《海商法》修改的兩個問題:邏輯和法理*

孫文楨

(武漢工程大學法商學院,湖北武漢 430205)

1 導語:語言視角何指

關(guān)于《海商法》的修改,學界迄今已多有見解,這些見解的關(guān)注點集中于《海商法》修改的必要性、原則、背景以及海商法的發(fā)展趨勢等宏觀方面[1]。毋庸置疑,這些宏觀性見解對于《海商法》的修改有著重要的指導意義。本文不敢重復學界的這些已有見解,而擬從兩個微觀視角研究《海商法》的修改,這兩個微觀視角是邏輯和法理。

長期以來,在論及法律(不限于《海商法》)的修改時,我國法學界有一個明顯的傾向,那就是對相關(guān)法律修改的必要性、原則、背景以及該法律的發(fā)展趨勢等問題往往有著濃厚的興趣,而對具體法條的實際修改,對這種實際修改過程中的細枝末節(jié)問題則相對興趣索然。換言之,親近于宏大敘事,而疏遠于具體細節(jié)。這種傾向與中華文化重視形而上而輕視甚至鄙視形而下、重視定性而輕視甚至鄙視定量、重視氣而輕視甚至鄙視形的厚重傳統(tǒng)乃有著密切的關(guān)系,實有礙于全面地認識事物。正是為了修正這種片面性,筆者不避淺陋之譏,擬專門從邏輯和法理這兩個微觀視角對《海商法》的修改進行研究。

為期條理清晰,本文論述依《海商法》法條的順序進行;同時,為求簡潔明了,本文對于《海商法》的法條,除個別情形下與其他法律相區(qū)分的需要外,均直接引用,而不特別地表明出自《海商法》。

2 邏輯

(1)第44條和第 253條

第44條共有前、中、后三段,其后段規(guī)定:“將貨物的保險利益轉(zhuǎn)讓給承運人的條款或者類似條款,無效?！痹摱我?guī)定的是學界所謂“保險利益條款”。本文認為,該段規(guī)定與第253條規(guī)定相互矛盾,違背了邏輯。

學界普遍將該段規(guī)定中的“將貨物的保險利益轉(zhuǎn)讓給承運人的條款或類似條款”稱為“保險利益條款”,而“保險利益條款”的內(nèi)容則是:當貨物在承運人保管期間,若貨主已將該貨物向保險人投了保,一旦被保險貨物受損或滅失,承運人可以免責,被保險人只能向保險人提出賠償要求。“保險利益條款”因為免除了承運人的責任,違反了在《海牙規(guī)則》背景下承運人義務(wù)的“最低”性,故被規(guī)定為無效。換言之,按照該段規(guī)定,貨主與承運人協(xié)議放棄對承運人的追償權(quán)的條款是無效的。

但是,第253條規(guī)定:“被保險人未經(jīng)保險人同意放棄向第三人要求賠償?shù)臋?quán)利,或者由于過失致使保險人不能行使追償權(quán)利的,保險人可以相應(yīng)扣減保險賠償?！卑凑赵摰?53條規(guī)定,貨主(被保險人)是可以放棄向承運人(第三人)的追償權(quán)的,即使這種放棄是“未經(jīng)保險人同意”也是可以的,只不過這種放棄所導致的后果是“保險人可以相應(yīng)扣減保險賠償”而已。一個規(guī)定不可放棄,另一個規(guī)定卻可以放棄,很明顯,兩個規(guī)定矛盾了,違背了邏輯。

既然相互矛盾,就不能同時保留,而必須做出取舍。比較這兩條規(guī)定的適用范圍可以發(fā)現(xiàn),第44條后段中的貨主只是第253條中的被保險人的一種,其中的承運人只是第253條中的第三人的一種。因此,在適用范圍上,第253條覆蓋了第44條。同時,分析這兩條規(guī)定的適用后果可以看出,即使沒有第44條后段的規(guī)定,所謂的“保險利益條款”也不會發(fā)生損害保險人利益的后果,因為按照第253條規(guī)定,“保險人可以相應(yīng)地扣減保險賠償”。

為求《海商法》前后一致,邏輯順暢,建議刪除該第44條后段的規(guī)定。

(2)第94條第2款

第94條第2款規(guī)定:“本章其他有關(guān)合同當事人之間的權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定,僅在航次租船合同沒有約定或者沒有不同約定時,適用于航次租船合同的出租人和承租人?！北疚恼J為,此法條中“沒有約定或者沒有不同約定”的表述相互重復,違背了邏輯。

所謂“沒有約定”指“沒有任何約定”,而所謂“沒有不同約定”則包括兩種情形:其一,指“沒有任何約定”;其二,指“雖有約定,但該約定(與‘本章其他有關(guān)合同當事人之間的權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定')相同”。通過比較可以看出,“沒有不同約定”的第一種情形與“沒有約定”相同,而“沒有不同約定”的第二種情形則是“沒有約定”所不能包含的。因此,就兩者含義的范圍而言,“沒有不同約定”大于而且覆蓋了“沒有約定”,兩者間有重復。

既然有重復,就不能并存,而應(yīng)當消除重復。在“沒有不同約定”的第二種情形下,既然“約定”與“本章其他有關(guān)合同當事人之間的權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定”相同,那么無論適用“約定”還是適用“本章其他有關(guān)合同當事人之間的權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定”均可。但考慮到航次租船合同當事人的意思自治,因此在該第二種情形下,應(yīng)當認為當事人適用的對象是“約定”而非“本章其他有關(guān)合同當事人之間的權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定”。

這樣一來,該款中的“或者沒有不同約定”就可被刪除,而該款就成為了“本章其他有關(guān)合同當事人之間的權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定,僅在航次租船合同沒有約定時,適用于航次租船合同的出租人和承租人。”按照修正后的該款,當事人間有約定的,從“約定”,無約定的,從“規(guī)定”。這種修正不但沒有對該款的意思有任何改變,而且還強調(diào)了私法的意思自治精神,同時也沒有任何重復,故可謂良好的修正。

同樣的分析和修正也適用于第127條、第162條第3款中的“沒有約定或者沒有不同約定”問題,為期簡潔,不贅。

(3)第46條第2款和第87條

第46條第2款規(guī)定:“前款規(guī)定,不影響承運人就非集裝箱裝運的貨物,在裝船前和卸船后所承擔的責任,達成任何協(xié)議?！憋@然,只有“承運人”一方是無法達成任何協(xié)議的,該款規(guī)定違背了合同的基本邏輯。

第87條規(guī)定:“應(yīng)當向承運人支付的運費、共同海損分攤、滯期費和承運人為貨物墊付的必要費用以及應(yīng)當向承運人支付的其他費用沒有付清,又沒有提供適當擔保的,承運人可以在合理的限度內(nèi)留置其貨物?！痹撘?guī)定中“承運人可以在合理的限度內(nèi)留置其貨物”一語中的“其”指代不明。按照漢語的邏輯,凡是用“其”的地方,在“其”出現(xiàn)之前,“其”所指代的那個對象必須首先出現(xiàn)。如果在“其”之前未專門表述相關(guān)對象,則適當?shù)淖龇ㄊ遣挥谩捌洹?而將“其”所指代的對象專門表述出來。

考查該第87條的真意可知,此處的“其”系指“應(yīng)當支付該費用者”。因此,建議該第87條修正為:“應(yīng)當向承運人支付的運費、共同海損分攤、滯期費和承運人為貨物墊付的必要費用以及應(yīng)當向承運人支付的其他費用沒有付清,又沒有提供適當擔保的,承運人可以在合理的限度內(nèi)留置應(yīng)當支付該費用者的貨物?！?/p>

3 法理

(1)第11條和第 17條

第11條規(guī)定:“船舶抵押權(quán),是指抵押權(quán)人對于抵押人提供的作為債務(wù)擔保的船舶,在抵押人不履行債務(wù)時,可以依法拍賣,從賣得的價款中優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?！焙庵T物權(quán)法上抵押權(quán)的原理,我們遇到的問題是:是否船舶抵押人只限于主債務(wù)人?

該法條對于船舶抵押權(quán)實行的條件,并未表述為“在債務(wù)人不履行債務(wù)時”,而是表述為“在抵押人不履行債務(wù)時”。這說明,在船舶抵押權(quán)情形,抵押人僅限于主債務(wù)人,而不包括主債務(wù)人之外的第三人?？疾煺麄€海商法,并沒有任何理由表明,將船舶抵押人的范圍局限于主債務(wù)人是妥當?shù)?。鑒于《海商法》制定時,《擔保法》尚未出臺,故從唯物史觀角度考察,第11條將船舶抵押人局限于主債務(wù)人的做法盡管不夠科學,但卻是可以理解的。

在《海商法》之后,《擔保法》和《物權(quán)法》相繼出臺,并且《物權(quán)法》對于《擔保法》而言屬于新法。鑒于雖然《海商法》屬于特別私法,雖然船舶抵押權(quán)屬于抵押權(quán)的一個特別種類,但并沒有任何理由支持《海商法》第11條保持現(xiàn)狀,所以,修改《海商法》時,可以考慮按照《物權(quán)法》第179條的規(guī)定對《海商法》第11條進行修正,從而將船舶抵押權(quán)的實行條件修正為“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形”。這樣一來,船舶抵押人的范圍就得到了擴大,不限于主債務(wù)人了,而這種擴大不但符合海商的現(xiàn)實,而且也符合民法的基本原理。

第17條規(guī)定:“船舶抵押權(quán)設(shè)定后,未經(jīng)抵押權(quán)人同意,抵押人不得將被抵押船舶轉(zhuǎn)讓給他人。”本來,按照抵押權(quán)的追及性原理,抵押期間,抵押物的轉(zhuǎn)讓沒有必要事先征得抵押權(quán)人的同意。但是,《物權(quán)法》第191條卻是除“受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的”情形之外,依然沒有采納抵押權(quán)的追及性原理,依然規(guī)定抵押期間抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)必須事先征得抵押權(quán)人同意。鑒于第17條系舊法,而《物權(quán)法》第191條系新法,同時鑒于雖然《海商法》第17條系特別私法,而《物權(quán)法》第191條系普通私法,但并沒有任何理由支持《海商法》第17條保持現(xiàn)狀,所以,修改《海商法》時,可以考慮按照《物權(quán)法》第191條的規(guī)定對《海商法》第17條進行修正和擴充。

(2)第107條

第107條規(guī)定:“海上旅客運輸合同,是指承運人以適合運送旅客的船舶經(jīng)海路將旅客及其行李從一港運送至另一港,由旅客支付票款的合同?！痹撘?guī)定是對于海上客運合同的界定。其中的“由旅客支付票款”違背了法理,有待修正。

按照該第107條的規(guī)定,海上客運合同中的票款必須由旅客支付,其他人支付是不行的,這顯然不合乎海上客運的實際。同時,該條目前這種將票款支付人限定為“旅客”的規(guī)定在司法實踐中還可能發(fā)生不良后果,使得有關(guān)人員(例如法官)將旅客之外的其他人(例如旅客的親朋)支付票款的海上客運合同認定為海上客運合同之外的其他合同,從而導致本來應(yīng)當按照《海商法》處理的合同卻按其他法律如《合同法》進行了處理。這樣做的直接不良后果是承運人無法享受單位責任限制(《海商法》第117條),而旅客也喪失了《海商法》規(guī)定的某些優(yōu)惠(如《海商法》第114條第3、4兩款)。

建議仿照第41條對于海上貨運合同的界定而將該第107條修正為:“海上旅客運輸合同,是指承運人收取票款,以適合運送旅客的船舶經(jīng)海路將旅客及其行李從一港運送至另一港的合同?！?/p>

(3)第159條

第159條規(guī)定:“起拖后,因不可抗力或者其他不能歸責于雙方的原因致使合同不能繼續(xù)履行的,雙方均可以解除合同,并互相不負賠償責任?！边@是關(guān)于海上拖航合同起拖后解除后果的規(guī)定。

該條之前的第158條規(guī)定:“起拖前,因不可抗力或者其他不能歸責于雙方的原因致使合同不能履行的,雙方均可以解除合同,并互相不負賠償責任。除合同另有約定外,拖航費已經(jīng)支付的,承拖方應(yīng)當退還給被拖方。”兩相比較即可看出,第159條缺乏關(guān)于拖航費的規(guī)定。當然,按照意思自治的原則,當事人完全可以就起拖后合同解除情形下的拖航費問題進行協(xié)議。但是,如果事先沒有這種協(xié)議而且事后也無法達成這種協(xié)議,那么法律就必須出面對拖航費該如何確定給出辦法。

從純粹形式邏輯的角度觀察,此時法律有三種方案可以選擇。其一,規(guī)定承拖方無權(quán)要求拖航費;其二,規(guī)定承拖方一旦收取了拖航費則概不退還;其三,規(guī)定承拖方有權(quán)按照其付出的勞動而收取一定的費用。

顯而易見,如實施第一種方案,承拖方就無償?shù)馗冻隽藙趧?而這與其商人的身份不相稱,這種“不相稱”在被拖物即將被拖至目的地而合同卻被解除的情形下,則顯得格外突出。如實施第二種方案,則不但對被拖方顯失公平,而且還會降低承拖方的責任心,使其沒有了繼續(xù)承拖下去的動力,甚至在有些情形下還會引發(fā)承拖方的道德危險,如承拖方在起拖后不久即人為地促成某種事件發(fā)生而以“不可抗力”為由解除海上拖航合同。與前兩種方案不同的是,第三種方案兼顧了雙方的利益,公平合理,既合乎商事活動的本質(zhì),也不會誘發(fā)道德危險,故而可謂良好的方案。

建議該第159條修正為:“起拖后,因不可抗力或者其他不能歸責于雙方的原因致使合同不能繼續(xù)履行的,雙方均可以解除合同,并互相不負賠償責任。除合同另有約定外,承拖方有權(quán)按照其付出的勞動而收取一定的費用?！?/p>

1 司玉琢、胡正良.我國《海商法》修改的必要性[J].中國海商法年刊,2002:1～9

2 傅廷中.論我國《海商法》修改的基本原則與思路[J].現(xiàn)代法學,2006(5):150～156.