角色,向該公司收取角色和肖像版權費。合作之初,日方正是根據(jù)2003年米老鼠版權即將到期的預期,與迪斯尼公司簽訂了合作條約,每年支付高昂的版權許可費用。而《松尼·波諾著作權期限延長法案》的通過,使得米老鼠及其家族的其他形象版權保護期限又延長了20年,這樣就意味著,在2003年之后,日方仍需繼續(xù)支付高昂的版權許可費用。

而香港迪斯尼樂園的合營模式的教訓,同樣可引以為鑒。在該合營模式中,香港政府持股57%,迪斯尼公司持股43%。每年合營公司還需支付給迪斯尼公司管理費和特許費,如項目產(chǎn)生利潤,迪斯尼公司還可以知識產(chǎn)權投入獲得的43%股份加上前兩項特許費來提取。諸如迪斯尼酒店、迪斯尼頻道、迪斯尼英語教育等當時作為一攬子引進的項目收益,也被非資金投入方的迪斯尼囊括[5]。知識產(chǎn)權代價可謂沉重,結(jié)果是不僅拖累了項目收益,而且影響了后續(xù)創(chuàng)新資金的投入。

不管是香港的合營模式,還是東京的特許經(jīng)營模式,知識產(chǎn)權都是繞不開的問題。不同經(jīng)營模式對知識產(chǎn)權的談判有不同的影響,在談判中,中方更應當吸取相關的教訓,盡可能降低知識產(chǎn)權的談判成本,贏得更多的發(fā)展主動權。

(二)細化談判中的知識產(chǎn)權項目

迪斯尼項目中的知識產(chǎn)權問題十分復雜,這與迪斯尼公司嚴密的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略布局是分不開的。以“米老鼠”形象為例,就涉及米老鼠原創(chuàng)形象的版權、米老鼠系列衍生作品的版權等。而且迪斯尼公司在華還就米老鼠形象申請了45類全類的商標注冊,同時迪斯尼在華擁有有效注冊商標逾千件。談判中如果對迪斯尼公司提出的知識產(chǎn)權要價不做具體分析,不進行細化,而是接受“一攬子”解決方案,往往會付出高昂的知識產(chǎn)權成本。

知識產(chǎn)權具有地域性和時間性的特征。不同形式的知識產(chǎn)權,其保護條件、范圍、期限也是不同的。中方在對不同知識產(chǎn)權項目的價值評估中需要綜合考慮被評估權利本身的性質(zhì)和特點,市場的認可和接受程度,可被使用的期限,有關的交易慣例等多種相關因素,在此基礎上進行預測。

著作權制度對作品進行有期限的保護,在法定的情況下,保護期限的長短對其價值評估至關重要。同等條件下,保護期限越長,經(jīng)濟價值一般也越高,如果即將過期,就可以進行降價磋商。對迪斯尼公司的早期作品,如米老鼠、史努比、芭比娃娃、小熊維尼等原創(chuàng)形象,按照我國的著作權法,都已經(jīng)或即將進入公有領域。這也是要細化知識產(chǎn)權項目的原因之一。

在商標特許經(jīng)營中,要結(jié)合商標的法律狀態(tài)、商標所依托的商品所處的行業(yè)及其前景、商標的知名度等估算商標資產(chǎn)的價值。同時對商品的生命周期的評估,商品市場占有率、競爭狀況也會影響評估的價值。

四、“樂園經(jīng)濟”與本土文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的契機

上海是對中國經(jīng)濟輻射力度最大的城市,迪斯尼樂園的入滬必將對本土的主題公園旅游形成巨大沖擊,我們自主的文化產(chǎn)品項目是否已悄然喪失了這塊領土?國內(nèi)的相關行業(yè)又該有何作為?既然我們已經(jīng)決定引進這個項目而不再是在論證階段,那么在進一步的合作之中就要重點考慮如何使“自己受益”問題了,即我國自主知識產(chǎn)權戰(zhàn)略如何在迪斯尼項目中應用。

(一)注重自主知識產(chǎn)權項目的加入

迪斯尼海外擴張遭遇的難點,首先就是文化認同。迪斯尼所有的產(chǎn)業(yè)鏈都基于其強大的文化認同。因為旅游產(chǎn)品具有不可轉(zhuǎn)移性,那么主題樂園的建設更不同于一般消費品的輸出和營銷。主題公園作為一項游樂項目,體現(xiàn)了一種社會文化形態(tài),要想獲得消費者認同,首先必須取得當?shù)鼐用竦奈幕J同。美國傳媒公司在實行跨國經(jīng)營時,往往只注重對美國文化的把握,到海外也只是機械地復制主題模式,而忽視對東道國文化的了解和分析,這就使得迪斯尼主題公園的海外經(jīng)營非常依賴東道國對美國文化的認同程度。在本土文化意識比較強烈的國度,這種機械式的復制模式是很難取得成功的。這也是巴黎的迪斯尼經(jīng)營不善很重要的原因。其實在香港迪斯尼的營銷戰(zhàn)略中,迪斯尼公司已經(jīng)采取了在全球化與本土化結(jié)合的基礎上的“全球本土化”營銷模式,在品牌培育、形象塑造與經(jīng)營理念上輔以本土化的營銷策略來適應當?shù)氐氖袌霏h(huán)境和文化特色[6]。

迪斯尼樂園進軍中國市場,同樣面臨著文化認同的危機。中國有著幾千年的文化積淀,有著自己的文化價值觀。近些年,在國家大力發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)的政策支持下,以動漫為代表的原創(chuàng)文化產(chǎn)業(yè)正異軍突起。一些優(yōu)秀的國產(chǎn)動漫原創(chuàng)形象不僅俘獲了無數(shù)青少年兒童的心靈,也在成年人市場中引起了不小的轟動。對于正在成長的一代,他們還會從中國動畫作品中找到屬于自己的人物。中方在與迪斯尼公司的談判中,應以提高社會文化認同度為契機,主動引入有本土特色的卡通形象和兒童項目,為我們自主品牌的發(fā)展搭建一個平臺。

(二)重視衍生產(chǎn)業(yè)的戰(zhàn)略合作

主題公園的經(jīng)營模式要求各項增值服務必須跟上,持續(xù)開發(fā)服務、服務衍生產(chǎn)品的提供也必不可少。除了游樂項目之外,主題樂園還要提供餐飲、經(jīng)營度假賓館、交通運輸和其他服務支持行業(yè)。在迪斯尼樂園的開發(fā)中,一些大的企業(yè)如麥當勞、通用公司、柯達公司都曾與其合作開發(fā),從中賺取一杯羹。我國企業(yè)也應當重視這個機會,在談判中為本土企業(yè)爭取主動權,注重戰(zhàn)略合作,使迪斯尼樂園為本土品牌“開閘”,帶動周邊相關產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

(三)積極發(fā)展本土文化旅游產(chǎn)業(yè)

2009年7月國務院頒布了《文化產(chǎn)業(yè)振興規(guī)劃》,其中提出,要加快建設具有自主知識產(chǎn)權、科技含量高、富有中國文化特色的主題公園。目前國內(nèi)主題公園堪與迪斯尼樂園相競爭的就是歡樂谷。其實本土的主題公園具有不可替代的優(yōu)勢,在文化認同上不存在任何障礙,對市場的需求把握也更加準確。但是自主創(chuàng)新能力的不足依然是我國文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的瓶頸。對主題公園來講,開發(fā)以主題文化為特色的文化旅游,要求國內(nèi)產(chǎn)業(yè)者樹立自主創(chuàng)新、內(nèi)容優(yōu)先的意識,政府也要盡早建立適合中國的有效知識產(chǎn)權運行體制,從長遠利益和相關制度上來應對外來者的挑戰(zhàn)。

上海迪斯尼樂園的發(fā)展前景很大程度上也取決于知識產(chǎn)權的運營能力。能否用好、用活知識產(chǎn)權直接關系到迪斯尼項目的盈利能力以及對衍生產(chǎn)業(yè)的帶動力度。在上海迪斯尼項目的談判與籌備階段,主要應考慮對迪斯尼知識產(chǎn)權的談判成本和對價;在項目落成之后,則應關注的是自主知識產(chǎn)權的經(jīng)營。

不論是國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略還是地方知識產(chǎn)權戰(zhàn)略,最終的目標是經(jīng)濟發(fā)展,版權保護的目的是版權經(jīng)濟。迪斯尼是典型版權工業(yè)的代表,在賺取利潤的前提下進行文化輸出,這恰恰就是我們最近才提倡的文化產(chǎn)業(yè)。而在以前我們關注文化事業(yè)的發(fā)展時,版權保護只是簡單地對創(chuàng)作者個體權利的保護。迪斯尼有一個巨大創(chuàng)作團體,盡管在每部作品之后都有巨幅的字母顯示對各種作者的尊重,但是在作品到市場的運營中,企業(yè)才是版權的主體。

[1]張鳳杰.版權經(jīng)營促成的迪斯尼跨越式發(fā)展及啟示[J].傳媒,2007(9):63-65.

[2]佚名.米老鼠價值鏈與知識產(chǎn)權的長壽密碼[EB/ OL].[2010-11-20].http://oxford.icxo.com/h tmlnews/2007/06/01/1139154_2.htm.

[3]樂琰.迪士尼遭遇海外復制中國吸金兩難[EB/ OL].[2010-11-20].http:http://finance.ifeng. com/air/hkxw/20090922/1267506.sh tml.

[4]王太平.美國Dsatar案—區(qū)分商標與著作權法,捍衛(wèi)公共領域[J].電子知識產(chǎn)權,2006(2):47-51.

[5]陳楠.香港迪斯尼:樂園并非坦途[J].商務周刊, 2010(5):84-86.

[6]盧翊鷗.迪斯尼樂園的亞洲市場營銷戰(zhàn)略模式[J].湖北大學學報:社會科學版,2007(3):108-110.

(責任編輯王烈琦)

The Intellectual Property Risks in Shangha iD isney Project and TheM easures

ZHANG Ping,CHENG Yan

(Law School,PekingUniversity,Beijing 100871,China)

The prospect of Shanghai Disneyland relies much on the operation of intellectual property rights.Whether intellectual property rights can be well and wisely used or not influences the profitability of the Disney Project and the driving power forother derivative businesses.In the stage of negotiation and preparation of Shanghai Disney project,the negotiation costs and consideration of Disney intellectual property rights should be priority,and after the project completes,the priority should be the operation of proprietary intellectual property rights.

trade protection;public area;copyright industry

D913

A

1674-8425(2011)01-0020-04

2010-12-05

張平,女,遼寧沈陽人,教授,博士生導師,研究方向:知識產(chǎn)權法;程艷(1980—),女(回族),山西長治人,北京大學博士研究生,河海大學講師,研究方向:傳媒法與知識產(chǎn)權。