淺議股東派生訴訟制度

高麗霞

（太原大學(xué)，山西 太原 030009）

〔財(cái)會(huì)與金融〕

淺議股東派生訴訟制度

高麗霞

（太原大學(xué)，山西 太原 030009）

我國新《公司法》確立了股東派生訴訟制度，該制度對(duì)于預(yù)防公司高級(jí)管理人員、控制股東以及第三人侵害公司利益，完善公司治理結(jié)構(gòu)，保護(hù)中小股東的合法權(quán)益具有重要的作用。筆者從派生訴訟的定義、性質(zhì)入手，對(duì)股東派生訴訟的理論基礎(chǔ)、當(dāng)事人的范圍、前置程序等問題進(jìn)行粗淺的分析，以期促進(jìn)我國的派生訴訟制度立法完善。

公司法；股東派生訴訟制度；前置程序

現(xiàn)代公司中，公司的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離，股東的合法權(quán)益常因董事濫用公司內(nèi)部權(quán)利而遭到侵害。股東訴訟是保護(hù)股東合法權(quán)益的一項(xiàng)重要制度，包括股東直接訴訟與股東派生訴訟兩種模式。文章嘗試論述的是股東派生訴訟制度。

一、股東派生訴訟制度概述

股東派生訴訟，亦可稱為“股東傳來訴訟”、“股東代表訴訟”、“股東衍生訴訟”等，是指當(dāng)公司怠于通過訴訟手段追究有關(guān)侵權(quán)人員的民事責(zé)任及實(shí)現(xiàn)其他權(quán)利時(shí)，具備法定資格的股東為了公司利益依據(jù)法定程序以自己的名義代公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最早始于英國的衡平法首創(chuàng)。英國在1843年的福斯訴哈博特爾一案中確立了“大多數(shù)規(guī)則”，根據(jù)該規(guī)則，如何對(duì)待公司董事及管理人員的行為應(yīng)以股東大會(huì)中多數(shù)股東的意志為準(zhǔn)。除非經(jīng)多數(shù)股東表決同意，否則少數(shù)股東不得僅因?yàn)楣窘?jīng)營狀況不佳或者管理人員的行為違反公司內(nèi)部細(xì)則而對(duì)其提起訴訟。上述規(guī)則否定了股東具有提起派生訴訟的權(quán)利，但在實(shí)踐中常常會(huì)出現(xiàn)這樣的難題，即當(dāng)公司的控制者侵害公司的利益時(shí)，由于公司在加害人的控制之下而不愿起訴，若小股東也不能以自己的名義起訴，公司的損害將會(huì)無法得到救濟(jì)，加害人或?qū)㈠羞b法外。因此，英國法院又通過一系列的判例來軟化這一規(guī)則，包括允許少數(shù)股東在例外的情況下可以以原告的身份對(duì)公司或者相關(guān)的不適行為人提起訴訟。但當(dāng)時(shí)允許的例外只是針對(duì)少數(shù)股東個(gè)人利益的保護(hù)，并不包括為公司利益由股東以自己名義提起的派生訴訟在內(nèi)。在英國1864年的潘多鉛礦公司訴麥瑞威澤一案中創(chuàng)設(shè)了如下規(guī)則：如果少數(shù)股東指控公司的人欺騙了公司，則該少數(shù)股東可以公司的名義提起訴訟，因而有了股東派生訴訟的雛形。但直到1975年的Wallersteiner v.Moir一案中英國司法界才真正將派生訴訟一詞接納為法律術(shù)語。英國法院通過判例發(fā)展了若干針對(duì)“大多數(shù)規(guī)則”的例外規(guī)則，允許在法定的情形下股東可提起派生訴訟。這些例外情況具體包括：（1）制止公司進(jìn)行違法或越權(quán)行為；（2）制止對(duì)少數(shù)股東進(jìn)行欺詐；（3）保護(hù)個(gè)別股東的個(gè)人權(quán)利；（4）必須獲得大會(huì)特別多數(shù)批準(zhǔn)方為有效而沒有得到這種批準(zhǔn)；（5）公司經(jīng)營的方式使小股東難以忍受或公司歇業(yè)決定不公正地侵害了小股東的權(quán)益。同時(shí)，股東在提起派生訴訟時(shí)必須證明以下事實(shí)：第一，公司有權(quán)尋求救濟(jì)；第二，公司管理者不會(huì)以公司名義起訴。

美國的股東派生訴訟產(chǎn)生于1881年的衡平規(guī)則94，該規(guī)則規(guī)定如下：少數(shù)股東在為公司提起派生訴訟時(shí)必須先向公司所有的股東提出正式請(qǐng)求，要求他們代表公司對(duì)致害人提起訴訟；如果該請(qǐng)求無效，則應(yīng)向董事會(huì)提出正式請(qǐng)求，要求他們代表公司對(duì)致害人提起訴訟；如果董事會(huì)亦不向法院訴請(qǐng)追究致害人責(zé)任，則少數(shù)股東可以為公司提起訴訟，要求致害人對(duì)公司承擔(dān)法律責(zé)任。

股東派生訴訟制度產(chǎn)生后，由于其與當(dāng)時(shí)承認(rèn)和保護(hù)少數(shù)股東合法權(quán)益的社會(huì)思潮相契合，其他英美法系的國家和一些大陸法系的國家（地區(qū)）在公司法中逐漸借鑒該項(xiàng)制度。如法國在1893年開始準(zhǔn)許股東行使派生訴訟權(quán)，德國、西班牙、澳大利亞、新西蘭、菲律賓等國也相繼規(guī)定這一制度；日本于1950年在《商法典》中規(guī)定股東派生訴訟制度，并在1991年的《日美結(jié)構(gòu)協(xié)議》中對(duì)該制度進(jìn)行了進(jìn)一步的完善；我國臺(tái)灣地區(qū)仿照美日立法例于“公司法”第214條和第215條規(guī)定了派生訴訟制度。由此可見，從世界整體發(fā)展歷程來看，股東派生訴訟制度正在逐漸成為公司少數(shù)股東的一項(xiàng)重要權(quán)利，并成為現(xiàn)代公司法所規(guī)定的一種重要制度。

股東派生訴訟的特征具有如下幾點(diǎn)：一是提起訴訟的股東除代表其他處于同樣狀態(tài)的股東外，還代位公司行使訴權(quán)，因此它具有代表人訴訟和代位訴訟雙重性質(zhì)。二是為防止個(gè)別股東濫用訴權(quán)，影響公司正常運(yùn)營，各國公司法在賦予股東訴權(quán)的同時(shí)，都對(duì)提起派生訴訟的主體資格與可提起訴訟的范圍進(jìn)行了一定的限制。三是公司在訴訟中的地位比較特殊。在派生訴訟中，原告是享有派生訴訟提起權(quán)的股東，被告是因?qū)緦?shí)施不正當(dāng)行為而對(duì)公司負(fù)有民事責(zé)任的當(dāng)事人，而公司的法律地位卻比較特殊，既非原告，亦非被告，各國在立法上也有不同的規(guī)定。四是股東派生訴訟判決的效力直接及于公司，而非原告股東。

現(xiàn)實(shí)中，股東提起代表訴訟的訴因并非屬于作為公司投資者的股東，而是屬于公司整體；代表訴訟獲勝的結(jié)果往往會(huì)導(dǎo)致公司利益的取得或者損失的避免，這種結(jié)果又間接地使股東、債權(quán)人、職工受益。所以，股東提起派生訴訟并非只是為了追求自身利益，代表訴訟是一種共益權(quán)。

二、股東派生訴訟制度的主要內(nèi)容

我國的舊公司法中并沒有關(guān)于股東派生訴訟的規(guī)定，為鼓勵(lì)中小股東捍衛(wèi)公司的合法權(quán)益，同時(shí)確保公司利益免受來自公司高管、控股股東乃至第三人的侵害，新《公司法》在廣泛吸取國外先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)、學(xué)說和判例的基礎(chǔ)上，在新《公司法》第152條中明確規(guī)定了股東派生訴訟制度，該制度的主要內(nèi)容如下：

（一）股東派生訴訟的當(dāng)事人

目前，世界上絕大多數(shù)國家將股東派生訴訟的原告范圍限定為股東。從理論層面來看，每一個(gè)股東都應(yīng)享有提起代表訴訟的權(quán)利，但是為了防止個(gè)別股東對(duì)派生訴訟提起權(quán)的濫用，同時(shí)防止因無益的訴訟影響到公司的正常經(jīng)營進(jìn)而使股東的利益受到損害，各國（地區(qū)）立法均對(duì)原告即提起派生訴訟的股東作出一定資格條件的限制。如美國法律規(guī)定，提起派生訴訟的股東必須從被告對(duì)該公司實(shí)施侵害行為起至訴訟判決之時(shí)都持續(xù)擁有公司的股票。日本商法規(guī)定，提起代表訴訟的股東必須是持續(xù)持有股份六個(gè)月以上的股東。我國臺(tái)灣地區(qū)公司法則規(guī)定，提起代表訴訟的股東必須持有該公司已發(fā)行股份總數(shù)百分之五以上的份額。在我國的立法實(shí)踐中，考慮到我國股東派生訴訟制度剛剛建立，為了鼓勵(lì)股東提起派生訴訟，我國新《公司法》對(duì)派生訴訟原告資格的限制作出了較為寬松的規(guī)定，我國可以提起股東派生訴訟的股東包括以下兩類：一類是有限責(zé)任公司的股東，其提起股東派生訴訟沒有資格限制；二類是股份有限公司的股東，其提起股東派生訴訟有持股時(shí)間和持股數(shù)量的限制，只有連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東才具有股東派生訴訟的原告資格。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（一）》第4條指出，“公司法第152條規(guī)定的180日以上連續(xù)持股期間，應(yīng)為股東向人民法院提起訴訟時(shí)，已期滿的持股時(shí)間?！?/p>

股東派生訴訟是針對(duì)那些實(shí)施不正當(dāng)行為侵害到公司利益而對(duì)公司負(fù)有民事責(zé)任的人提起的。各國（地區(qū)）立法例對(duì)被告的范圍規(guī)定寬窄不一，主要基于兩種立法傾向：一是僅僅限于董事的責(zé)任，以日本和我國臺(tái)灣地區(qū)為代表；二是控制股東、董事、職員以及第三人對(duì)公司的責(zé)任均可以通過股東派生訴訟來補(bǔ)救，以美國為代表。按照第一種立法例，派生訴訟的被告只能是董事，按照第二種立法例，派生訴訟的被告可以包括高級(jí)管理人員、董事、控制股東或其他公司委托人。在分析比較的基礎(chǔ)上，為了周全地保護(hù)中小股東，我國新《公司法》第152條對(duì)股東派生訴訟的適格被告表述為：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”和“他人”。這里的“高級(jí)管理人員”，包括董事會(huì)秘書、董事長(zhǎng)助理、副總經(jīng)理、部門經(jīng)理、總經(jīng)理助理以及一些公司借鑒美國公司設(shè)立的CEO、CFO、CTO、COO等職位。這里的“他人”，包括控制股東和實(shí)際控制人等，也包括侵害公司權(quán)利、違背對(duì)公司所負(fù)義務(wù)的其他私法主體（如公司債務(wù)人）和公法主體（如侵害公司合法權(quán)益的行政機(jī)關(guān)）?？梢?，我國股東派生訴訟制度的適格被告不僅包括公司內(nèi)部人員，也包括公司之外的任意第三人，即凡是對(duì)公司實(shí)施了不當(dāng)行為而對(duì)公司負(fù)有民事責(zé)任的人，在公司怠于行使訴權(quán)的情況下，均可以作為股東派生訴訟的被告。這種寬泛的規(guī)定有利于發(fā)揮股東派生訴訟制度的作用。

（二）股東派生訴訟的客體范圍

股東派生訴訟的客體范圍即原告得以提起派生訴訟的請(qǐng)求原因。具體而言，世界各國（地區(qū)）主要有兩種情況：一種是以美國為代表，即派生訴訟與公司自身有權(quán)提起的訴訟范圍相同。凡是公司依法享有的訴權(quán)，只要公司無正當(dāng)理由拒絕或者怠于行使，具備法定條件的股東都可以提起派生訴訟。另一種是以日本和我國的臺(tái)灣地區(qū)為代表，即派生訴訟的對(duì)象范圍僅限于董事的責(zé)任。根據(jù)《日本商法典》第267條第一項(xiàng)和我國臺(tái)灣地區(qū)公司法第214條的規(guī)定，凡是董事對(duì)公司所負(fù)擔(dān)的一切債務(wù)均可成為派生訴訟的對(duì)象。我國新《公司法》規(guī)定：股東派生訴訟的客體范圍包括兩種情形：一是董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；二是他人侵犯公司合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。由此，對(duì)于股東派生訴訟的訴訟范圍應(yīng)當(dāng)界定為所有損害公司利益的行為。

（三）提起股東派生訴訟的前置程序

正如任何事物都有兩面性，股東派生訴訟制度在保護(hù)中小股東利益的同時(shí)，也容易被個(gè)別股東濫用以達(dá)到非法目的。為了維護(hù)公司機(jī)關(guān)的法定地位、真正實(shí)現(xiàn)股東派生訴訟的價(jià)值，必須規(guī)定防止派生訴訟被濫用的制度，而前置程序就是其中之一。

前置請(qǐng)求規(guī)則起源于英美法系衡平法院的兩個(gè)判例，一是英國1843年的Foss訴Harbottle案；二是美國1882年的Hawes訴Oakland案。依據(jù)該規(guī)則，在提起股東派生訴訟之前，必須首先在公司內(nèi)部尋求救濟(jì)，只有在不能通過公司內(nèi)部獲得救濟(jì)之后，股東才有提起派生訴訟的資格。設(shè)立該規(guī)則的意義在于，使公司具有親自出面提起訴訟的機(jī)會(huì)，在該類訴訟中，公司才是真正的原告。如果公司接受了股東的請(qǐng)求，親自向侵害人提起訴訟，可以節(jié)省股東提起派生訴訟的時(shí)間和費(fèi)用。同時(shí)，如果公司能夠通過訴訟外的途徑解決相關(guān)爭(zhēng)議，那么公司和股東都可以避免訟累。

在我國，中小股東提起派生訴訟的前提條件包括如下三種情形：一是董事會(huì)、執(zhí)行董事或監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事收到前款規(guī)定的股東書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟的。股東向上述機(jī)關(guān)提出的書面請(qǐng)求中應(yīng)當(dāng)載明欲提起訴訟的請(qǐng)求、主要事實(shí)及理由。董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)若經(jīng)過審查，可以決定由公司自己直接提起訴訟，或采取其他的補(bǔ)救措施。原告股東提起訴訟時(shí)應(yīng)當(dāng)向法院出示董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)拒絕提起訴訟的書面請(qǐng)求。二是自收到請(qǐng)求之日起30日內(nèi)未提起訴訟的。在此情形下，原告股東應(yīng)當(dāng)向法院出示其至少在30日之前向董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)送達(dá)書面請(qǐng)求的有關(guān)證據(jù)。三是情況緊急，不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的。此類情形包括但不限于公司債權(quán)的訴訟時(shí)效期間即將屆滿、被告正在隱匿、轉(zhuǎn)移或毀棄公司財(cái)產(chǎn)等。只有在上述三種情形下，中小股東才能以自己名義提起派生訴訟。

三、我國對(duì)股東派生訴訟制度的法律規(guī)定

我國新《公司法》第22條、第152條、第153條等分別規(guī)定了有限責(zé)任公司與股份有限公司股東訴訟的相關(guān)內(nèi)容，全面啟動(dòng)了以股東直接訴訟和股東派生訴訟為基本內(nèi)容的股東訴訟救濟(jì)制度，是公平理念在公司治理中的體現(xiàn)，但具體內(nèi)容和程序仍有待進(jìn)一步地完善。

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1673-0046（2011）09-0070-03