邊沁功利主義的謬誤和哈特的錯誤——對哈特評論的評論

程王剛

(江蘇省委黨校法政部，江蘇南京210004)

哈特是功利主義的維護者，是新分析法學的開山祖師。密爾自稱是邊沁功利主義的信徒，是邊沁名實皆符的學生，但哈特認為密爾對功利主義的“補充”是對功利主義的“限制”，是對功利主義的“著名偏離”。在此意義上，哈特認為密爾是功利主義的“反叛者”。他對密爾、羅爾斯、諾齊克、德沃金的評價頗高，有的評價甚至掩飾了他銳利批評的鋒芒。在哈特的語境和論文中，我們看到了哈特和他們的正面交鋒，各種思想的分歧、碰撞、交匯、不可調和無處不在。本文將透析哈特對諾齊克、德沃金、羅爾斯、密爾的權利理論或自由理論的評論，指出哈特維護邊沁功利主義的失誤和錯誤，進一步探討邊沁功利主義本身的問題以及功利主義漏洞之所在。

一、哈特對諾齊克、德沃金權利理論構建的評論

哈特意識到了功利主義的式微，他看到了功利主義正在走向另一種政治哲學或法學理論。他自己沒有開創(chuàng)一個權利理論與功利主義針鋒相對。哈特走上了分析法學的道路，這源于他語言分析哲學的深厚學養(yǎng)。年輕一代的諾齊克和德沃金構建了新的權利理論，不過哈特并不看好。哈特說:“我可以斷言，無論諾齊克試圖從表面上毫無爭議的人們相互的獨立性觀念中導出權利，還是德沃金從他們有資格獲得平等的關懷與尊重中導出權利的努力，都不會成功?！保?］“真理不大可能存在于這樣的學說之中，這個學說是通過避免功利主義主要的缺陷——忽視人與人之間的獨立性——而得以界定的;它也不大可能存在于這樣的學說之中，就像德沃金的，這個學說所有一切都有賴于”平等的關懷與尊重“——這是它對抗所謂腐化形式的功利主義的屏障”［2］。但是，哈特對他們的權利理論并不是全盤否定的，只是說他們還不能撼動功利主義的主導地位，還沒有堅實的根基、謹嚴的論證?！昂翢o疑問，正如我所試圖通過援引的兩位當代極富影響的作家的作品所欲表明的那樣，新的信念最終表現(xiàn)出來的形式盡管不乏亮點但仍然不能令人信服的”。［3］

在述說這兩位學者的權利理論之前，甚有必要介紹一下邊沁的功利主義。邊沁在《道德與立法原理導論》一書中這樣說道:“功利原理是指這樣的原理:它按照看來勢必增大或減小利益有關者之幸福的傾向，亦即促進或妨礙此種幸福的傾向，來贊成或非難任何一項行動。我說的是無論什么行動，因而不僅是私人的每項行動，而且是政府的每項措施?！保?］“如果一個人對任何行動或措施的贊許或非難，是由他認為它增大或減小共同體幸福的傾向來決定并與之相稱的，或者換句話說，由它是否符合功利的法規(guī)或命令來決定并與之相稱的，這個人就可以說是功利主義的信徒”［5］。功利主義在政治哲學上表現(xiàn)為民主，在法理學上即純粹法學、規(guī)范法學、分析法學以及哈特自己的新分析法學。在我看來，權利理論是功利主義的補充和完善，不存在哈特所認為的那種替代邊沁功利主義的體系。

諾齊克和德沃金都反對邊沁的功利主義，都不是功利主義的信徒，不過他們的差異較大，前者是哈特所謂的“保守的右派”，后者是哈特認為的“自由的左派”。他們對功利主義的否定不約而同，但“攻擊”的路徑顯然不同，諾齊克側重于防守，認為個人具有不可侵犯的權利，這“一套被嚴格限制的近乎絕對的個人權利構成了道德的基石”［6］，國家、政府、社會不得干涉?zhèn)€人的這種權利。哈特在評價諾齊克的自由理論時說:“特別地，政府無論如何都不可為了緩解一部分人的需求或痛苦——不管這些需求和痛苦多么大——而向另外一部分公民施加財富或稅收的負擔或限制他們人身的自由?！保?］哈特對諾齊克的引申，我認為是正確的。

德沃金的權利理論是“平等的關懷和尊重”，他認為這是不證自明的，也正是這點，哈特認為德沃金的權利理論的基石是極其脆弱的。他不無激動地說:“無論如何，這種假設必定是荒謬的，比如，那些被剝奪了信仰自由的人或被剝奪了建立性關系自由的同性戀者，假定他們對此的主要抱怨不是這種對自由的限制及其對他們個人生活或發(fā)展以及幸福的重大影響，而是因為他們沒有被給予平等關懷與尊重，而其他人卻被給予了他們被剝奪的平等關懷與尊重?！保?］哈特的這種解讀，我認為非常牽強，是不正確的。本質上，德沃金所謂的“平等的關懷和尊重”和羅爾斯的正義第一原則“平等的自由”是相同的、共通的、通約的。與諾齊克消極防守的權利理念不同，德沃金強調積極的維護權利。德沃金并不像諾齊克那樣整個兒地拒斥功利主義［9］。他將自由分為兩大類:主要自由和次要自由，他將偏好也分為兩大類:內在偏好和外在偏好。德沃金分門別類方面的才華、興趣和邊沁如出一轍，即便如此，還是難逃哈特尖銳的批評。哈特斷言:他將對自由的拒絕解釋成了對平等關懷與尊重的拒絕。這毫無疑問是錯誤的。說拒絕自由是一個功利主義裁決程序或民主投票的后果，實際上是最不可信的;因為在這個程序或投票中，受挫的少數(shù)人對自由的選擇或投票被放在與其他人同樣的地位衡量，并且在數(shù)量上被超過。因此情況并不像德沃金所解釋的那樣，“你和你的看法太卑賤了，沒有資格受到平等的考慮、關懷或尊重”，而是，“你和你的支持者人數(shù)太少。你和其他人一樣，價值都是一，不可能超過一。增加你的人數(shù)，你的觀點才有可能贏得最后的勝利”［10］。哈特這些話很有幾分道理，但依然沒有切入問題的關鍵，問題的關鍵是某些問題不應該民主決定，多數(shù)人的看法未必總是贏得最后的勝利，也就是說功利主義不能適用于某些領域。

哈特說:“有一種洞見認為過有意義的生活不僅需要保護自由免于肆意的限制，也需要行使它而必須的機會與資源。當然這是一種古老的看法了。除了對于一些有特權或幸運的人們，一個人規(guī)劃人生以及過有意義的生活的能力，是某種需要通過對社會與經濟資源的積極組織而構建的東西。它絕非消極權利結構所能自動捍衛(wèi)之物?！保?1］這是哈特對諾齊克個人絕對權利理論的批判，我覺得哈特的這種洞見包含了真理的顆粒，是難得的。社會的進步必須依靠政府的力量，國家不能僅僅滿足于守夜人的地位。而德沃金“平等的關懷和尊重”這塊基石的堅實也是值得大加懷疑的，需要反復推敲。也許最終的結果還是需要論證平等關懷和尊重的合理性，不過，僅僅通過民主或功利主義是不能輕易找到這合理性的。

二、哈特對密爾的評論

哈特對密爾和羅爾斯的評價極高，哈特認為羅爾斯的《正義論》“是自密爾以來用英語寫作的最為重要的政治哲學著作”。邊沁的功利主義因為密爾的沖擊和“補充”或“限制”、“反叛”而受到廣泛的、嚴重的懷疑。我認為，邊沁的功利主義是名副其實的“社會”主義，密爾的自由主義是典型的“個人”主義。不過密爾的個人主義不同于諾齊克的個人權利主義，他的個人主義是開放的、前進的。當然，他的個人主義也如諾齊克的個人權利主義一樣具有保守性、防御性。他的個人主義或自由主義克服了諾齊克的個人權利主義的絕對性。羅爾斯的正義論主要有兩個原則，有兩個著名假設。第一個原則是平等的自由原則，即每個人都擁有和別人一樣的不侵犯別人的自由。第二個原則是機會平等、機會開放，不平等的結果必須保證對最少優(yōu)惠者的最小損害。其實羅爾斯的第一正義原則和密爾的自由原則基本上是相同的?！暗谝?，個人的行動只要不涉及自身以外什么人的利害，個人就不必向社會負責交代。他人若為著自己的好處而認為有必要時，可以對他忠告、指教、勸說、以及遠而避之，這些就是社會要對他的行為表示不喜歡或非難時所僅能采取的正當步驟。第二，關于對他人有害的行動，個人則應當負責交代，并且還應當承受或是法律的懲罰，假如社會的意見認為需要用這種或那種懲罰來保護它自己的話”［12］。羅爾斯雖然受到哈特相當高的評價，但是，哈特和當代羅爾斯的批評者一樣，對羅爾斯的無知之幕和原初狀態(tài)也是大加詬病的。

密爾認為，在被界定為對基本道德權利之尊重的正義與功利主義的政治道德之間，并無沖突。而哈特是一個“法律權利主義者”，他認為不存在法律之外的權利，權利只能在法律中生成。而密爾卻認為存在道德權利，存在絕對不可侵犯的自由或權利。哈特認為，密爾“在許多方面他好像只是保留了功利主義的提法兒，但卻在許多重要的方面改變了原先功利主義的精神實質”［13］。密爾認為，道德權利、自由權利是功利主義的補充，“正義以及正義所要求之對個人權利的尊重，不僅不與功利相矛盾，反而還是它的一部分”［14］，而哈特認為兩者之間存在不可逾越的鴻溝。［15］他說:“然而，為了增進社會整體性的集體福利，一個嚴格要求最大化的功利主義者，也許不得不總是允許對一個人自由的限制?！保?6］密爾的自由主義并不反對對一個人的合理限制，《論自由》一書恰恰是為自由的限制劃線，或者說為“限制”自由劃線。哈特并沒有誤解密爾，而是他一直站在功利主義的立場之上，他一直都在堅拒那種口惠實不至的天賦人權，他一直都沒有致力于超越規(guī)范法學或分析法學的研究。因此，在這個意義上，我認為哈特是狹隘的，他沒有走出分析法學，他沒有走出邊沁功利主義黑暗的角落。

三、他們的分歧究竟是什么

功利主義的產生有其理論的深厚背景和特殊的歷史背景。它是民主的產物，同時也是恐懼自由的產物。法國大革命期間涌現(xiàn)的個人權利的擴張、自由的濫用令邊沁目瞪口呆、驚慌失措，久久不能定神。哈特對邊沁功利主義的維護，是因為哈特在世時的世界仍然是口惠實不至的。與其空口白舌構建權利體系，不如將權利規(guī)范在法律之中，致力于法律的建設。

其實，哈特和密爾、羅爾斯、德沃金、諾齊克的分歧很簡單，簡而言之，就是個人和社會的沖突，個性和通性的矛盾，公民和國家的不和諧。另外，還有長遠與眼前時間上的沖撞，決斷與任其自然分寸的拿捏、把握。自然權利和法律權利的對抗是這些咬合對立關系派生的產物。法學研究已經深入到自然權利和法律權利的銜接，已經擴展到第三代人權。權利的天賦自然性，我們的理解已經比較到位。關鍵是如何合理的保護權利、自由，劃清權利、自由的界限。個人離不開社會，社會的進步主要依靠個人。邊沁推崇的是社會的力量，強調社會的進步和社會福利，主張國家政府的干預。諾齊克恰恰相反，他注重個人的獨立性和自由，反對國家、政府、社會的干涉，希望政府做個老實的守夜人。密爾和羅爾斯都兼顧了個人和社會，前者宏觀，后者詳實。前者難免哈特所說的“含糊”不能實行，后者墮入了理想主義的魔陣。正如恩格斯批評梅因的“從身份到契約”，契約不過還是身份的反映，壓迫和剝削依然存在，不過是被巧妙地遮蔽住。羅爾斯和梅因類似，失之于對無知之幕和原初狀態(tài)的假設。德沃金的“平等關懷和尊重”這基石的脆弱令人擔憂，社會的進步、權利的持有有待于有力的推動和嚴密的論證。哈特僅僅在分析法學和功利主義里守望顯然是不夠的，他忽視了個人權利和自由對社會的推動作用，夸大了功利主義的有效性。

四、邊沁功利主義的“真面目”

邊沁在《道德與立法原理導論》一書中對功利主義做了闡釋，“依其初衷，《道德與立法原理導論》應當是一部將獨卷發(fā)表的刑法典梗概的導論”［17］?！兜赖屡c立法原理導論》一書的開端就奠定、闡釋了影響深遠的功利主義，“然而專注于開頭幾章對功利主義原理的簡要闡述和辯護，是大可遺憾的，因為這會促成一種印象，即本書主要是一部道德哲學論著。哈特說:“該書早在1780年即已付梓，但被邊沁扣壓了9年才出版，因為他在最后一章開始說明刑法與民法之間的區(qū)別——或如他所稱兩者之間‘界限’——的地方，發(fā)現(xiàn)有預想不到的困難?！保?8］“全書以概述有關刑法與民法之間區(qū)別的疑難點而告終，這些疑難點最終導致了《論一般法律》一書中詳盡的討論，其概貌顯示在1789年添加的末注之內”［19］。這樣一本堪稱經典的書竟然是以疑難、說不清楚而結束，是我們都不會料到的。哈特的導言對這點表達得非常明確，“邊沁關于私人倫理的論述復雜而又概括，有些地方還晦澀不明，可能像西奇威克所說，他對自己的觀點猶豫不決。然而我認為，最好的解釋有如下述，邊沁并不把私人倫理看作是確定了一個適用于私人的是非標準;這個標準已經由功利原理確立了。私人倫理是一種自律自導的、由個人學用的藝術或技能。它的目的是以人的天性構造及其所處環(huán)境為既定條件，盡可能保證他們的行為符合功利原理這個唯一的、要求最大程度增長公共利益的行為標準”［20］。依我的理解，一開始邊沁對刑法和民法、以及私人倫理概念的認識是混亂的，后來只好將錯就錯，將民法、私人倫理統(tǒng)統(tǒng)囫圇納入了功利主義。由此看來，邊沁在將私人倫理納入功利主義也是經歷過一番掙扎的。后來，他的學生密爾將功利主義修正了，探討的正是“私人倫理”——我所認為的行使個人自由的倫理。但是，“他好像是過于長久地確信這一原理正確無疑，過于急切地表明它如何能大有裨益地運用于實際的社會生活，以致不在形而上學的論辯上駐足良久”［21］。哈特的這個論斷真是深得我心，邊沁對功利主義牽強地推廣是顯而易見的，功利主義的網是邊沁自己撕破的，他對民法以及更一般的私人倫理思考的時間太少，深入的程度太低了，即使其才華橫溢，其功利主義的漏洞還是不可避免的。哈特對邊沁的功利主義看得極其真切，他說:“因為雖然在對什么將最大程度地增加福利總和所作的估算中，人確實會被當做平等的人來對待，亦即不管他們是誰，他們同等的快樂或痛苦會被賦予同等的分量，但此種估算的結果可能是很不平等的。由于這些原因，即使快樂是有理智的人為自己的目的所希望的唯一東西，他們仍然很可能寧愿要一個較為復雜的共同標準，據(jù)此公共幸福的最大增長受到獨特的分配原則制約，或者受到規(guī)定不得犧牲任何個人的根本利益這一禁律制約。”［22］哈特所說的“不平等的結果”和“個人的根本利益”不正是許多學者沖擊邊沁功利主義的據(jù)點嗎?令人大惑不解的是，哈特為什么是功利主義的維護者，而不是反叛者或補充者呢——如密爾一樣。

邊沁的錯誤究竟是什么呢?哈特對《原理》一書的分析很有價值，頗富啟迪。他說，“首先，那里提出的不是一部刑法典的梗概，而是一組指導立法者適用其強制權力的準則，表現(xiàn)為一套關于某些行為方式的有序排列，那些行為方式由于其對人的利益的有害影響應被認作罪過，有必要施以強制性制裁”［23］。邊沁的初衷僅局限于刑法，但是“刑事”、“犯罪”、“民事”這幾個詞語讓邊沁的思維混亂了，最終將功利主義這個氣球吹爆了。從廣泛的人性討論和總結，到刑法、懲罰的全面展開剖析，漸次到民事犯法、“私人倫理”的逐步擴展，功利主義的衣服終于被撐破了。刑法、民法的界限混亂不清，貌似是法律部門之爭，實是法律層次之爭。由上述哈特的導言可知，邊沁和哈特都發(fā)現(xiàn)這個問題了，但沒有進行深入的研究。法律層次這個問題一直在主流法學家的視野之外，邊沁對法律的層次沒有搞清楚，其功利主義的失誤正在于此。嚴格說來，邊沁不是法學家，未可厚非不用深責，但是法律層次這個問題，以及如何限制自由的問題仍然值得討論。我認為，法律層次的討論是討論自由限制的關鍵和契機，也是功利主義適用的關鍵。

但是僅僅止于刑法、刑罰，邊沁的探索工作是完美的。他在模糊不清的邊界處下了斷語，終于導致了功利主義的爭議不斷。任何體系的構建都難免有漏洞，只要這些漏洞不是支撐理論大廈的漏洞，理論體系就是成功的。邊沁功利主義的大廈沒有轟然倒塌，我們需要注意和警惕的是我們不應該再因循功利主義的不當適用，我們應該遵循著密爾所開辟的自由之路披荊斬棘，尋求自由進步之道。

總之，邊沁的功利主義在刑法與民法的分界處卡殼，他不能自圓其說。后來者密爾、羅爾斯、德沃金、諾齊克都對功利主義作了不同角度、程度的補充和某些方面的限制。哈特對他們的評論固然有正確的論斷，但也難免一些錯誤，甚至一些我認為是嚴重的錯誤。定論在當今實際上已經確立了，即個人有些權利是近乎絕對的，它們被剝奪必須遵守嚴格的條件，而且必須是所有人的共識，至少是一個完整的法律共同體下所有人的一致想法。個人的行為如果對他人和社會的影響沒有達到嚴重的程度，公權力和法律必須克制，不得干預個人的私域。其實，我基本上是在重述密爾的思想和觀點，但是這種重述本身是有其歷史意義和社會意義的，其理論意義毋庸置疑。

［1］［2］［3］［6］［7］［8］［9］［10］［11］［13］［14］［15］［16］［英］H．LA．哈特．法理學與哲學論文集［M］．支振鋒譯．北京:法律出版社，2005．235，235，213，217，217，234，224，231，222，202，203，202，206，

［12］［英］約翰·密爾．論自由［M］．許寶骙譯．北京:商務印書館，1959．112．

［4］［5］［17］［18］［19］［20］［21］［22］［23］［英］邊沁．道德與立法原理導論［M］．時殷弘譯．北京:商務印書館，2009．58，59，1，11，20，21，17，37，11．