論我國檢察案例指導(dǎo)制度之建構(gòu)

馬樂明

（天津市濱海新區(qū)漢沽人民檢察院，天津300480）

論我國檢察案例指導(dǎo)制度之建構(gòu)

馬樂明

（天津市濱海新區(qū)漢沽人民檢察院，天津300480）

檢察案例指導(dǎo)制度可以彌補成文法之不足，規(guī)范檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)，限制審判機關(guān)的自由裁量權(quán)，保障司法公正、司法獨立，增強司法認(rèn)同,提高司法效率。建構(gòu)我國的檢察案例指導(dǎo)制度，須得從指導(dǎo)性案例的來源、遴選和確認(rèn)、編纂和發(fā)布、廢止等方面完善其程序，并且建立檢察案例指導(dǎo)制度的配套措施，包括建立檢察案例指導(dǎo)制度的立法監(jiān)督機制、賦予指導(dǎo)性案例一定程度的法律效力、增強相關(guān)檢察文書的說理性、加強對檢察官的培訓(xùn)力度。

檢察機關(guān)；案例指導(dǎo)制度；創(chuàng)制程序；配套制度

最高人民檢察院檢察長曹建明在高檢院2010年工作報告中指出:“針對容易發(fā)生執(zhí)法偏差的案件和不批捕、不起訴等重點環(huán)節(jié)，探索建立案例指導(dǎo)制度，規(guī)范自由裁量權(quán)的行使?！苯ㄔO(shè)富有中國特色的檢察案例指導(dǎo)制度具有現(xiàn)實意義，我們應(yīng)著力于創(chuàng)建檢察案例指導(dǎo)制度的遴選、確認(rèn)等主干程序，完善對檢察案例指導(dǎo)制度的立法監(jiān)督等配套制度，以期建構(gòu)符合我國實際的檢察案例指導(dǎo)制度。

一、案例指導(dǎo)制度的界定

《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第二條明確規(guī)定:檢察機關(guān)建立案例指導(dǎo)制度應(yīng)當(dāng)立足于檢察實踐,通過選編檢察機關(guān)辦理的在認(rèn)定事實、證據(jù)采信、適用法律和規(guī)范裁量權(quán)等方面具有普遍指導(dǎo)意義的案例,為全國檢察機關(guān)依法辦理案件提供指導(dǎo)和參考,以促進法律的統(tǒng)一公正實施。

案例指導(dǎo)制度不同于西方國家的判例制度。判例制度的核心是“遵循先例”，司法機關(guān)在審理案件時，若無法律明文規(guī)定可供遵循，必須恪守“遵循先例”的原則。判例是除了制定法之外的法律淵源之一。而指導(dǎo)性的案例則不具有明確的法律效力，不能成為法律淵源。我國的政治體制不允許推行英美法系的判例法制度，我國也沒有實行判例法的傳統(tǒng)。

案例指導(dǎo)制度也不同于案例請示制度。案例請示制度是下級司法機關(guān)在處理事實認(rèn)定、法律適用等拿不準(zhǔn)的未決案例向上級機關(guān)請示如何處理的一種制度，上級機關(guān)給予口頭或書面批復(fù)。而案例指導(dǎo)制度是針對已決的具有典型意義和指導(dǎo)意義的案例進行編纂、公布，以供處理類似案件時借鑒。案例請示制度飽受詬病，已逐步淡出歷史舞臺。

二、檢察機關(guān)實行案例指導(dǎo)制度的現(xiàn)實必要性

羅馬法學(xué)家們特別強調(diào)，已決之案、已決之事應(yīng)被視為真理。[1]司法實踐中已決的案例對于執(zhí)法辦案具有一定的指導(dǎo)意義。從檢察工作的歷史來看，雖然以前沒有建立案例指導(dǎo)工作機制，但最高人民檢察院利用典型案例對檢察業(yè)務(wù)進行指導(dǎo)的工作模式由來已久。[2]《最高人民檢察院公報》自1989年創(chuàng)刊至今,發(fā)布了一百多個典型案例,對指導(dǎo)各級檢察機關(guān)正確執(zhí)行法律、妥善辦理案件發(fā)揮了重要作用。

（一）彌補成文法之不足

實行成文法制度的國家要求司法人員嚴(yán)格依照法律的規(guī)定來處理案件，正如孟德斯鳩所描述的那樣，國家司法官只不過是講法律的嘴巴，僅是被動物，沒有能力削弱法的強制性和嚴(yán)格性。[3]司法實踐中，成文法的不足之處日漸凸顯，如法律的規(guī)定過于抽象、不可能過于具體，法律的遲滯性跟不上快速變化的司法實踐，不能完全反映現(xiàn)實事物的發(fā)展規(guī)律。制定法的缺陷已經(jīng)影響到司法公正價值的實現(xiàn)。隨著兩大法系的互相融合，兩者之間的互相借鑒已成為司法趨勢，案例指導(dǎo)制度對于成文法系國家有重要的彌補和修正作用。

（二）有助于統(tǒng)一辦案尺度，規(guī)范檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)

我國司法實踐中同案不同處理的現(xiàn)象在一定程度上普遍存在，由于成文法立法缺陷，司法人員素質(zhì)、個性的差異以及自由裁量權(quán)的必然存在，司法不統(tǒng)一現(xiàn)象是任何司法制度都無法根除的痼疾。[4]這是對司法權(quán)威、司法公信力的最大考驗。檢察機關(guān)在不批捕、不起訴等環(huán)節(jié)具有程序性的終結(jié)權(quán)力，具有很大的程序裁量權(quán)，同案不同處理，人民群眾難免對司法公正產(chǎn)生種種質(zhì)疑，因此建立系統(tǒng)的案例指導(dǎo)制度有利于規(guī)范檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)。

（三）有助于限制審判機關(guān)的自由裁量權(quán)，保障司法公正

我國的法官集事實認(rèn)定權(quán)和法律適用權(quán)于一身，抽象的法律條文給審判人員較大的選擇空間，這給司法擅斷和司法腐敗制造了機會，因此，必須對法官的自由裁量權(quán)做出適當(dāng)?shù)南拗啤z察機關(guān)的案例指導(dǎo)制度有助于形成統(tǒng)一認(rèn)識，無論是案件的定性還是量刑，以達(dá)到監(jiān)督法院自由裁量權(quán)的行使，實現(xiàn)司法公正的目的。案件指導(dǎo)制度尤其對檢察機關(guān)刑事案件中的量刑建議工作很有幫助，有助于提高量刑建議的可預(yù)測性和準(zhǔn)確性，從而達(dá)到有效限制法院量刑裁量權(quán)的目的。

（四）有利于保障司法獨立，增強司法認(rèn)同,提高司法效率

中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所的劉作翔教授在《我們?yōu)槭裁匆獙嵭邪咐笇?dǎo)制度》一文中指出，在我國實行案例指導(dǎo)制度有利于保障司法獨立,有利于增強司法認(rèn)同,有利于提高司法效率。[5]

三、建構(gòu)我國的檢察案例指導(dǎo)制度

（一）關(guān)于檢察案例指導(dǎo)制度的創(chuàng)制程序

1.關(guān)于指導(dǎo)性案例的來源。有人認(rèn)為從權(quán)威性的角度來看，指導(dǎo)性的案例應(yīng)從最高司法機關(guān)以及省、自治區(qū)、直轄市的司法機關(guān)中產(chǎn)生，理由是高層次司法機關(guān)處理的往往是重大疑難復(fù)雜的案件，在全國范圍內(nèi)及區(qū)域內(nèi)具有一定的影響力和代表性。筆者認(rèn)為，指導(dǎo)性案例更多地應(yīng)從基層檢察院中產(chǎn)生，從實踐來看，絕大多數(shù)的案件都是由基層檢察院辦理，高級別的檢察院更多的是承擔(dān)著對下級院的管理、協(xié)調(diào)和指導(dǎo)功能，其辦案的經(jīng)驗和所處理的案件樣本與基層法院是無法比擬的。從樣本選擇的角度出發(fā)，對大樣本進行總結(jié)歸納而產(chǎn)生的結(jié)果更有說服力和代表意義，因此，指導(dǎo)性的案例不應(yīng)受檢察機關(guān)級別的限制，更多的要輻射到基層檢察機關(guān)。此外，檢察機關(guān)的指導(dǎo)性案例必須是經(jīng)過法院判決之后生效的案例，沒有完成司法程序的未決案例成為指導(dǎo)性的案例有干預(yù)法院審判獨立之嫌。

2.關(guān)于指導(dǎo)性案例的遴選和確認(rèn)。指導(dǎo)性案例的遴選應(yīng)由案件承辦人提出，這是因為只有承辦人對案件的事實、證據(jù)等情況最為熟悉，承辦人有豐富的辦案經(jīng)驗，對案件的代表性、典型性、新穎性等有清楚的認(rèn)識。指導(dǎo)性案例由承辦人提出后應(yīng)報檢委會討論決定，經(jīng)檢委會確認(rèn)后逐級上報至省級檢察院或最高人民檢察院，由其檢委會討論最終確定。如果各級檢察院均有權(quán)確認(rèn)則失之權(quán)威性，尤其是基層或地市級檢察機關(guān)對于法律的把握缺乏高度和準(zhǔn)確性，難免會有與法律相背離之處，辦案質(zhì)量還有待提高；如果均報最高人民檢察院確認(rèn)，則其實踐可行性值得探討。我國幅員遼闊，訴訟案件較為繁雜，所有指導(dǎo)性案例均報最高人民檢察院，會不堪其壓力。從法律適用的角度來看，各省、自治區(qū)、直轄市均有其制定的地方性法規(guī)、規(guī)章，如果均由最高檢察院進行確認(rèn)，則很難照顧到地方的法制特點。另外，應(yīng)建立相應(yīng)的指導(dǎo)性案例的報送機制，成立指導(dǎo)性案例報送小組，定期進行搜集并逐級上報，建立起長效的報送機制。

3.關(guān)于指導(dǎo)性案例的編纂和發(fā)布。根據(jù)指導(dǎo)性案例的確認(rèn)主體的不同，應(yīng)由省級或最高檢察院進行編纂，并在《最高人民檢察院公報》、《檢察日報》、《刑事司法指南》、《典型疑難案例評析》、《刑事法理與案例評析》、《人民檢察院民事行政抗訴案例選》等傳統(tǒng)媒介或者是權(quán)威網(wǎng)站等以官方形式發(fā)布，以此指導(dǎo)各級檢察機關(guān)統(tǒng)一辦案。此外，省級檢察機關(guān)發(fā)布的指導(dǎo)性案例必須報最高人民檢察院備案，最高人民檢察院認(rèn)為其有違法律原則的有權(quán)予以撤銷，以保證法制的統(tǒng)一和權(quán)威性。指導(dǎo)性案例的發(fā)布要注意幾點：一是程序的嚴(yán)謹(jǐn)性，指導(dǎo)性案例的發(fā)布必須經(jīng)過特定程序且由特定主體審查批準(zhǔn)后方能公布；二是權(quán)威性，指導(dǎo)性案例體現(xiàn)了發(fā)布機關(guān)對案例中所蘊涵的法律適用問題明確提出了法律適用意見，具有指導(dǎo)意義；三是有效性，指導(dǎo)性案例一經(jīng)發(fā)布,在一定范圍內(nèi)開始發(fā)揮指導(dǎo)效用,非經(jīng)一定工作程序被撤銷,指導(dǎo)性案例的效力不能被擅自終止。[6]

4.關(guān)于指導(dǎo)性案例的廢止。指導(dǎo)性案例一經(jīng)確認(rèn)和發(fā)布，就具有一定的權(quán)威性，不得隨意推翻和廢止。但案例指導(dǎo)制度依托現(xiàn)行法律而存在，如果法律或地方性法規(guī)等進行了修改或者廢止，那么相應(yīng)的指導(dǎo)性案例也要及時地進行補充或廢止。對于被補充或廢止的指導(dǎo)性案例應(yīng)在公報或者官方媒體上及時公布，從而保證各級檢察機關(guān)統(tǒng)一借鑒。

（二）建構(gòu)檢察案例指導(dǎo)制度的相關(guān)配套制度

在司法實踐中實現(xiàn)案例指導(dǎo)制度的預(yù)期目標(biāo)，不僅要從指導(dǎo)性案例的遴選、確認(rèn)等主干程序上完善，還需要完善相應(yīng)的配套制度。

1.建立檢察案例指導(dǎo)制度的立法監(jiān)督機制。案例指導(dǎo)制度不同于判例制度，不具有法律效力，不能成為法律的一種淵源，這也決定了其在創(chuàng)制主體、修改程序及法律效力等方面存在很大的不同。在我國的檢察實踐中，指導(dǎo)性的案例對辦案機關(guān)具有重要的參考價值，如果指導(dǎo)性案例的形成或適用不當(dāng)，會產(chǎn)生很大的負(fù)面影響。對指導(dǎo)性案例進行立法監(jiān)督是保障正確適用法律以及司法公正的重要措施。檢察案例指導(dǎo)制度的形成一般經(jīng)歷四個階段，即遴選案例、選報、公布以及廢止。每一階段都應(yīng)有立法機關(guān)的參與和監(jiān)督，如案例的篩選過程，只有立法機關(guān)的參與才能保障指導(dǎo)性案例與立法本意相契合，保證法制的內(nèi)在統(tǒng)一性，如所遴選案例的適格性須報立法機關(guān)的確認(rèn)，指導(dǎo)性案例在公布之前應(yīng)報立法機關(guān)備案等等。

2.應(yīng)當(dāng)賦予指導(dǎo)性案例一定程度的法律效力。對于已經(jīng)公布的檢察指導(dǎo)案例應(yīng)當(dāng)具有指導(dǎo)效力，地方各級檢察機關(guān)處理案件一般不得與指導(dǎo)性案例相違背。關(guān)于檢察指導(dǎo)性案例的法律效力沒有明確的規(guī)定，學(xué)界既有“賦予事實上的拘束力”的主張，也有“不具有任何強制力，僅對司法官進行引導(dǎo)”的觀點。[7]檢察指導(dǎo)性案例的法律效力的闕如，必然導(dǎo)致在實踐中無法借鑒指導(dǎo)性案例，更多的是靠檢察官的自覺，如此便有違檢察指導(dǎo)案例制度的初衷。但賦予指導(dǎo)性案例明確的強制性法律效力，難以避免地會出現(xiàn)“法官造法”的局面，在現(xiàn)行司法體制內(nèi)難以進行合理解釋。因此，檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例的法律效力應(yīng)當(dāng)是有限的?？梢越咐己藱C制和背離報告制度，定期對案例進行考核，如果出現(xiàn)與指導(dǎo)性案例不相符的地方，承辦人必須做出合理解釋，并報省級或最高人民檢察院備案；沒有合理解釋的，應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的懲戒。

3.應(yīng)當(dāng)增強相關(guān)檢察文書的說理性。檢察文書包括起訴書、不起訴書、抗訴書等，我國檢察人員對法律文書的說理性不夠重視，文書內(nèi)容過于抽象、空洞，敘述過于格式化，說理欠缺邏輯性、針對性等。檢察文書的說理性不足導(dǎo)致了當(dāng)事人難以得到相關(guān)的法律啟示，作為指導(dǎo)性案例的檢察文書在實踐中的可借鑒性便會大打折扣。建議加強對檢察文書中的事實及證據(jù)部分的綜合分析，詳細(xì)說明每個證據(jù)的證據(jù)能力、證明力，明確證據(jù)與案件之間的關(guān)聯(lián)性及證據(jù)與事實之間的緊密程度。在起訴、抗訴或不訴理由方面應(yīng)重點解析已經(jīng)認(rèn)定的事實、行為的法律性質(zhì)和適用法律規(guī)范之間的關(guān)聯(lián)性，加強法理方面的論證，這就要求檢察官必須有很深的理論底蘊。此外，最高人民檢察院或省級檢察院需對指導(dǎo)性案例加以說明，歸納案例所涉及的法律原則，便于各級檢察機關(guān)檢察官在處理案件時能有效地遵循。

4.加強對檢察官的培訓(xùn)力度。司法實踐中，檢察官對指導(dǎo)性案例的借鑒意識不強，對指導(dǎo)性的案例學(xué)習(xí)不夠?？梢酝ㄟ^開展研討會、培訓(xùn)班等形式，提高檢察官的業(yè)務(wù)素質(zhì)和理論水平，提高檢察官的案例參照意識。尤其是基層檢察機關(guān)處于辦案的一線，更應(yīng)當(dāng)加強對《最高人民檢察院公報》等文件中的指導(dǎo)性案例的學(xué)習(xí)討論，以不斷提高準(zhǔn)確適用法律的能力。

[1]蔣安杰,唐仲江,張志銘.案例指導(dǎo)制度規(guī)定:一個具有劃時代意義的標(biāo)志[N].法制日報,2011-01-05.

[2][4]孫春雨.推行案例指導(dǎo)的必要性和可行性 [N].檢察日報,2010-12-24.

[3][法]孟德斯鳩.論法的精神[M].上海:三聯(lián)出版社,2009:231.

[5]劉作翔.我們?yōu)槭裁匆獙嵭邪咐笇?dǎo)制度[J].法律適用,2006(8):34.

[6]許佩琴.檢察機關(guān)案例指導(dǎo)制度的可行性及其途徑[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2007(6):21.

[7]陳明國.完善案例指導(dǎo)制度之對策[N].人民法院報,2008-01-09.

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2011―05―05

馬樂明（1982―），天津市濱海新區(qū)漢沽人民檢察院助理檢察員，山東大學(xué)法律碩士，研究方向：刑法、刑事訴訟法。

【責(zé)任編校：陶 范】