品格證據(jù)及其有限可采性考量——基于刑事被告人的考察

顧玉彬 張軍平

（1.中國人民公安大學(xué)；2.中油國際有限責(zé)任公司，北京 100038）

品格證據(jù)及其有限可采性考量
——基于刑事被告人的考察

顧玉彬1張軍平2

（1.中國人民公安大學(xué)；2.中油國際有限責(zé)任公司，北京 100038）

品格證據(jù)十分復(fù)雜，單純予以排除不符合事實認(rèn)知與價值追求的平衡。應(yīng)考慮采取品格證據(jù)的有限可采性，在二者之間尋求利益的平衡點。

品格證據(jù)；理論認(rèn)知；現(xiàn)實考量；有限可采性

一、對品格證據(jù)的理論認(rèn)知

品格證據(jù)涉及社會學(xué)、行為科學(xué)、心理學(xué)、犯罪學(xué)等多學(xué)科內(nèi)容，其范疇和內(nèi)涵結(jié)構(gòu)極其復(fù)雜，關(guān)于品格證據(jù)的界定也林林總總，視角不一。從心理學(xué)的角度，傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，“品格證據(jù)的理論根基是心理學(xué)的人格——行為理論，”該理論強(qiáng)調(diào)“品格證據(jù)包含在從品格到與品格一致的行為之推論中的歸納概況是：人們具有按其品格特性行事的傾向”。而今這種觀點已經(jīng)受到后實證主義者的質(zhì)疑。質(zhì)疑者認(rèn)為，人格——行為理論所植根的現(xiàn)代心理學(xué)正面臨困境，其“根本原因在于錯誤地采納了經(jīng)典自然科學(xué)的科學(xué)觀和方法論?！北娝苤?，近代心理學(xué)是以實驗為基礎(chǔ)發(fā)展起來的一門獨立學(xué)科。以實驗為基本方法的實證研究在過去相當(dāng)長的時間里一直作為心理學(xué)研究的主要方法，并一度引領(lǐng)心理學(xué)走向繁榮。但實證的方法存在著顯而易見的問題?！皩嵶C有一個科學(xué)的假設(shè)，即心理現(xiàn)象如同自然現(xiàn)象，以‘是’與‘否’的方式表現(xiàn)自己的特性，而衡量這些特性的方法是建立在二值邏輯之上的概率論及其龐大的統(tǒng)計學(xué)。應(yīng)該說，這種方法體系對心理學(xué)的發(fā)展有重要的貢獻(xiàn)，但是也有嚴(yán)重的缺陷，心理不僅僅是二值，而是多值；心理不僅僅表現(xiàn)出不相容，更多的是相容；心理有確定的情況，更多的是不確定?，F(xiàn)有的方法，并不能很好解決這些問題?！薄靶欧钗ǚ椒ㄕ?，以為一種研究采用了實驗室方法就一定成為一種地道的科學(xué)研究，而不分析其指導(dǎo)思想和觀點是不可取的?！痹趥鹘y(tǒng)心理學(xué)受到質(zhì)疑的情形下，人格——行為理論受到詰難也在所難免。

從證據(jù)法角度看，品格證據(jù)不被法庭信任主要基于事實和價值兩個向度。后實證主義者對“人格——行為”理論的解構(gòu)顯然是不滿足于從價值角度論證排除品格證據(jù)的正當(dāng)性，而試圖從事實上阻斷個體人格與行為所具有的相關(guān)性，從而為品格證據(jù)排除規(guī)則尋找新的更有說服力的理論皈依。

事實上，心理學(xué)方法論的變革極大沖擊著傳統(tǒng)的理論成果，但同時也為進(jìn)一步探尋人的心理現(xiàn)象、發(fā)現(xiàn)心理活動的規(guī)律創(chuàng)造條件，而且也彰顯心理活動的復(fù)雜性。心理活動確實復(fù)雜，無怪乎連心理學(xué)的專業(yè)人士也慨嘆，融合心理學(xué)各學(xué)科并非易事，“盡管心理學(xué)家們有融合不同線索的意愿，但尚未有融合的跡象。這不是件容易的事情。心理太復(fù)雜了?！狈催^來說，或許正是基于心理活動的復(fù)雜性，才促使研究者們絞盡腦汁地不斷更新研究方法，展開一輪又一輪新的探索。

盡管在具體的人格與行為之間未必能建立必然的邏輯聯(lián)系，新的心理學(xué)研究也不斷地把人的內(nèi)心世界描述成錯綜復(fù)雜、難以企及的智慧迷宮，讓普通人望而生畏。但依靠傳統(tǒng)的經(jīng)驗性的概率性推測未必不能為司法人員發(fā)現(xiàn)案件真相提供哪怕些許幫助。而且，在心理學(xué)不斷“實現(xiàn)從自然主義的心理科學(xué)觀到社會文化模式的心理科學(xué)觀的轉(zhuǎn)變”過程中，新的理論智慧在警醒我們不要盲從于人格與行為之間的因果聯(lián)系時，也在為我們徐徐開啟另一扇揭開品格證據(jù)面紗的光明之門。我們應(yīng)該相信，心理學(xué)研究的多元化肯定會為刑事司法活動的順利展開提供更為有益的幫助而不是相反。

從上述討論中可知，品格證據(jù)的復(fù)雜性實質(zhì)上源于人自身的復(fù)雜性，我們無法在人格與行為之間搭建必然的因果聯(lián)系，我們也無法截然區(qū)分人格與自由意志，正如我們不能簡單地認(rèn)為“一次做賊，終生為賊”，但也無法接受“一次為賊，就永遠(yuǎn)不再做賊”的提法。事實上，在發(fā)現(xiàn)事實的前提下，法官應(yīng)謹(jǐn)慎對待品格證據(jù)。既不可草率承認(rèn)，也不宜盲目否定，而要結(jié)合其他證據(jù)全面審查。

二、品格證據(jù)的域外發(fā)展及其啟示

從歷史上看，品格證據(jù)在英美法國家的發(fā)展一波三折。易延友對此進(jìn)行了簡略的描述。在英國發(fā)展的早期，品格證據(jù)普遍得到法庭認(rèn)可。而從17世紀(jì)末開始，品格證據(jù)排除規(guī)則得以逐步確立。至19世紀(jì)，“幾乎所有英語國家都普遍確立了品格證據(jù)不具有可采性的規(guī)則”。

令人回味的是，在現(xiàn)代英美證據(jù)法上，品格證據(jù)排除的堅冰正在逐漸松動。盡管立法對品格證據(jù)仍然抱有十分警惕的態(tài)度，但在司法實踐中，品格證據(jù)的可采性普遍受到重視。在易延友看來，英美證據(jù)法將品格證據(jù)分為三個層次，并分別予以處理?！罢w上看，英美證據(jù)法對于純粹品格證據(jù)保持了高度的警惕，因此原則上予以排除；對于與品格沒有直接關(guān)聯(lián)的其他犯罪、過錯或行為，則限定其可以容許的證明目標(biāo)；對于構(gòu)成案件事實的品格證據(jù)、作為彈劾證人可信度的品格證據(jù)以及量刑程序中的品格證據(jù)，則原則上具有可采性。然而這僅僅是表面文字上的規(guī)定。剝除其立法表面文字上的排除規(guī)定，當(dāng)可發(fā)現(xiàn)其實質(zhì)上容許的姿態(tài)，以及實踐中盛行的通例?！?/p>

與此相對應(yīng)，大陸法系國家對品格證據(jù)的證據(jù)能力問題始終關(guān)注得較少。究其原因，在達(dá)馬斯卡看來，“可以通過大陸法系對‘自由心證’的鐘愛及其特殊的訴訟制度得到解釋。”可見，在職權(quán)主義訴訟模式下，品格證據(jù)主要是通過職業(yè)法官的“自由心證”加以衡量并予以取舍的。所謂的排除規(guī)則非常少，即使有，“也主要是基于某種價值的考慮，而與確保正確認(rèn)定事實無關(guān)”。

綜上，筆者認(rèn)為，無論是在大陸法還是英美法國家，品格證據(jù)是否可采都無法擺脫認(rèn)定事實與價值訴求的掙扎與矛盾。事實上，現(xiàn)代訴訟文明總是糾結(jié)于事實與價值的沖突漩渦而不能自拔。司法者面對激烈的社會沖突也往往躑躅于個案正義與社會公理的艱難取舍。從理性的角度，我們絲毫不懷疑歸納在實踐應(yīng)用中的局限，而在情感上，我們卻無法面對犯罪給我們帶來的傷痛和數(shù)學(xué)概率在我們內(nèi)心所產(chǎn)生的沖動。正是在這樣的困境中，我們在品格證據(jù)的取舍之間徘徊。

三、我國品格證據(jù)及未來發(fā)展

在筆者看來，盡管品格證據(jù)排除規(guī)則帶有明顯的價值意味，但它與案件事實之間所具有的或然性聯(lián)系的確讓我們難以割舍。

筆者認(rèn)為，在我國目前社會條件下，應(yīng)當(dāng)確立適度的品格證據(jù)規(guī)則，其必要性在于，時至今日，我國鮮有關(guān)于品格證據(jù)的立法出臺，這凸顯出我們對品格證據(jù)的漠視，而且立法上的疏漏必然會導(dǎo)致司法適用上的混亂。立法缺失與司法失范是我們必須要面對的法律難題。另外，司法實踐的回應(yīng)也不容我們忽視。司法實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)品格證據(jù)適用的情形。極為典型的示例莫過于案發(fā)后當(dāng)事人家屬組織或群眾自發(fā)填寫并向法庭呈遞的所謂“請愿書”，用來表白當(dāng)事人品格的優(yōu)劣，以求法庭“公正處理”。這些“請愿書”直接指向定罪的很少，更多地是作為對被告人從重或從寬處罰的情節(jié)出現(xiàn)的。如最近廣為人們關(guān)注的藥家鑫案。在不否認(rèn)具體案情的情形下，藥家鑫的同學(xué)向法庭提交“請愿書”試圖在量刑上為被告人開脫。第三，品格證據(jù)規(guī)則的“適度”意味著既不是全面排除，也不是一概承認(rèn)，而是要綜合案情予以慎重考慮。具體說來就是充分發(fā)揮審判人員的主觀能動性，對品格證據(jù)進(jìn)行細(xì)致全面的審查核實，以確保認(rèn)證的客觀全面準(zhǔn)確。

而且在我國目前條件下，適度的品格證據(jù)規(guī)則的適用也具備可行性。一方面，我國刑事司法追求控制犯罪和保障人權(quán)的雙重目標(biāo)，這敦促我們要對品格證據(jù)進(jìn)行辯證分析，切忌草率和武斷，既不能偏聽偏信，也不能游移不定；另一方面，我國采取職業(yè)法官制度，完全可以綜合案情對品格證據(jù)進(jìn)行評判，無需擔(dān)心英美法國家對陪審員可能產(chǎn)生的不良影響。畢竟，法官兼具職業(yè)理性和專業(yè)知識，再加上中立地位，有助于對品格證據(jù)作出客觀評價。

因此，對被告人可以考慮從兩方面規(guī)范品格證據(jù)的適用。

（一）品格證據(jù)在刑事法律上的取舍

在規(guī)范層面，刑事法上應(yīng)注意區(qū)分犯罪記錄和前科，同時貫徹前科消滅制度。關(guān)于“犯罪記錄”和“前科”，有學(xué)者認(rèn)為，“犯罪記錄是對犯罪事實及其刑事判決的純粹客觀記載，前科則是對犯罪記錄的一種規(guī)范性評價。”“犯罪記錄是永久存在的，而前科作為一種規(guī)范性評價結(jié)論，不一定會必然出現(xiàn)?！惫P者認(rèn)同上述觀點，并認(rèn)為，作為一種評價結(jié)論，前科劣跡的法規(guī)范無疑會對被告人產(chǎn)生不利影響，而前科消滅制度則體現(xiàn)了我們從實體法律上對品格“入罪”的適度克制。在刑事司法上，對品格證據(jù)宜采有限肯定態(tài)度。具體說來，就是借鑒英美法國家關(guān)于品格證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，將品格證據(jù)進(jìn)行分類，對于明顯與案件事實無關(guān)的內(nèi)容，予以排除，對案件事實可能產(chǎn)生影響的，應(yīng)綜合全案事實予以認(rèn)定，不宜盲目排除。

另外，也要注意通過規(guī)范性評價引導(dǎo)品格的非規(guī)范性評價，發(fā)揮法律的指引功能。事實上，對被告人而言，影響其回歸社會的，更多的是社會的非規(guī)范性評價。我國的報應(yīng)刑法律文化傳統(tǒng)在很長時間內(nèi)對具有犯罪前科的人都會有負(fù)面影響，這對犯罪人順利回歸社會是極為不利的。美國二十世紀(jì)六、七十年代的“貼標(biāo)簽”理論就是社會非規(guī)范化評價的生動表現(xiàn)。其對當(dāng)時美國刑事司法的影響也不可低估。

（二）品格證據(jù)對定罪、量刑的影響

在定罪上，域外國家主要是通過品格證據(jù)排除規(guī)則及其例外來影響定罪。我國證據(jù)規(guī)則較為粗糙，已經(jīng)確立的非法證據(jù)排除規(guī)則也沒有品格證據(jù)的規(guī)定。從這個意義上說，品格證據(jù)仍然可以自由出入法庭，對法官施加影響。具體在罪與非罪、輕罪重罪、事實認(rèn)定、情節(jié)輕重等方面都會發(fā)揮作用，甚至有可能成為決定案件定性的“最后一根稻草”。確立品格證據(jù)規(guī)則，肯定會對法官定罪產(chǎn)生一些影響，但影響更為明顯的肯定是在量刑方面。事實上，我國目前的品格證據(jù)對司法的影響也主要是從量刑上體現(xiàn)出來的。在我國刑法中，影響量刑的情節(jié)很多，酌定情節(jié)中的相當(dāng)一部分都屬于品格證據(jù)。這些證據(jù)體現(xiàn)了社區(qū)以及他所生活的群體對被告人的基本評價，可以作為量刑的參考性指標(biāo)納入其中。另外，量刑程序的改革或許對品格證據(jù)的運用提供更為有利的程序性保障。

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D915

A

1672-6405（2011）02-0033-03

顧玉彬（1974- ），男，吉林鎮(zhèn)賚人。中國人民公安大學(xué)2010級刑事訴訟法學(xué)博士研究生，河北大學(xué)講師，主要從事刑事訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)、司法制度研究。

張軍平（1977- ），男，黑龍江綏化人，中國政法大學(xué)法律碩士，中油國際（曼格什套）有限責(zé)任公司法律部經(jīng)理，主要從事訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)、司法制度等研究。

2011-05-17

王鳳玲]