非法證據(jù)如何真正排除

張 哲

（中國(guó)政法大學(xué)，北京 100088）

非法證據(jù)如何真正排除

張 哲

（中國(guó)政法大學(xué)，北京 100088）

《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》）自公布實(shí)施以來，引起了學(xué)界的廣泛關(guān)注。相比較《刑事訴訟法》以及相關(guān)的司法解釋來說， 《非法證據(jù)排除規(guī)定》無疑具有很大的進(jìn)步意義，非法證據(jù)排除的程序問題自此終于有了明確的法律規(guī)定，但這一規(guī)定在司法實(shí)踐中是否能夠得到徹底的貫徹實(shí)施卻是個(gè)值得懷疑的問題?？v然我們抱著樂觀的態(tài)度，假設(shè)公檢法機(jī)關(guān)嚴(yán)格依法律程序辦事，那么這個(gè)程序是否真地可以實(shí)現(xiàn)遏制刑訊逼供、排除非法證據(jù)的結(jié)果呢？如若不能，又該設(shè)立怎樣的程序保障審判法官的公正不受非法證據(jù)的污染呢？

非法證據(jù)；排除；措施；檢討

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》），自公布以來爭(zhēng)論不斷，學(xué)者在充分肯定這一規(guī)定對(duì)中國(guó)刑事訴訟所產(chǎn)生的推動(dòng)意義的基礎(chǔ)上也紛紛從不同的角度指出了規(guī)定存在的問題，當(dāng)然有些問題是規(guī)定自身產(chǎn)生的問題，還有一些是長(zhǎng)期司法實(shí)踐中形成的尚未解決的問題，本文只討論規(guī)定本身產(chǎn)生的問題。

《非法證據(jù)排除規(guī)定》對(duì)非法證據(jù)排除的程序性問題做出了系統(tǒng)的規(guī)定，這是一個(gè)很大的進(jìn)步。學(xué)界普遍認(rèn)為該規(guī)定產(chǎn)生的目的在于遏制刑訊逼供。那么依照規(guī)定程序進(jìn)行的非法證據(jù)排除，是否能夠真正起到排除非法證據(jù)的作用？

根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》的規(guī)定，非法證據(jù)排除的法律后果是，經(jīng)確認(rèn)非法的證據(jù)“不能作為定案的根據(jù)”。這意味著“非法證據(jù)”可以進(jìn)入法庭審判，可以進(jìn)入審判法官的視野，其實(shí)根據(jù)我國(guó)刑事訴訟程序，這些“非法證據(jù)”在審判前就已經(jīng)進(jìn)入法官視野了。我國(guó)《刑事訴訟法》要求法官在確定罪與非罪時(shí)達(dá)到“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”，但是不管這一客觀標(biāo)準(zhǔn)的要求如何嚴(yán)苛，實(shí)際上起作用的仍然是法官的“自由心證”。在法官實(shí)際上依照“自由心證”進(jìn)行裁判的情況下，要求法官自覺自動(dòng)地“排除”他已經(jīng)掌握并很可能確信的“非法證據(jù)”，同時(shí)又不存在任何制約措施，那么“非法證據(jù)”的“排除”能在多大程度上實(shí)現(xiàn)就是一個(gè)問題了。

《非法證據(jù)排除規(guī)定》存在很多問題，也許所有的問題都與一個(gè)問題有關(guān)或者說以其為基礎(chǔ)，那就是非法證據(jù)排除本身的含義。什么是“非法證據(jù)”？什么叫“排除”？要想實(shí)現(xiàn)非法證據(jù)排除，讓非法證據(jù)排除真正起到遏制刑訊逼供的目的，也許這才是我們解決問題的根本。第一個(gè)問題涉及非法證據(jù)排除程序產(chǎn)生的前提條件，第二個(gè)問題涉及非法證據(jù)排除程序產(chǎn)生的法律后果。本文將圍繞這兩個(gè)問題展開論述，其中第二個(gè)問題是本文論述的重點(diǎn)。

一、關(guān)于非法證據(jù)

各國(guó)對(duì)于“非法證據(jù)”的不同理解導(dǎo)致了對(duì)“非法證據(jù)”的態(tài)度上存在很大差異，也決定了相應(yīng)的“排除”后果及程序上風(fēng)格迥異。

根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)則》的規(guī)定，“非法證據(jù)”的范圍包括：“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述”、“采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述”以及明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的物證、書證。我國(guó)證據(jù)法學(xué)對(duì)“非法證據(jù)”的定義比較寬泛，包括取證主體不合法、證據(jù)內(nèi)容不合法、證據(jù)形式不合法等，范圍也是既包括言詞證據(jù)也包括實(shí)物證據(jù)。學(xué)說與立法在這個(gè)問題上基本保持一致。

相比較而言，美國(guó)刑事訴訟中的“非法證據(jù)”的概念要窄得多，作為判例法國(guó)家，美國(guó)“非法證據(jù)”的概念一直處于不斷完善和變化的過程中。到目前為止，美國(guó)的“非法證據(jù)”排除規(guī)則“致力于排除的是以非法搜查、扣押的非法方法取得的證據(jù)（當(dāng)然是實(shí)物證據(jù)）。對(duì)于言詞證據(jù)，依賴反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)和自白任意性規(guī)則來防止非法取證行為和對(duì)非法證據(jù)加以排除”。這就決定了在構(gòu)造我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則的程序中美國(guó)的非法證據(jù)排除規(guī)則的借鑒意義是十分有限的，畢竟同為“非法證據(jù)”，但是側(cè)重點(diǎn)卻大相徑庭。當(dāng)然，這也只是原因之一，更重要的原因?qū)⒃谙挛恼撌觥?/p>

德國(guó)刑事訴訟中“非法證據(jù)排除”是基于它的“證據(jù)禁止”理論，“證據(jù)禁止”包括“證據(jù)取得禁止”和“證據(jù)使用禁止”。對(duì)于兩種證據(jù)采取不同的態(tài)度，對(duì)于偵查中使用刑訊逼供等非法手段取得的證據(jù)一般是絕對(duì)禁止，其他非法手段取得的證據(jù)則由法官自由裁量。這就決定了下文將提及的構(gòu)建一個(gè)審前程序?qū)τ诘聡?guó)刑事訴訟來說可能是不適宜的，但是在我國(guó)卻不存在這樣的問題。

對(duì)于“非法證據(jù)”的含義，要求立法給出明確的界定是不現(xiàn)實(shí)也是不可能的，這不僅由法律本身的抽象性所限制，也與刑事訴訟實(shí)務(wù)復(fù)雜多變的特點(diǎn)有關(guān)。在這里，美國(guó)的判例法制度不失為一種很好的借鑒，當(dāng)制定法不足以適應(yīng)社會(huì)生活的變化時(shí)，適當(dāng)?shù)刭x予最高法院或者其他較高級(jí)別法院判決以一定的約束力，通過判例引導(dǎo)刑事司法中“非法證據(jù)”的界定不斷向規(guī)范化的方向發(fā)展。

二、從比較法上看非法證據(jù)的排除

不同制度下證據(jù)排除的法律后果是不同的，“這主要是從事實(shí)審理者是否會(huì)受到本應(yīng)排除的證據(jù)的影響的角度。在這個(gè)問題上存在著美國(guó)模式與德國(guó)模式”，而我國(guó)制度的特點(diǎn)更類似于德國(guó)模式。

根據(jù)我國(guó)《非法證據(jù)排除規(guī)定》的規(guī)定，被確認(rèn)為非法的證據(jù)“應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)”。同時(shí)，《非法證據(jù)排除規(guī)定》規(guī)定“被告人及其辯護(hù)人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之后，應(yīng)當(dāng)先行當(dāng)庭調(diào)查”。這意味著，調(diào)查證據(jù)是否合法的法官與審判法官實(shí)際上是同一主體，法律要求法官靠自己的主觀能動(dòng)性自覺排除非法證據(jù)。

（一）美國(guó)模式

由前面的介紹可知，我國(guó)證據(jù)法學(xué)對(duì)于非法證據(jù)的界定與美國(guó)相關(guān)概念存在很大的差異。我國(guó)并沒有一個(gè)系統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則體系，但是美國(guó)的證據(jù)規(guī)則體系卻十分完備。整個(gè)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》幾乎都是從反面規(guī)定證據(jù)的可采性問題，即什么樣的證據(jù)不具有可采性，應(yīng)當(dāng)被“排除”。從某種意義上可以說，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》就是一個(gè)龐大的“非法”證據(jù)排除規(guī)則。縱然我們對(duì)于非法證據(jù)的理解存在很大的差異，但是，基于相同的排除不具有可采性證據(jù)的目的我們不妨討論一下美國(guó)的證據(jù)規(guī)則在司法實(shí)踐中的運(yùn)作。

前面已經(jīng)說過，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》關(guān)注的是證據(jù)的可采性問題，那么什么是可采性？沒有可采性的證據(jù)在刑事訴訟程序的哪個(gè)階段被宣判死刑？根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，可采性就是證據(jù)所具有的“允許其在法庭上提出的品質(zhì)”，美國(guó)有的學(xué)者將其更形象地描述為“可采性是涉及何種事實(shí)和材料將準(zhǔn)許陪審團(tuán)聽、看、讀甚至可能是摸或聞的一種決定”。

可見，在美國(guó)法上，“證據(jù)的‘采納’與‘采信’是完全不同的兩個(gè)概念，前者是指哪些證據(jù)可以在法庭上向陪審團(tuán)出示，而后者所關(guān)注的則是陪審團(tuán)在評(píng)議之后，將哪些證據(jù)作為判決的依據(jù)”。美國(guó)基于對(duì)可采性的上述界定，在程序上也相應(yīng)設(shè)置了一系列的配套制度。首先，將審前程序與審判程序嚴(yán)格地區(qū)分開來，在審前程序中預(yù)先解決證據(jù)可采性的問題，防止不具有可采性的證據(jù)進(jìn)入法庭審判程序。其次，法律問題與事實(shí)問題的裁判者分別由法官和陪審團(tuán)擔(dān)任，這樣，即使在正式審判過程中當(dāng)事人臨時(shí)提出有關(guān)證據(jù)能力的異議，法官也可以盡量通過不影響陪審團(tuán)的方式加以解決。

被排除的證據(jù)不能被事實(shí)審理者看到和聽到的結(jié)果，能夠真正起到排除證據(jù)的作用。如果事實(shí)審理者已經(jīng)知道某項(xiàng)證據(jù)的存在以及內(nèi)容，卻要求他們?cè)谛纬刹脹Q的時(shí)候不依賴這些證據(jù)，這似乎是很難實(shí)現(xiàn)的，但是這一問題也不是表面上看起來這么簡(jiǎn)單。

（二）德國(guó)模式

德國(guó)證據(jù)法上使用“證據(jù)能力”一詞，作為與英美法可采性相類似的概念。理論界通常認(rèn)為證據(jù)能力是證據(jù)可以進(jìn)入正式審判程序接受調(diào)查的資格。學(xué)者普遍認(rèn)為：“原則上，有證據(jù)能力之證據(jù)為容許進(jìn)入證據(jù)調(diào)查之前提條件，亦即無證據(jù)能力之證據(jù)不容許其提出于公判庭或作為證據(jù)調(diào)查之對(duì)象”。從這一點(diǎn)來看，德國(guó)學(xué)者對(duì)證據(jù)能力的認(rèn)識(shí)與美國(guó)學(xué)者對(duì)可采性的看法并無二致。但是，如果以具體的審判程序?yàn)橐暯蔷蜁?huì)發(fā)現(xiàn)，德國(guó)的理論與司法實(shí)踐之間存在一定程度的脫節(jié)現(xiàn)象。

在德國(guó)，正式的庭審前，法官被要求閱讀在審前偵查中警察和檢察官制作的全部卷宗，卷宗中包含著全部合法的可采的以及非法的不可采的證據(jù)資料，沒有什么措施防止法官在審理前閱讀卷宗。“法庭對(duì)證據(jù)的‘采納’和‘采信’在程序以及裁判上沒有明確區(qū)分開來，往往是由同一名法官或同一個(gè)合議庭在正式審理時(shí)一并解決的。在庭審過程中，雙方當(dāng)事人的質(zhì)證既可以針對(duì)證據(jù)能力問題也可以針對(duì)證明力問題。如果一項(xiàng)證據(jù)被認(rèn)定不具有證據(jù)能力，所能引起的惟一程序性法律后果就是法庭不得在論證判決理由時(shí)引入該證據(jù)”。

德國(guó)證據(jù)能力規(guī)范的這一特點(diǎn)已經(jīng)引起越來越多的批評(píng)。目前德國(guó)采取的一個(gè)主要做法就是要求法官在判決書中列明事實(shí)認(rèn)定的理由。但是，人們逐漸意識(shí)到，當(dāng)某些非法證據(jù)已經(jīng)被法官所掌握甚至確信的情況下要求他在頭腦中清除這些證據(jù)留下的痕跡幾乎是不可能實(shí)現(xiàn)的，即使他在判決理由中只字不提，這種影響也依然或多或少地存在。

三、對(duì)于現(xiàn)有非法證據(jù)排除措施的檢討

作為普通法系和大陸法系國(guó)家的代表，美國(guó)和德國(guó)對(duì)于證據(jù)排除設(shè)置了完全不同的程序，證據(jù)排除的后果也大不相同?？疾焱鈬?guó)制度的目的在于取他人之長(zhǎng)為我所用，相比較而言，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定，我國(guó)的證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)置與德國(guó)十分相似。如何解決我國(guó)非法證據(jù)無法真正排除這一問題也許并沒有多少十分有益的經(jīng)驗(yàn)可以借鑒，需要我們自己的探索和努力。

在理想狀態(tài)下，一項(xiàng)不具有證據(jù)能力的證據(jù)被“排除”，應(yīng)當(dāng)是指該證據(jù)所反映的信息對(duì)于案件事實(shí)的最終認(rèn)定不產(chǎn)生任何影響。但是，如何在司法實(shí)踐中最大限度地實(shí)現(xiàn)證據(jù)排除的這種理想狀態(tài)，卻是一個(gè)頗費(fèi)周折的問題。從前面的論述可知，為了實(shí)現(xiàn)這種理想狀態(tài)，各國(guó)所作的努力無外乎三種：

第一，不給事實(shí)裁判者接觸非法證據(jù)的機(jī)會(huì)，一旦應(yīng)予排除的證據(jù)信息不幸被事實(shí)裁判者知悉，則通過有權(quán)威性的指示，命令事實(shí)裁判者對(duì)該信息不予考慮。陪審團(tuán)模式屬于典型代表。

第二，要求事實(shí)裁判者出具判決理由書。德國(guó)采此方法。

第三，設(shè)立一種審前調(diào)查程序阻斷非法證據(jù)進(jìn)入法官視野。法國(guó)的預(yù)審制度可以起到這一作用。

（一）針對(duì)措施一的檢討

比較以上三種措施，第一種在效果上無疑是最好的，“美國(guó)證據(jù)法學(xué)家達(dá)馬斯卡在其著作中對(duì)這種被稱之為‘二元式’結(jié)構(gòu)的程序進(jìn)行了深入的分析，并指出，證據(jù)的‘排除’，只有在這種‘二元式’結(jié)構(gòu)的程序中才能真正實(shí)現(xiàn)”。但是它并不能適用于我國(guó)刑事訴訟程序。這種措施在程序設(shè)置上的必要條件是必須存在兩個(gè)彼此分離的程序和兩個(gè)不同的裁判者，只有這樣才能保證非法證據(jù)真正被排除在事實(shí)審理者的視野之外。

前面提及，相比較后兩種措施來說第一種措施效果似乎是最佳的，也許這一說法并不嚴(yán)謹(jǐn)。因?yàn)樵谟⒚琅銓張F(tuán)制度下同樣會(huì)遇到類似的問題。在陪審團(tuán)審判的案件中，一些本不具有可采性的證據(jù)完全有可能在正式庭審中出現(xiàn)在陪審團(tuán)面前，遇到這種情況常見的回應(yīng)方式是：法官作出一項(xiàng)指示禁止陪審團(tuán)考慮該證據(jù)或者要求陪審團(tuán)只為特定目的考慮該證據(jù)。這與大陸法系國(guó)家遇到的問題其實(shí)十分相似，只不過裁判者不同，一個(gè)是沒有專業(yè)知識(shí)的陪審團(tuán)，一個(gè)是精通法律的法官。這里，學(xué)者本著相同的出發(fā)點(diǎn)，即陪審團(tuán)與法官認(rèn)定事實(shí)的思維習(xí)慣不同，得出了完全不同的結(jié)論。但這并不是本文所關(guān)注的重點(diǎn)。

（二）針對(duì)措施二的檢討

對(duì)于第二種措施，它的有效性常引起人們的質(zhì)疑。這種做法是否有效取決于兩個(gè)前提性條件：第一，法官是否有能力擺脫那些已被他了解，但是依法又應(yīng)當(dāng)被排除的證據(jù)對(duì)其造成的影響；第二，判決書中寫明的事實(shí)認(rèn)定理由能否忠實(shí)地反映法官認(rèn)定事實(shí)的心證過程。對(duì)于這兩方面的擔(dān)憂又涉及兩個(gè)問題，一是裁判者在認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)的思維習(xí)慣，二是各國(guó)法律傳統(tǒng)上對(duì)于職業(yè)法官的信賴程度。

1.裁判者在認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)的思維習(xí)慣

對(duì)于以上擔(dān)憂的第一個(gè)方面，法官是否有能力擺脫已經(jīng)被他了解的非法證據(jù)？這也許不是法律所能解決的問題，而很大程度上取決于司法裁判中法官認(rèn)定案件事實(shí)的思維習(xí)慣。通?？磥?，我們并不容易忽視那些已經(jīng)被我們所掌握的情況，這是不是意味著要求法官舍棄他所掌握的非法證據(jù)是不可能實(shí)現(xiàn)的呢？也許這個(gè)問題并不是想象的那么簡(jiǎn)單。

美國(guó)證據(jù)法學(xué)家達(dá)馬斯卡曾經(jīng)把司法裁判過程中查明事實(shí)的方法區(qū)分成兩種模式：一是原子模式，二是整體模式。并且，他通過比較兩大法系訴訟程序的特點(diǎn)深入分析了所謂的原子模式與整體模式兩種不同的思維方式。原子模式是指“事實(shí)認(rèn)定的智力過程可以分解為相互獨(dú)立的各個(gè)部分。證明力取決于個(gè)別存在的單個(gè)證據(jù)、離散式的系列推論；最終的事實(shí)認(rèn)定則由這些彼此分離的證明力以某種迭加方式聚合而成”。整體模式是指“一項(xiàng)材料的證明力源于所有已輸入信息材料之間的相互作用。在該觀點(diǎn)看來，單項(xiàng)證據(jù)自身的證明力，無法游離于證據(jù)的總體判斷。因此，事實(shí)認(rèn)定取決于尚未清晰表達(dá)的整體思考以及各種意志因素”。論述進(jìn)行到這里我們面臨著這樣的問題：法官進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定的心理運(yùn)作過程究竟屬于那種類型？“如果法官形成確信的方式屬于原子模式，那么他們將能夠遵守上述法律要求。但是，如果法官以整體模式的方式進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定，那么，法律試圖對(duì)裁判者心證形成過程進(jìn)行規(guī)制，就只能是堂吉訶德式的狂想”。

2.對(duì)職業(yè)法官的信賴程度

對(duì)判決理由書在解決這一問題上的有效性產(chǎn)生顧慮并不是沒有道理的。案件事實(shí)的認(rèn)定過程是否正如判決書中所列明的一樣，這是無從考證的。基于以下兩方面的理由，在判決書中如實(shí)反映案件事實(shí)的認(rèn)定過程幾乎是不可能的：

（1）運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)并沒有絕對(duì)確定性的公式可供使用，事實(shí)裁判者在自由心證的過程中，究竟對(duì)每一個(gè)證據(jù)賦予了多大的證明力，以及除了判決書中明確列舉的證據(jù)是否還有其本人的某些預(yù)斷或偏見在起作用，恐怕連他們自己也說不清楚。

（2）各國(guó)對(duì)那些比較重大的案件普遍采取合議制。反映在判決書中的事實(shí)認(rèn)定結(jié)果常常是經(jīng)表決得出的多數(shù)派意見，這種多數(shù)意見得出的過程又難免會(huì)伴隨著發(fā)生在各個(gè)成員之間的彼此說服以及妥協(xié)，即使那些一致同意的判決結(jié)果，也并不意味著每個(gè)人在每一個(gè)證據(jù)的判斷以及整體結(jié)論的做出過程上完全一致。

使用spss20.0分析數(shù)據(jù)。在雙尾分布P＜0.05被認(rèn)為有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義。使用PearsonR計(jì)算相關(guān)性。

也有學(xué)者指出，上述兩方面的擔(dān)心似乎有些多慮了。因?yàn)?，“就審理本案法官是否接觸或調(diào)查不得使用證據(jù)而有偏頗之虞的問題而言，德國(guó)法制有信賴職業(yè)法官的傳統(tǒng)，因此，容由職業(yè)法官依法論法，依證據(jù)論事實(shí)。對(duì)于經(jīng)其判定為不得使用之證據(jù)，職業(yè)法官的本領(lǐng)就是要做到‘視而不見’，這一點(diǎn)，從外行人的觀點(diǎn)來看，實(shí)在有點(diǎn)‘做作’，甚至于‘匪夷所思’，但純就刑事訴訟以及證據(jù)法則而言，事后客觀檢驗(yàn)仍屬可能，而這種機(jī)制運(yùn)作非常重要的一點(diǎn)，便是法官負(fù)有詳細(xì)交代判決理由之說明義務(wù)。越是嚴(yán)格的說理義務(wù)，法官越難‘偷渡’應(yīng)被禁止的證據(jù)，此與不用交代理由的陪審團(tuán)審判有別”。

（三）針對(duì)措施三的檢討

至于第三種措施，可資借鑒的司法實(shí)踐十分有限，法國(guó)的預(yù)審制度雖然在客觀效果上可以解決本文所涉及的問題，但是預(yù)審制度作為法國(guó)刑事訴訟重要制度之一，是在一系列理論和配套程序支持下才得以運(yùn)作的，并不適宜于解決此類具體問題，況且預(yù)審制度自身的存廢得失也是一個(gè)爭(zhēng)論不休的問題。

那么對(duì)于學(xué)者提出的，建立庭前準(zhǔn)備程序，由專門的庭前法官來解決證據(jù)排除問題，應(yīng)該如何認(rèn)識(shí)呢？在這里不妨思考這樣一個(gè)問題：德國(guó)在司法實(shí)踐中也會(huì)遭遇同樣的問題，為什么他們只求助于列明判決理由這一項(xiàng)措施呢？為什么沒有設(shè)立一個(gè)類似的審前程序？正如前面提及德國(guó)法律傳統(tǒng)上有信賴職業(yè)法官的習(xí)慣，但這并不足以說明問題的關(guān)鍵，問題的關(guān)鍵可能是這一程序本身存在一些問題。

第一，庭前準(zhǔn)備程序不足以覆蓋訴訟過程中出現(xiàn)的非法證據(jù)排除的需要。無論在大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家，還是有著濃厚大陸法系特色的我國(guó)，當(dāng)事人對(duì)非法取得的證據(jù)提出異議的權(quán)利都不可能被限制在庭前準(zhǔn)備程序這一短暫的時(shí)間之內(nèi)，對(duì)于那些在正式聽審過程中出現(xiàn)的證據(jù)排除問題，庭前準(zhǔn)備程序顯然鞭長(zhǎng)莫及。因此，庭前準(zhǔn)備程序最多只能實(shí)現(xiàn)一部分證據(jù)的過濾作用。

第二，采行前置程序，難免會(huì)拖延訴訟，因?yàn)檎{(diào)查證據(jù)程序?qū)⒁环譃槎?，分屬前置程序和審理程序?/p>

第三，庭前準(zhǔn)備程序的目的既然在于先行過濾不得使用之證據(jù)，則其有效運(yùn)作的前提，乃賦予未及時(shí)主張者相當(dāng)之“失權(quán)效果”，以非任意性自白為例，被告若未及時(shí)于前置程序主張偵查中之自白非出于任意性，則法官于審理期日時(shí)，原則上應(yīng)以自白具有任意性為前提審判；若非如此，則前置程序，并無太大意義可言。

針對(duì)學(xué)者提出的上述第二和第三個(gè)觀點(diǎn)，筆者有不同的看法。首先，前置程序確實(shí)可能導(dǎo)致訴訟時(shí)間的延長(zhǎng)，效率的降低，但是排除非法證據(jù)同時(shí)肩負(fù)著保障人權(quán)和促進(jìn)發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的雙重使命，在這些價(jià)值面前適當(dāng)?shù)臓奚V訟效率是無可厚非的。其次，刑事訴訟不同于民事訴訟，刑事訴訟中的當(dāng)事人是實(shí)力相差懸殊的國(guó)家和被告人，排除非法證據(jù)的目的之一就是遏制刑訊逼供，保障被告人人權(quán)，保障權(quán)利唯恐不及，如何忍心賦予其失權(quán)效果呢？

四、結(jié)語

構(gòu)建符合我國(guó)刑事訴訟特色的非法證據(jù)排除規(guī)則，既要借鑒外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)又要汲取教訓(xùn)。筆者認(rèn)為針對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐中可能存在的問題應(yīng)該雙管齊下，在嚴(yán)格要求法官說明判決理由的情況下也應(yīng)同時(shí)構(gòu)建一個(gè)獨(dú)立的調(diào)查程序解決非法證據(jù)排除的問題。

非法證據(jù)排除面對(duì)的真正問題是審查證據(jù)是否合法的法官與審判案件的法官是同一主體，要解決這個(gè)問題關(guān)鍵就是將兩個(gè)程序分離，將調(diào)查證據(jù)合法性的程序獨(dú)立于審判程序之外。庭前調(diào)查程序是很重要的一個(gè)方面，通過庭前調(diào)查可以過濾相當(dāng)大一部分非法證據(jù)，但是對(duì)于審判中被告方提出的證據(jù)系非法取得的異議似乎也不能置之不理。我們要構(gòu)建一個(gè)這樣的獨(dú)立程序，讓它既在審前起作用，又在審判中解決問題。也許這個(gè)獨(dú)立的調(diào)查程序只是不能稱之為審前調(diào)查程序，它不專門解決審前問題，而是專門解決證據(jù)能力問題，在我國(guó)目前情況下可以說是專門解決非法證據(jù)排除問題。

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D925

A

1672-6405（2011）01-0061-04

張哲，男，中國(guó)政法大學(xué)研究生院刑事司法學(xué)院2009級(jí)刑事訴訟法專業(yè)碩士研究生。

2011-02-21

王鳳玲]