夫妻身份權利體系的立法構想

曹賢信

(西南政法大學民商法學院,重慶 400031)

夫妻身份權利體系的立法構想

曹賢信

(西南政法大學民商法學院,重慶 400031)

夫妻身份權利體系的立法包括原權體系和請求權體系這兩個層面。為構建完整的夫妻身份權原權體系,立法應當增補夫妻同居義務及婚姻住所決定權,同時應當明確規(guī)定違反夫妻忠實義務的具體行為、夫妻相互扶助義務的內涵、日常家事代理權的行使、限制與效力等內容。夫妻身份權原權功能的發(fā)揮離不開夫妻身份權請求權這種民法保護方法的輔助,而現(xiàn)行婚姻法對此卻沒有規(guī)定,因此立法應當創(chuàng)設完善的夫妻身份權請求權體系,具體包括夫妻身份權之原權請求權和次生請求權,并對兩者作出界分,且明確不同的訴訟時效。

夫妻身份權;原權利;請求權;立法構想

夫妻身份權是合法婚姻關系中的夫妻基于夫妻身份而平等專屬地享有的表明配偶身份和要求對方陪伴生活、鐘愛、幫助的權利。夫妻身份權利體系包括原權利和救濟權兩大類,前者指夫對妻或妻對夫基于婚姻而互享的特定的身份權利,后者指夫妻一方在其配偶身份利益的圓滿狀態(tài)受到侵害時而享有的請求權,具體又包括原權請求權和次生請求權。綜觀我國現(xiàn)行《婚姻法》,有關夫妻身份權利體系的規(guī)定是不完善的,某些方面甚至是欠缺的。本文擬從夫妻身份權的原權體系和請求權體系這兩個層面進行思考,提出立法構想及立法建議條文,以期為夫妻身份利益的救濟提供依據和渠道,并為我國立法機關修改、完善相關立法提供參考。

一、夫妻身份權利體系之立法設計條文

依筆者拙見,夫妻身份權利體系的立法包括原權體系和請求權體系兩個方面,未來“民法典親屬編”可就夫妻身份權利體系作出以下規(guī)定:

第×條 【同居義務】

夫妻互負同居生活的義務,但有下列情形之一的,不在此限:

(1)夫妻一方有工作、學習、生病、依法被限制人身自由、無固定的住所或居所等正當理由的;

(2)遭受對方暴力、虐待、侮辱或其他精神上的折磨而不堪同居的;

(3)提起離婚或分居要求的。

離婚案件一審判決尚未生效前或在二審期間,男方不得強迫女方與其發(fā)生性行為。

夫妻一方無正當理由不履行同居義務的,對方有權要求其履行同居義務,還可以請求法院采取訓誡、扣押收入等方式促使其履行同居義務。夫妻一方強行同居造成損害的,受害方有權要求賠償。夫妻一方因第三人故意以誘惑、通奸之行為導致夫妻感情疏遠而不履行同居義務,不盡家庭責任的,受害配偶有權要求第三人停止侵害,賠禮道歉,并可以要求賠償。

第×條 【忠實義務】

夫妻互負忠實義務。夫妻一方重婚、與他人同居、長期通奸的,對方有權要求其停止侵害,賠禮道歉,并可以要求精神損害賠償。第三人故意與有配偶者重婚、同居、長期通奸,配偶他方有權要求第三人排除妨害,停止侵害,賠禮道歉,并可以要求賠償。

第×條 【相互扶助義務】

一方違反扶助義務的,另一方有權要求其履行,可以請求有關組織調解,也可以向人民法院提起請求給付之訴。拒不履行法院判決,構成對他方的遺棄行為的,他方既可訴請離婚,也可要求給予精神損害賠償。

夫妻約定財產歸各自所有或宣告為分別財產制時,不免除夫妻間的扶助義務。

第×條 【日常家事代理權】

夫妻互為日常家事代理人。一方超越日常家事范圍而為代理的,另一方可因違背其意思表示而為撤銷,但第三人為善意時,則不得撤銷。

無正當理由拒絕同居而分居的,分居期間無代理權。一方濫用代理權而被對方予以限制的期間,該代理權不得行使。夫妻一方超越或者濫用日常家事代理權的,另一方有權要求其排除妨害,停止侵害。

第×條 【婚姻住所決定權】

家庭的住所應設在夫妻協(xié)商一致選定的處所。

第×條 【夫妻之間的賠償】

夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間有權以人身、財產受到損害為由要求對方賠償,如具備以下情形之一的,人民法院應予受理:

(1)夫妻約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產歸各自所有或部分各自所有、部分共同所有的;

(2)一方依據本法已通過人民法院對夫妻共同財產進行分割的;

(3)雖不具備第(1)、(2)款情形,但有證據證明侵權方擁有其他個人財產的。

二、夫妻身份權原權體系的立法理由

夫妻各自作為獨立的民事主體依法享有的人身權有兩類:一類是夫妻作為一般民事主體各自享有的人身權,它們并不因婚姻而產生或喪失;另一類是夫妻互享的身份權,它是夫對妻或妻對夫基于婚姻而互享的特定的身份權利,它隨著婚姻關系的建立而產生,隨著婚姻關系的終止而消滅。第一類權利為夫妻一般人身權,除《民法通則》有規(guī)定外,《婚姻法》也有規(guī)定,例如《婚姻法》第14條規(guī)定的夫妻姓名權,第15條規(guī)定的夫妻人身自由權。這些規(guī)定都是公民的具體人格權在親屬法上的體現(xiàn),屬于夫妻人格權范疇。目前,在將《婚姻法》第46條規(guī)定的離婚損害賠償作為侵權處理的現(xiàn)行法律框架下,值得我們思考的是重婚、有配偶者與他人同居、遺棄這三種違法行為侵害的原權利究竟為何。如僅從現(xiàn)行《婚姻法》的立法條文來看,此類原權利恰恰是沒有明文規(guī)定的。筆者認為,這些原權利應屬于第二類權利即夫妻身份權的范疇。立法機關應正視夫妻人身關系的特殊性,在立法中明確規(guī)定夫妻身份權,這是有效保護婚內民事權利的前提條件。因此,為利于夫妻保護自己的民事權利,未來的“民法典親屬編”應在現(xiàn)有規(guī)定的基礎上從以下幾個方面完善夫妻身份權原權體系。

1.同居義務的立法增補。夫妻所有的權利義務均以同居義務為基礎。2001年修正后的《婚姻法》雖然沒有在法律中正面規(guī)定夫妻的同居權利和義務,但第3條關于禁止有配偶者與他人同居的規(guī)定、第32條關于因感情不和分居滿二年的可準予離婚的規(guī)定、第46條關于有配偶者與他人同居導致離婚的無過錯方有權請求損害賠償的規(guī)定等都間接地承認了夫妻同居的權利和義務。今后立法上應明確對同居義務的內容、同居義務中止的法定情形作出具體規(guī)定,建議我國借鑒外國立法經驗,明文增補規(guī)定:夫妻互負同居生活的義務,但有不能同居生活的正當理由的,不在此限[1]。

2.忠實義務的立法明定。在修正1980年《婚姻法》的過程中,對于立法是否應規(guī)定“夫妻忠實義務”,我國有些學者持否定意見[2]。有論者認為,“誠然,夫妻忠實既包括思想感情上相互忠誠,又包括性行為的專一。夫妻在思想感情上相互忠誠,應當由道德來規(guī)范。因為,思想感情不是法律調整的對象。但是,夫妻性行為的專一,則應當由道德和法律共同來規(guī)范。”[3]修正后的《婚姻法》新增第4條作出倡導性規(guī)定:“夫妻應當相互忠實,互相尊重”。這一規(guī)定是道德義務的法律化,卻不是陳述法律義務?！痘橐龇ā返?條規(guī)定的“禁止重婚”、“禁止有配偶者與他人同居”只屬于禁止性規(guī)范,沒有明確違法行為的法律后果。作為違反忠實義務的重婚行為、有配偶者與他人同居行為,其法律后果只有在離婚時才能依法得以體現(xiàn)?！痘橐龇ā返?2條和第46條在法無明文規(guī)定“夫妻互負忠實義務”的情況下,卻規(guī)定了違反忠實義務構成離婚理由和損害賠償條件等,這在立法邏輯上是有問題的,使得禁止條款和賠償條款的依據性不強。以后的立法大可以明文規(guī)定“夫妻互負忠實義務”,并列出違反忠實義務的具體行為,追究行為人的婚內侵權民事責任。

3.相互扶助義務的立法統(tǒng)一。相互扶助不僅包括經濟上的相互扶養(yǎng),精神上的相互慰藉,還包括當一方遭遇困難、危急時,另一方負有救助、援助的義務。《婚姻法》第20條只規(guī)定了扶養(yǎng)義務,因此,在夫妻相互扶助義務的立法上,應明確規(guī)定夫妻之間互相扶助不僅是經濟上的扶養(yǎng),還應包括日常生活的照顧以及生病、危難時的救助,同時對違反扶助義務的要規(guī)定具體的制裁措施。對于一方違反撫養(yǎng)義務的,“另一方有權要求其履行,可以請求有關組織調解,也可以向人民法院提起請求給付之訴?！盵4]對于違反協(xié)作、救助義務的,法律可以基于“義絕”之理念將其作為離婚的法定理由。

4.日常家事代理權的立法明定。我國1950年、1980年兩部《婚姻法》對夫妻日常家事代理權未予規(guī)定,2001年修正后的《婚姻法》也未明確規(guī)定夫妻的家事代理權。至于《婚姻法》第17條第2款規(guī)定:“夫妻對共同所有的財產有平等的處理權?！边@一規(guī)定很難準確說是家事代理權的內容。其立法的內在涵義意指夫妻共同財產制度的性質,即強調夫妻在權利行使上有平等的所有權、使用、收益、處分權。《婚姻法司法解釋(一)》第17條第1項規(guī)定:“夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的,任何一方均有權決定?！薄按穗m未直接規(guī)定的是夫妻日常家事決定權,但也間接地承認了夫妻互有日常家事代理權。但是,此規(guī)定還存在以下不足:一是在用語上未直接使用‘夫妻日常家事代理權’一詞;二是在內容上對日常家事代理權行使的限制、日常家事代理權對夫妻及第三人的效力等未作出具體規(guī)定。”[5]因此,應借鑒已有的民法代理中的原理和先進立法的科學內容,立法上應明確規(guī)定夫妻相互之間的日常家事代理權,并對日常家事代理權行使的限制以及對夫妻及第三人的效力等作出具體規(guī)定。

5.婚姻住所決定權的立法明定。我國《婚姻法》對婚姻住所決定權無明文規(guī)定。雖然《婚姻法》第9條規(guī)定“登記結婚后,根據男女雙方約定,女方可以成為男方家庭的成員,男方可以成為女方家庭的成員”,但其立法精神是提倡男方成為女方家庭成員。有學者認為,該條“是關于婚姻住所決定權的規(guī)定”,認為其包含兩方面的內容:“一是夫妻雙方平等地享有婚姻住所決定權”;“二是夫妻雙方享有互為對方家庭成員的約定權。”[6]筆者認為,該規(guī)定只具有第二方面的內涵,遠沒有達到婚姻住所決定權的內涵。因此,對于婚姻住所決定權如有法律的明確規(guī)定,則更為妥當。鑒于現(xiàn)今經濟的發(fā)展以及家庭模式的變化,對婚姻住所決定權的立法模式采協(xié)商主義為妥。

綜上,前述五項權利共同構成了夫妻一方要求他方陪伴生活、鐘愛、幫助的身份權。未來的“民法典親屬編”應將這五項具體內容規(guī)定于其中,以構建完整的夫妻身份權原權體系,使對夫妻身份權利的救濟有切實的法律依據,以保護受害配偶的權益特別是婦女的權益。

三、夫妻身份權請求權體系的立法理由

任何權利,無論是相對權或絕對權,為發(fā)揮其功能,或回復不受侵害的圓滿狀態(tài),均須藉助于請求權的行使[7]。請求權體系在民事權利中包含兩個系統(tǒng):一個系統(tǒng)是民事權利的請求權,如債權,是本權請求權;另一個系統(tǒng)是民事權利保護的請求權系統(tǒng),即對民事權利進行保護的請求權系統(tǒng),包括絕對權請求權(也叫做原權請求權)和侵權請求權(也叫做次生請求權)[8]。原權請求權是民事權利所固有的保護請求權;次生請求權是基于權利被侵害依照侵權行為法的規(guī)定而產生的權利保護請求權[9]。就親屬法上夫妻權利保護的請求權體系而言,同樣存在著原權請求權和次生請求權這兩類婚內民事權利保護方法。夫妻一方在婚姻存續(xù)期間要保護自己的權利,就必須通過請求權的方法才能夠實現(xiàn)。如果沒有請求權的保護方法,就會造成誤解,以為權利的保護起點是訴權。實質上,在進入訴訟階段之前,民事權利保護的依據是原權利,其起點是請求權?，F(xiàn)行《婚姻法》有關夫妻身份權請求權的規(guī)定甚至可以說是欠缺的,因此筆者建議,未來的“民法典親屬編”應當從原權請求權和次生請求權這兩個方面確立夫妻身份權請求權體系。

1.夫妻身份權之原權請求權的創(chuàng)設。夫妻身份權之原權請求權是指夫妻一方在其配偶身份利益的圓滿狀態(tài)受到妨害或者有妨害之虞時,得請求加害人為一定行為或不為一定行為,以回復配偶身份利益的圓滿狀態(tài)或防止妨害的權利。夫妻身份權兼具相對性和絕對性,因夫妻身份權的相對性而產生的是夫妻之間以義務為中心的對內關系,因夫妻身份權的絕對性而產生的是以權利為中心的對外關系。因此,夫妻身份權之原權請求權具有兩種類型:其一,基于夫妻身份權是一種絕對權,因而在對外關系上表現(xiàn)為一種絕對權請求權。當夫妻身份權遭遇妨害或者有妨害行為之虞時,受害人享有排除妨害請求權和停止侵害請求權。這時,夫妻身份權法律關系中對于任何第三人的絕對義務就轉變?yōu)橹苯俞槍雍θ说南鄬αx務,權利人可以向加害人直接行使排除妨害請求權或停止侵害請求權。其二,基于夫妻身份權是一種相對權,因而在對內關系上表現(xiàn)為相對性,是一種相對權請求權。當夫妻一方違反法定義務時,另一方則有一種作為或不作為的請求權。我國現(xiàn)行《婚姻法》及相關司法解釋對夫妻身份權之原權請求權的排除妨害和停止侵害這兩種救濟途徑完全沒有提及,對違反基本法定義務而產生的原權請求權之相對權請求權也只有一個立法例,即現(xiàn)行《婚姻法》第20條規(guī)定的“一方不履行扶養(yǎng)義務時,需要扶養(yǎng)的一方,有要求對方付給扶養(yǎng)費的權利”?！痘橐龇ā纷鳛檎{整婚姻家庭關系的基本法如沒有對夫妻身份權之原權請求權作出全面、具體而明確的規(guī)定,顯然是不合適的。

筆者認為,夫妻身份權之原權請求權的立法創(chuàng)設應從以下兩個方面著手。其一,在作為相對權請求權時,夫妻身份權之原權請求權應包括同居請求權、忠實維持請求權、扶助請求權、停止濫用日常家事代理權請求權、排除限制行使日常家事代理權請求權。其二,在作為絕對權請求權時,夫妻身份權之原權請求權應包括排除妨害請求權和停止侵害請求權。法律應將夫妻身份權之原權請求權的前述具體內容在相應身份權原權規(guī)范的法律條文中加以規(guī)定。試想,法律如不明確規(guī)定行為方式或行為后果,再怎么詳盡的權利都會像一張廢紙一樣,毫無用處,唯一的好處就是起粉飾作用。故未來的“民法典親屬編”可在具體界定夫妻身份權原權規(guī)范的基礎上,明文規(guī)定相應的夫妻身份權之原權請求權,以期排除夫妻身份權受侵害的事實和可能,恢復和保障該權利的圓滿狀態(tài)。

2.夫妻身份權之次生請求權的創(chuàng)設。當民事權利受到侵權行為的侵害時,侵權行為法以賦予受害人侵權請求權的手段,在民事權利和訴訟權利之間發(fā)生請求權,使受害人即權利人可以依據侵權請求權,依法行使訴訟權,向法院起訴,尋求法律保護[10]。在侵權法中,侵權請求權即次生請求權主要包括停止侵害請求權、排除妨害請求權、消除危險請求權、返還財產請求權、恢復原狀請求權、賠償損失請求權、消除影響請求權、恢復名譽請求權、賠禮道歉請求權。在親屬法領域內,以上侵權請求權除消除危險請求權無適用余地以外,其他侵權請求權都可以適用于婚內侵權情形。

誠如前文所述,筆者認為,夫妻身份權之次生請求權是指當夫妻一方侵害另一方的身份權時,無過錯一方有請求法院判令侵權人承擔賠禮道歉、停止侵害、繼續(xù)履行、賠償損失等責任的權利。以承擔責任的方式為依據,夫妻身份權之次生請求權應包括以下請求權:停止侵害請求權、排除妨害請求權、賠償損失請求權和賠禮道歉請求權。以侵害夫妻身份權的具體內容為依據,夫妻身份權之次生請求權應包括違反同居義務、違反忠實義務的次生請求權、違反相互扶助義務的次生請求權、超越或者濫用日常家事代理權的次生請求權等[11]。在現(xiàn)行《婚姻法》沒有明文規(guī)定婚內損害賠償制度的情況下,筆者認為應特別重視該問題,只有立法確認了夫妻一方可于婚內實現(xiàn)賠償損失請求權,其他次生請求權是否可實現(xiàn)的問題才自然會得以解決。目前,在最高人民法院即將出臺《婚姻法司法解釋(三)》之際,筆者強烈建議保留原《婚姻法司法解釋(三)》(草案)中關于“婚姻關系存續(xù)期間,一方以人身、財產受到損害為由要求對方進行賠償的,人民法院應予受理”的規(guī)定。并且在未來“民法典親屬編”的制定中,應將該條上升到國家立法層面,規(guī)定為“夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間有權以人身、財產受到損害為由要求對方賠償”。

3.夫妻身份權之原權請求權與次生請求權的立法界限。如前所述,在親屬法上,夫妻身份權之原權請求權主要包括排除妨害請求權和停止侵害請求權;夫妻身份權之次生請求權則主要包括停止侵害請求權、排除妨害請求權、賠償損失請求權和賠禮道歉請求權。因此,就夫妻身份權的民法保護方法而言,原權請求權與次生請求權應是部分競合關系,而不是聚合關系。受到侵害的配偶可以依據自己的利益判斷,選擇原權請求權還是選擇次生請求權行使。受害配偶行使了一個請求權之后,另一個請求權就消滅了。

值得注意的是,立法上嚴格界定并區(qū)分夫妻身份權之原權請求權與次生請求權,是因為二者的構成要件和訴訟時效完全不同。原權請求權的行使不以過錯為構成要件,不需要證明對方是否具有過錯,也不以確定的損害后果為前提,只要原權利受到侵害、妨害,就可以行使,有利于保護權利人的權利完滿狀態(tài)[12]。而次生請求權的行使則要符合侵權責任的構成要件。原權請求權是絕對性的權利,不受訴訟時效的限制。訴訟時效約束的權利應當是債權,次生請求權也是債權,屬于訴訟時效適用的范圍,即受訴訟時效的限制,其保護期限比較短。大陸法系國家對次生請求權都規(guī)定訴訟時效期間加以規(guī)定。我國《民法通則》第135條和第137條對訴訟時效規(guī)定:普通訴訟時效期間為2年,最長訴訟時效為20年。該法第136條對一些請求權規(guī)定的時效期間更短,僅有1年的保護期間。就本文討論的情形而言,在訴訟時效期間內,夫妻身份權之原權請求權不能實現(xiàn)的情況下,當事人可以轉而行使次生請求權;如超過了訴訟時效期間,當事人只能行使原權請求權。

綜上所述,筆者認為,立法時首先要注意界定并區(qū)分夫妻身份權之原權請求權和次生請求權,其次要將夫妻身份權之次生請求權的時效規(guī)定為短期特殊訴訟時效,期間以一年為宜,自權利人知道或應當知道其權利受侵害之日起計算。規(guī)定為一年之期的原因在于,我們要考慮此種情形:在訴訟時效期間內受害的配偶既未要求離婚,也未要求承擔民事責任的,說明其對過錯方已寬容、諒解。因此,這樣的立法有利于保護夫妻雙方的合法權益,促進夫妻和睦,維護婚姻家庭的穩(wěn)定,也能避免出現(xiàn)夫妻離婚時雙方因婚內權利是否受到侵害而起無休止的爭執(zhí)。

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(責任編輯王烈琦)

Legislative Perfection of System Conjugal Rights of Status

CAO Xian-xin
(School of Civil and CommercialLaws,SouthwestUniversity of Political Science and Law,Chongqing 400031,China)

The legal provisions of conjugal rights of status include the systems of antecedent rights and rights of cla im.To construct the perfect system of antecedent rights of conjugal rights of status,coming civil code should not only append marital obligation to cohabitation and decision-making right ofmatrimonial domicile,but also make clear regulations for conjugal loyal duties,conjugal duties to support and couple’s agency of family affairs.As a result of no rules for rights of claim of conjugal rights of status that should assist antecedent rights to perfor m a specific function,coming civil code should bring forth new legalprovisionsof rightsof claim of conjugal rightsof status that include rightsof claim for antecedent rights and claims in tortDelineated the Boundary on different l imitations of actions.

conjugal right of status;antecedent right;right of cla im;legislative perfection

D923.9

A

1674-8425(2011)02-0058-05

2010-09-04

曹賢信(1974—),男,湖南永興人,博士研究生,研究方向:民商法。