消費(fèi)者個人信息保護(hù)之途徑探討

蔣 舸

（薩爾大學(xué)，德國 薩爾州 80809）

消費(fèi)者個人信息保護(hù)之途徑探討

蔣 舸

（薩爾大學(xué)，德國 薩爾州 80809）

隨著社會的發(fā)展，公民權(quán)利意識日益提高。如何提高個人信息的保護(hù)水平受到了社會和學(xué)界越來越多的關(guān)注。同時，個人信息保護(hù)法的制定也成為了學(xué)術(shù)界和立法界共同關(guān)注的話題。不過，盡管制訂一部《個人信息保護(hù)法》是提高我國個人信息保護(hù)水平的長遠(yuǎn)目標(biāo)，但從目前的立法動向來看，個人信息保護(hù)法的制定還需要一個較長的過程。①第十一屆全國人大常委會任期內(nèi)提請審議的49件法律草案中不包括個人信息保護(hù)法。個人信息保護(hù)制度尚屬“由有關(guān)方面繼續(xù)開展研究論證，視情況安排做出相應(yīng)安排”的立法項目。參見《全國人大常委會立法規(guī)劃》。如何在現(xiàn)行法律框架下，或者在修改現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上，盡快加強(qiáng)我國對個人信息的保護(hù)，是值得研究的課題。

消費(fèi)者；個人信息；《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》；《反不正當(dāng)競爭法》

引言：愈演愈烈的顧客爭奪戰(zhàn)

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場競爭參與者的市場手段不斷推陳出新。在這一過程中，直接營銷（direct marketing）得到了飛速的發(fā)展。所謂直接營銷，是指與產(chǎn)品和服務(wù)的潛在購買者直接建立聯(lián)系的銷售模式，又稱“一對一營銷”（One to One Marketing）。[1](p189)傳統(tǒng)的直接營銷主要包括上門推銷、郵件營銷和電話營銷。伴隨著通訊手段的發(fā)展，短信營銷和郵件營銷成為了現(xiàn)代直接營銷的重要組成部分。由于直接營銷具有成本低廉、目標(biāo)明確、成功率高的特點(diǎn)，因而受到了經(jīng)營者的青睞。尤其對主要業(yè)務(wù)范圍針對終端消費(fèi)者的經(jīng)銷商而言，直接營銷的重要性更是不容忽視。不過，與直接營銷受到經(jīng)營者的青睞截然相反，其在消費(fèi)者心目中的定位往往是“不請自來”的擾人廣告。為了細(xì)分市場，吸引顧客，各商家無所不用其極地采集、處理和使用個人信息。根據(jù)《北京青年報》2005年4月16日的一份調(diào)查報告，北京、上海、廣州三地分別有60.4%、55.1%、39.1%的公民個人信息被泄露和非法利用。目前，個人信息交易市場上最搶手的信息涉及五類主體：股民、新樓盤業(yè)主、私車車主、企業(yè)主和經(jīng)理人。他們最常被泄露的個人信息分別是聯(lián)系方式、證件號碼、職業(yè)情況、收入和財產(chǎn)狀況。這些信息一方面并不屬于隱私權(quán)的范疇，對其泄露與濫用不受保護(hù)隱私的法律規(guī)范；另一方面卻有關(guān)信息主體的生活安寧，一旦被泄露或?yàn)E用，將嚴(yán)重騷擾作為信息主體的消費(fèi)者的生活。如何添補(bǔ)信息主體的需求和現(xiàn)有法律保護(hù)現(xiàn)狀之間的空白，正是本文的研究對象。

一、現(xiàn)行法律體系對個人信息權(quán)的保護(hù)

隨著我國法制進(jìn)程的發(fā)展，法律對個人信息的保護(hù)水準(zhǔn)也在日益提高。與30年前對個人信息的保護(hù)幾乎處于真空狀態(tài)相比，雖然我國至今仍然缺乏單獨(dú)的個人信息保護(hù)法，但與個人信息保護(hù)相關(guān)的法律規(guī)范已經(jīng)不少。歸納起來，這些法規(guī)可以分為兩類：一類是以“隱私”為保護(hù)對象的規(guī)范。這類規(guī)范不提及“個人信息”，但通過對私人空間應(yīng)受尊重這一原則的確認(rèn)和實(shí)施，間接地限制了對個人信息的采集和利用，可以說是個人信息保護(hù)的間接武器。第二類法律規(guī)范則直接以“個人信息”為保護(hù)對象。這類規(guī)范可以對個人信息提供直接的保障，缺點(diǎn)在于或者調(diào)整范圍狹窄，或者效力層次較低，難以有效地制止所有侵犯消費(fèi)者個人信息的行為。以下首先對我國現(xiàn)行法律體系中的這兩類規(guī)范作一簡單梳理：

（一）保護(hù)個人隱私的法律條文。

個人固然不能脫離社會而存在，卻也需要保留自己的私人空間不受侵犯。在隱私保護(hù)發(fā)達(dá)的美國和歐洲，學(xué)說和判例從各個方面試圖對隱私權(quán)或資料隱私的屬性和范圍做出解釋，發(fā)展出了“獨(dú)處權(quán)說”、“有限地接近自我說”、“個人信息控制權(quán)說”和“個人信息自決權(quán)說”等各種學(xué)說。[2](p60-74)我國雖然在很長的時間內(nèi)沒有正式在法律條文中提及“隱私”或“隱私權(quán)”，但也通過循序漸進(jìn)的過程在逐漸加強(qiáng)對隱私權(quán)的保護(hù)。

首先考察我國的憲法。我國憲法雖未明確提及隱私權(quán)概念，但是一方面原則性地規(guī)定了“國家尊重和保護(hù)人權(quán)”（第33條），另一方面具體規(guī)定了對“人身自由”（第37條）、“人格尊嚴(yán)”（第38條）、“住宅”（第39條）以及“通信自由和通信秘密”（第40條）的保護(hù)，從而間接地保護(hù)了公民對其與社會公共利益無關(guān)的私人空間的控制權(quán)。

但是，作為基本法的憲法不可能也不應(yīng)該承擔(dān)起構(gòu)建權(quán)利保護(hù)具體框架的任務(wù)。這一任務(wù)主要應(yīng)當(dāng)交給民法來完成。因?yàn)殡[私權(quán)歸根結(jié)底是民事主體享有的人格權(quán)的一方面。令人欣慰的是，隨著我國法律制度的健全，我國民法也逐步擔(dān)當(dāng)起了這一重任。回顧歷史，民事法律對隱私權(quán)的保護(hù)可以分為無保護(hù)、間接保護(hù)和直接保護(hù)三個階段。在《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）頒布之前，隱私權(quán)在民事領(lǐng)域處于無保護(hù)階段。因?yàn)?986年制定的《民法通則》并未提及“隱私權(quán)”。其規(guī)范一般人格權(quán)的第101條只涉及生命權(quán)、健康權(quán)和名譽(yù)權(quán)。

隨著《民通意見》提及了“隱私”的保護(hù)問題，隱私保護(hù)被納入了民法體系之中，隱私權(quán)的民事保護(hù)隨之進(jìn)入了第二階段。之所以將第二階段稱為間接保護(hù)階段，是因?yàn)椤睹裢ㄒ庖姟返?40條指出：“以書面、口頭等形式宣揚(yáng)他人的隱私，或者捏造事實(shí)公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽(yù)，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽(yù)權(quán)的行為?！币簿褪钦f，《民通意見》的做法是將隱私權(quán)比照名譽(yù)權(quán)來進(jìn)行保護(hù)，即對隱私權(quán)采取間接保護(hù)的方法。第三階段開始的標(biāo)志，是在2010年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》中，隱私權(quán)終于被明確為與生命權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)等傳統(tǒng)民事權(quán)利并列的權(quán)利，明確受到了保護(hù)。

以上對隱私權(quán)的保護(hù)，確保了公民對個人私生活空間免受打攪的決定權(quán)。從一定意義上說，也促進(jìn)了對公民個人信息的保護(hù)。但要看到，“隱私”與“個人信息”在范圍上雖有交叉，卻不重合。隱私涵蓋了個人生活中無關(guān)社會公共利益的一切因素，強(qiáng)調(diào)的是私密性。在形式上既可以表現(xiàn)為符號化的客觀信息，也可以表現(xiàn)為描述化的事件評述。而個人信息則指一切能與特定自然人聯(lián)系起來的符號化信息。有些隱私不屬于個人信息的范疇，例如個人對特定事件的看法或個人的感情經(jīng)歷。反之，某些個人信息也不屬于隱私的范疇，如自然人的姓名或職業(yè)。所以，一方面應(yīng)當(dāng)肯定隱私權(quán)制度的發(fā)展對個人信息保護(hù)的完善起著不可忽略的積極作用，另一方面也要正視隱私保護(hù)不能取代個人信息保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需求。

二、以個人信息權(quán)為保護(hù)對象的法律規(guī)范

就專門以個人信息為保護(hù)對象的法律規(guī)范而言，雖然我國目前尚無這方面的法典，但無論是法律還是行政法規(guī)都為個人信息提供了一定程度的保護(hù)。

從法律層面而言，我國刑法為個人信息提供了兩方面的保護(hù)：一方面是為私生活領(lǐng)域設(shè)置保障，例如第125條規(guī)定的“非法搜查罪”、“非法侵入住宅罪”和第252條規(guī)定的“侵犯通信自由罪”均可為保障個人隱私提供依據(jù)。另一方面，《刑法第七修正案》增加了“出售、非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”，為追究直接針對公民個人信息的犯罪行為提供了依據(jù)。

此外，我國行政機(jī)關(guān)還頒布了一些涉及到個人信息保護(hù)的部門規(guī)章。除了下文要著重分析的中國人民銀行《個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》外，還有一些相關(guān)規(guī)范散見在其他法律文件之中。例如原信息產(chǎn)業(yè)部2000年10月發(fā)布實(shí)施的《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》第12條規(guī)定：“電子公告服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)對上網(wǎng)用戶的個人信息保密，未經(jīng)上網(wǎng)用戶同意，不得向他人泄露”。

在所有的部門規(guī)章之中，最直接也最全面涉及個人信息保護(hù)的非中國人民銀行發(fā)布的《個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》莫屬。該辦法的主要目的是為人民銀行征信中心運(yùn)轉(zhuǎn)過程中涉及的個人信息采集與處理提供依據(jù)。而人民銀行征信中心又是隨著市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，順應(yīng)時代需求而產(chǎn)生的新事物。隨著市場化程度的提高，交易手段的拓展，越來越多的主體參與到了市場之中。這一趨勢無疑促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但同時也提出了新的挑戰(zhàn)。例如：面對龐大的潛在交易對象群，如何從中選擇信用度較高者進(jìn)行交易，無疑是經(jīng)營成功的重要因素之一。而由于我國的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有深刻的時代烙印，是在短時間內(nèi)隨著國家政策的改變從計劃經(jīng)濟(jì)迅速過渡到市場經(jīng)濟(jì)階段的，因而缺乏成熟的商品經(jīng)濟(jì)在其循序漸進(jìn)的發(fā)展過程之中積累起來的完備法制保障和可靠的經(jīng)濟(jì)主體信用評價標(biāo)準(zhǔn)。而誠信的缺失在很大程度上和很長時間內(nèi)成為了我國商品經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步完善的絆腳石。

為了解決這一問題，人民銀行于1997年立項建設(shè)銀行信貸登記咨詢系統(tǒng)。2004年2月，人民銀行又啟動了個人征信系統(tǒng)建設(shè)，同年4月成立銀行信貸征信服務(wù)中心。2006年1月，全國集中統(tǒng)一的個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫建成并正式運(yùn)行。同年7月底，銀行信貸登記咨詢系統(tǒng)升級成為全國集中統(tǒng)一的企業(yè)信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫。在此期間企業(yè)和個人征信系統(tǒng)一直作為人民銀行的金融信息化項目管理，與人民銀行征信管理局合署辦公。2006年11月，經(jīng)中編辦批準(zhǔn)，人民銀行征信中心正式注冊為事業(yè)法人單位，注冊地為上海市浦東新區(qū)。2007年4月17日，人民銀行黨委決定將征信中心與征信管理局分設(shè)。同年，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》授權(quán)，中國人民銀行明確人民銀行征信中心為應(yīng)收賬款質(zhì)押登記機(jī)關(guān)，10月8日，應(yīng)收賬款質(zhì)押登記系統(tǒng)上線運(yùn)行。2008年5月9日，人民銀行征信中心在上海舉行揭牌儀式，開始北京和上海兩地辦公。2009年7月20日，融資租賃登記系統(tǒng)正式上線運(yùn)行。2010年6月26日，企業(yè)和個人征信系統(tǒng)成功切換至上海運(yùn)行，并正式對外提供服務(wù)。②參見中國人民銀行征信中心主頁“中心概況”一欄的介紹。

為了與征信系統(tǒng)的發(fā)展和管理相適應(yīng)，國務(wù)院和中國人民銀行出臺了一系列行政法規(guī)和部門規(guī)章，對征信系統(tǒng)運(yùn)作中的個人信息采集和處理進(jìn)行了規(guī)范。其中最重要的規(guī)范性文件包括《個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》①中國人民銀行2005年6月通過，同年10月1日起實(shí)施。和《國務(wù)院辦公廳關(guān)于社會信用體系建設(shè)的若干意見》。②國務(wù)院辦公廳2007年3月發(fā)布，編號《國辦發(fā)［2007］17號》。值得一提的是，《個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》不僅對個人信息的含義做出了解釋，③《個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》第4條規(guī)定：該法所指的個人信用信息包括三類，即個人基本信息，個人信貸交易信息和反映個人信貸交易狀況的其他信息。該條還進(jìn)一步明確了這三類信息的具體所指，即“所稱個人基本信息是指自然人身份識別信息、職業(yè)和居住地址等信息；個人信貸交易信息是指商業(yè)銀行提供的自然人在個人貸款、貸記卡、準(zhǔn)貸記卡、擔(dān)保等信用活動中形成的交易記錄；反映個人信用狀況的其他信息是指除信貸交易信息之外的反映個人信用狀況的相關(guān)信息”。明確了征信中心所采集的個人信息的來源，④按照《個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》第二章“報送和整理”的規(guī)定，征信中心的信息來源于商業(yè)銀行。但按照征信中心日后的實(shí)踐，征信中心也從其他經(jīng)營者處采集信息。而且賦予了信息來源者查閱自己的信息并對錯誤信息提出異議的權(quán)利。⑤參見《個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》第四章“異議處理”。即使信息來源者提出的異議無法被核實(shí)，信息來源者仍可以通過對相關(guān)信息進(jìn)行個人說明⑥個人說明在《個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》中被視為異議程序的一部分，規(guī)定于第四章第24條。來提醒信息查閱人，該登記信息可能不符合實(shí)際情況，從而平衡了信息來源者和信息需求者之間的利益。

從以上分析可以看出，無論是從隱私保護(hù)出發(fā)還是從個人信息保護(hù)出發(fā)，我國新興法律對個人信息權(quán)的保護(hù)都還存在不足。若以隱私保護(hù)為手段，無論是憲法還是民事領(lǐng)域的規(guī)范，其保護(hù)效果都不能完全滿足公民保護(hù)自身信息的需求。

而我國個人征信系統(tǒng)相關(guān)法規(guī)提供的保護(hù)針對的對象固然是個人信息而非隱私權(quán)。但該類法規(guī)在提供全面的個人數(shù)據(jù)保護(hù)方面又存在適用范圍過于狹窄的問題。具體而言，既不規(guī)范信用信息之外的個人信息的采集、處理與使用，也不能對信貸發(fā)放機(jī)構(gòu)之外的市場主體采集、處理和使用個人信息進(jìn)行規(guī)范。而在現(xiàn)實(shí)生活中，普通百姓深受困擾的問題往往是經(jīng)銷商利用電話、短信、郵件直接向消費(fèi)者發(fā)送推銷商品的信息。消費(fèi)者既不知道自己的住宅地址、電話號碼或是近期購物記錄是如何被泄露給經(jīng)銷商的，也無法控制經(jīng)銷商在什么時候通過什么方式向自己發(fā)送廣告。這種對自身的個人信息缺乏控制力的狀況，極大地影響了作為消費(fèi)者的普通百姓的安全感和安寧感。

筆者認(rèn)為：如果經(jīng)銷商對個人信息的使用無法為所欲為，則采集和處理個人信息的動力也會相應(yīng)減弱。而要制約經(jīng)銷商對消費(fèi)者個人信息的使用，現(xiàn)有的法律就可以提供支持。具體而言，一方面可以利用現(xiàn)行的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，另一方面也可以考慮通過修改《反不正當(dāng)競爭法》，這兩條途徑都可以達(dá)到限制直接營銷，從而限制對消費(fèi)者個人信息的使用的目的。限制了使用，個人信息被采集、處理的現(xiàn)象也會得以有效地緩解。誠然，限制消費(fèi)者個人信息的使用，進(jìn)而達(dá)到減少消費(fèi)者個人信息被不當(dāng)采集、處理的目的，并不意味著能對個人信息達(dá)到全面的保護(hù)。但在一部全面而完善的個人信息保護(hù)法制定之前，如果能在消費(fèi)者個人信息保護(hù)領(lǐng)域取得進(jìn)步，已經(jīng)能在很大程度上緩解個人信息被濫用的現(xiàn)狀，并為培養(yǎng)全社會的個人信息保護(hù)意識，探索適合我國國情的個人信息保護(hù)模式提供經(jīng)驗(yàn)。

二、通過《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》保護(hù)消費(fèi)者個人信息的可能性

我國現(xiàn)行的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》制定于1993年，實(shí)施于1994年。由于當(dāng)時個人信息保護(hù)問題尚未凸顯，因此雖然《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第4條到第15條洋洋灑灑地列舉了多項消費(fèi)者權(quán)利，其中卻并不包括消費(fèi)者防止個人信息被濫用的權(quán)利。而隨著科技和商業(yè)的發(fā)展，如今的顯示生活中，保護(hù)自身的個人信息已成為消費(fèi)者的迫切需要。

作為直接為消費(fèi)者提供保護(hù)的法律，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在保護(hù)消費(fèi)者個人信息方面責(zé)無旁貸。對消費(fèi)者而言，如果其權(quán)利受到侵害，想用法律武器保衛(wèi)自己的權(quán)利，很有可能首先查閱的就是《消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)法》，并期望明確自己的訴求是否有依據(jù)。所以，在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中引入相關(guān)條款，是最直接也最有效的保護(hù)方式。

立法者也意識到了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在保護(hù)消費(fèi)者個人信息方面的重要性。適逢《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》修改之機(jī)，修訂者在第二稿修正案中新增了三處內(nèi)容，對消費(fèi)者個人信息進(jìn)行保護(hù)。第一處從消費(fèi)者的權(quán)益角度進(jìn)行了規(guī)定：“消費(fèi)者享有個人信息受保護(hù)的權(quán)利(本法所稱的個人信息，包括消費(fèi)者的姓名、性別、年齡、職業(yè)、聯(lián)系方式、健康狀況、家庭狀況、財產(chǎn)狀況、消費(fèi)記錄等與消費(fèi)者個人及其家庭密切相關(guān)的信息。)”第二處從經(jīng)營者的義務(wù)方面進(jìn)行了規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)充分告知并征得消費(fèi)者的同意，合理收集必要的消費(fèi)者個人信息，并為消費(fèi)者免費(fèi)提供查詢、獲取和修改本人消費(fèi)記錄等服務(wù)。對已收集的消費(fèi)者個人信息，經(jīng)營者負(fù)有安全保管、合理使用、限期持有和妥善銷毀義務(wù)。除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，經(jīng)營者不得搜集與提供商品、服務(wù)無關(guān)的信息。不得不正當(dāng)使用。不得公開、出租、出售?！钡谌帍姆韶?zé)任方面進(jìn)行了規(guī)定：“經(jīng)營者有下列情形之一的，應(yīng)該停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉、并賠償損失：（四）違法收集、使用、公開、出租、出售消費(fèi)者個人信息的?！毙抻啺高M(jìn)一步規(guī)定：“經(jīng)營者有前款規(guī)定情形的，消費(fèi)者可以請求精神損害賠償?！?/p>

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》新增的規(guī)定，從三個角度引入消費(fèi)者個人信息受保護(hù)權(quán)，將極大地提高我國的消費(fèi)者保護(hù)水平。擬新增的條文的科學(xué)性主要體現(xiàn)在以下方面：第一，明確了個人信息的范圍，從而為劃定消費(fèi)者個人信息保護(hù)權(quán)的范圍奠定了基礎(chǔ)。第二，明確了經(jīng)營者在采取數(shù)據(jù)行為時應(yīng)當(dāng)遵循的一般原則，包括知情同意原則、限制利用原則、完整正確原則和安全原則。第三，繁簡得當(dāng)。對消費(fèi)者權(quán)利的規(guī)范和對經(jīng)營者義務(wù)的規(guī)范基本與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中已經(jīng)存在的權(quán)利義務(wù)規(guī)范詳細(xì)程度相當(dāng)，從而達(dá)到了與原法的和諧銜接。畢竟，對個人數(shù)據(jù)保護(hù)法進(jìn)行系統(tǒng)的規(guī)范，不屬于《消費(fèi)者個人信息保護(hù)法》的分內(nèi)之事，而應(yīng)留待將來的數(shù)據(jù)保護(hù)法來完成。

不過，值得肯定并不等于完美無缺。擬新增的條款仍有需要改進(jìn)之處，即修正案對侵害消費(fèi)者個人信息的法律責(zé)任之規(guī)范方面。修訂案中的經(jīng)營者承當(dāng)責(zé)任的幾種方式均無可厚非，但由這幾種責(zé)任承擔(dān)方式構(gòu)成的責(zé)任體系是否完善，還需要借助以下兩個標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷：第一，能否對受害者，即消費(fèi)者進(jìn)行合理的補(bǔ)償？第二，能否對行為人，即經(jīng)營者，施以足夠的威懾？

以第一個標(biāo)準(zhǔn)為參照系，我們來分析修訂稿對侵害消費(fèi)者個人信息的行為預(yù)設(shè)的責(zé)任形式。修訂稿一共規(guī)定了六種責(zé)任，即停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉、賠償損失和精神損害賠償。這六種責(zé)任形式中，與對消費(fèi)者進(jìn)行合理補(bǔ)償聯(lián)系最緊密的是最后兩種，即賠償損失和精神損害賠償。就賠償損失而言，經(jīng)營者違法采集、處理、儲存或者利用消費(fèi)者個人信息，最常見的用途是用于直接營銷。問題在于，直接營銷雖然令消費(fèi)者不勝其煩，卻很難說給消費(fèi)者帶來了實(shí)際損失。固然，若消費(fèi)者的信用信息被泄露，導(dǎo)致消費(fèi)者喪失重大利益，賠償損失將是一條有效的救濟(jì)途徑。但若就數(shù)量巨大的直接營銷個案而言，賠償損失這一法律責(zé)任并無用武之地。也許正是基于這一考慮，修訂稿專門規(guī)定了消費(fèi)者可以要求精神損害賠償。該條看到了消費(fèi)者個人信息的濫用導(dǎo)致的最大惡性后果并非經(jīng)濟(jì)損失，而是精神層面的騷擾，并試圖彌補(bǔ)消費(fèi)者的精神損失，這一立法用意是值得肯定的。但我國關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉▽?shí)踐尚不發(fā)達(dá)，有關(guān)精神損害賠償?shù)挠嬎惴绞缴胁痪哂蟹纱_定性和可預(yù)見性。而且從既有的法院判決分析，我國就精神損害賠償?shù)挠嬎銉A向于保守。因此，通過賦予消費(fèi)者精神損害賠償請求權(quán)來保護(hù)其個人信息，實(shí)踐效果尚待檢驗(yàn)。

接下來，我們再以第二個標(biāo)準(zhǔn)，即是否能對經(jīng)營者施以足夠的威懾，來審視修訂稿中的六種法律責(zé)任形式。這六種法律責(zé)任形式可分為兩類，即金錢類與非金錢類的責(zé)任承擔(dān)方式。金錢類的責(zé)任承擔(dān)方式包括賠償損失和精神損害賠償。前面已經(jīng)分析過了，在經(jīng)營者侵犯消費(fèi)者個人信息的語境下，無論是物質(zhì)性的損害賠償還是精神損害賠償都很難計算。不能排除消費(fèi)者耗費(fèi)了大量的時間和金錢，贏得了訴訟，最終經(jīng)營者卻無須為侵權(quán)行為支付金錢賠償?shù)目赡苄?。至于非金錢的法律責(zé)任形式，主要是以防止損害繼續(xù)擴(kuò)大或從精神層面上消除惡性后果為訴求的，對經(jīng)營者不具太大的威懾力。總而言之，修訂稿規(guī)定的六種法律責(zé)任方式，并不能很有效地起到威懾經(jīng)營者，預(yù)防其侵犯消費(fèi)者個人信息權(quán)的效果。

那么有沒有法律責(zé)任形式能夠彌補(bǔ)上述不足呢？

筆者認(rèn)為，沒收違法所得可以達(dá)到這一目的。如前分析，現(xiàn)實(shí)生活中最多發(fā)的濫用消費(fèi)者個人信息的情形就是直接營銷。直接營銷的目的在于盈利。如果經(jīng)營者通過非法搜集、處理或利用信息行為獲得的利潤最終將被剝奪，經(jīng)營者就會喪失侵害消費(fèi)者個人信息的動機(jī)和主動性。相比較于賠償損失和精神損害賠償，沒收違法所得，雖不能彌補(bǔ)消費(fèi)者的損失，但可以有效地懲罰或震懾經(jīng)營者，其預(yù)防效果更為明顯。所以筆者認(rèn)為，修訂稿列舉的法律責(zé)任形式均應(yīng)肯定，此外還應(yīng)增加沒收違法所得的法律責(zé)任形式。將所有的責(zé)任形式結(jié)合起來，將能更有效地保護(hù)消費(fèi)者的個人信息權(quán)。

三、通過《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)消費(fèi)者個人信息的可能性

（一）消費(fèi)者個人信息保護(hù)與《反不正當(dāng)競爭法》的聯(lián)系。

作為部門法意義上的反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的對象是擾亂市場秩序的競爭行為。傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為包括混淆行為、商業(yè)賄賂行為等，但不包括濫用消費(fèi)者個人信息的行為。但是，隨著消費(fèi)者的個人信息對企業(yè)營銷策略的制定越來越重要，消費(fèi)者的個人信息也逐漸發(fā)展成為了現(xiàn)代競爭行為的要素之一：經(jīng)營者既熱衷于搜集消費(fèi)者的個人信息，也積極地對這些個人信息進(jìn)行分析，從中挑選出潛在的客戶群體，然后有針對性地向他們發(fā)送廣告，宣傳自己的產(chǎn)品和服務(wù)?？梢哉f，經(jīng)營者采取的信息處理行為的各個環(huán)節(jié)都以取得競爭優(yōu)勢為目的，其數(shù)據(jù)行為同時也構(gòu)成競爭行為。既然是競爭行為，就存在正當(dāng)與不正當(dāng)之分。正是從數(shù)據(jù)行為的競爭行為屬性角度而言，有必要研究從競爭法角度規(guī)制經(jīng)營者采集、儲存、處理、使用消費(fèi)者個人信息的可能性。

（二）我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》對利用消費(fèi)者個人信息進(jìn)行直接營銷的規(guī)范。

由于直接營銷手段，尤其是電子郵件和短信廣告等現(xiàn)代化程度較高的直接營銷手段，具有成本相對低廉、目標(biāo)明確、成功率高的特點(diǎn)，因而受到了經(jīng)營者的青睞。不過，由于其接受對象的生活往往被不請自來的廣告打攪，所以其并不受到接受對象的歡迎。[1](p189)作為一種市場手段，直接營銷是市場主體采取的競爭手段之一種。若使用不當(dāng)，有可能演變?yōu)閿_亂市場秩序、損害其他市場主體合法利益的行為，而這種行為，本應(yīng)是反不正當(dāng)競爭法規(guī)治的對象。那么我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》是否提供了可用的法律手段呢？

對這一問題，可以從兩個角度考察：第一，《反不正當(dāng)競爭法》特殊條款是否調(diào)整直接營銷行為？我國《反不正當(dāng)競爭法》具體列舉了11種不正當(dāng)競爭行為，其中不包括經(jīng)營者利用消費(fèi)者個人信息的直接營銷行為。①這一點(diǎn)很容易得到解釋：《反不正當(dāng)競爭法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》一樣，制定于90年代初期。當(dāng)時無論是立法者還是社會公眾，都尚未注意到數(shù)據(jù)保護(hù)問題。而由于當(dāng)時的通訊手段尚不夠發(fā)達(dá)，普通電話和手機(jī)的使用都遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及今天普及，故而經(jīng)營者即使采取直接營銷的手段，對消費(fèi)者生活的影響都不能和今天的直接影響相提并論：一則廣告的對象范圍不廣，二則廣告的頻率不高。所以從第一個角度考察得出的結(jié)論是否定的。第二，起著我國《反不正當(dāng)競爭法》一般條款作用的第2條，①關(guān)于第2條是否是《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款，學(xué)界尚存爭論?？紤]到《反不正當(dāng)競爭法》的兜底規(guī)范作用，以及競爭行為推陳出新的實(shí)際狀況，同時考慮到國外立法例通過一般條款來彌補(bǔ)競爭法具體條款不足的實(shí)踐，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將《反不正當(dāng)競爭法》第二條視為一般條款，規(guī)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭的要件。在某項競爭行為雖然不符合具體條款，但符合一般條款的不正當(dāng)行為構(gòu)成要件時，給予法官確認(rèn)行為違法性的裁量空間，從而解決成文法的滯后性和社會事實(shí)變動不居之間的矛盾。從法律實(shí)踐中看，由于不正當(dāng)競爭行為的不確定性，已經(jīng)有法官超出《反不正當(dāng)競爭法》特殊條款的范圍，運(yùn)用第2條對一些競爭行為做出了判斷，并認(rèn)定了其中一些的不正當(dāng)性。是否可為規(guī)范直接營銷行為提供法律依據(jù)呢？按照該條的要求，要構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，必須符合“損害其他經(jīng)營者合法利益”的構(gòu)成要件。由于直接營銷行為觸犯的主要是消費(fèi)者的個人信息自決權(quán)，很難認(rèn)定其對其他經(jīng)營者的合法利益帶來了損害，故而現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款也對直接營銷行為無能為力。

（三）德國《反不正當(dāng)競爭法》對直接營銷的規(guī)范。

上面的分析揭示了一個矛盾：一方面，《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)當(dāng)肩負(fù)起規(guī)范直接營銷的責(zé)任，因?yàn)橹苯訝I銷本質(zhì)上屬于競爭行為的范疇，也有可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。另一方面，我國現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》——無論是具體規(guī)范還是一般條款——都無法為規(guī)范直接營銷行為提供依據(jù)。筆者下面擬分析德國《反不正當(dāng)競爭法》在一般條款和對直接營銷規(guī)范方面的發(fā)展歷史進(jìn)行總結(jié)，揭露從競爭法角度規(guī)范直接營銷行為的可行性。

德國的《反不正當(dāng)競爭法》制定于1896年。在最初的《反不正當(dāng)競爭法》中，不僅沒有關(guān)于直接營銷方式的條款，而且不存在一般條款。

然而，隨著司法實(shí)踐的發(fā)展，立法者逐漸認(rèn)識到“不正當(dāng)競爭行為的本質(zhì)在于其不可確定性”，指望在法典中窮盡所有的不正當(dāng)競爭方法是不現(xiàn)實(shí)的。為了防止經(jīng)營者利用窮舉式立法的漏洞，德國《反不正當(dāng)競爭法》在1909年的修訂中增加了作為一般條款的第1款。該條以“善良風(fēng)俗”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，以停止侵害和賠償損失為制裁手段，肩負(fù)起兜底規(guī)范的職責(zé)，添補(bǔ)了《反不正當(dāng)競爭法》具體條款的漏洞，成為了競爭法領(lǐng)域的帝王規(guī)范。[3]（p36）

就保護(hù)對象而言，德國《反不正當(dāng)競爭法》最初僅僅保護(hù)經(jīng)營者的利益。這一做法以個人權(quán)利說為理論基礎(chǔ)，在保護(hù)范圍上與現(xiàn)行的中國《反不正當(dāng)競爭法》是相同的。但德國學(xué)界與實(shí)務(wù)界隨后認(rèn)識到了個人權(quán)利說的不足，以社會權(quán)利說取而代之，并相應(yīng)地將保護(hù)范圍擴(kuò)大到了消費(fèi)者。從而確定了今天的德國《反不正當(dāng)競爭法》概貌：在法律依據(jù)上，既提供特殊條款保護(hù)，也用一般條款兜底。在保護(hù)范圍上，既以其他經(jīng)營者為保護(hù)對象，同時也承認(rèn)當(dāng)消費(fèi)者的利益受到違背善良風(fēng)俗的競爭行為侵害時，《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)當(dāng)?shù)靡赃m用。經(jīng)歷了這一發(fā)展的德國《反不正當(dāng)競爭法》，在司法實(shí)踐中更好地?fù)?dān)當(dāng)起了市場秩序維持者的作用。

德國《反不正當(dāng)競爭法》除了在宏觀上經(jīng)歷了上述發(fā)展之外，具體到直接營銷行為，也發(fā)展出了相應(yīng)的成文法規(guī)范和豐富的司法判例。

1.成文法規(guī)范。

就成文法規(guī)范而言，對直接營銷的規(guī)定主要反映在德國《反不正當(dāng)競爭法》第7條第2款。該款規(guī)定，如下行為如果對其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的權(quán)益產(chǎn)生了顯著的不利影響，則構(gòu)成反不正當(dāng)競爭行為：

——在接受者明確表示反對的情況下投遞的廣告；（第7條第2款第1項）

——在缺乏消費(fèi)者事先明確同意的情況下進(jìn)行的電話廣告；（第7條第2款第2項）

——在缺乏作為經(jīng)營者的廣告接受者明示或至少是可推測的默示同意的情況下進(jìn)行的電話廣告；（第7條第2款第2項）

——缺乏接受者事前明示同意的自動化電話廣告、傳真廣告、電子郵件廣告或手機(jī)短信廣告；（第7條第2款第3項）

——發(fā)送者的身份被掩飾或歪曲的廣告，或缺乏發(fā)送者有效地址，以致接受者無法要求發(fā)送者停止發(fā)送行為的廣告。（第7條第2款第4項）

從以上條款可以看出：德國立法對不同形式的直接營銷采取的態(tài)度是不同的。立法者原則上允許發(fā)送書信廣告，但禁止電話廣告和自動化的傳真廣告、電子郵件廣告或手機(jī)短信廣告。這種差別來源于立法者對不同廣告形式給消費(fèi)者帶來的騷擾程度不同的區(qū)分：立法者認(rèn)為，書信廣告由于標(biāo)注有發(fā)送者信息①關(guān)于第2條是否是《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款，學(xué)界尚存爭論?？紤]到《反不正當(dāng)競爭法》的兜底規(guī)范作用，以及競爭行為推陳出新的實(shí)際狀況，同時考慮到國外立法例通過一般條款來彌補(bǔ)競爭法具體條款不足的實(shí)踐，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將《反不正當(dāng)競爭法》第二條視為一般條款，規(guī)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭的要件。在某項競爭行為雖然不符合具體條款，但符合一般條款的不正當(dāng)行為構(gòu)成要件時，給予法官確認(rèn)行為違法性的裁量空間，從而解決成文法的滯后性和社會事實(shí)變動不居之間的矛盾。從法律實(shí)踐中看，由于不正當(dāng)競爭行為的不確定性，已經(jīng)有法官超出《反不正當(dāng)競爭法》特殊條款的范圍，運(yùn)用第2條對一些競爭行為做出了判斷，并認(rèn)定了其中一些的不正當(dāng)性。和信件主題，消費(fèi)者可以迅速辨別其廣告性質(zhì)，從而在短時間內(nèi)做出棄置不讀的決定，從而比較容易避免廣告郵件的騷擾。但電話廣告或者自動化的傳真廣告、電子郵件廣告或手機(jī)短信廣告則由于其更易被批量發(fā)送，消費(fèi)者不易辨識其來源與廣告性質(zhì)，從而對消費(fèi)者的生活構(gòu)成更為嚴(yán)重的騷擾。②沒有標(biāo)注發(fā)送者信息的書信廣告屬于第7條第4款的調(diào)整范圍，是被禁止的廣告形式。

2.司法判例。

從德國的法院實(shí)踐來看，同一競爭手段既觸犯信息保護(hù)法又觸犯反不正當(dāng)競爭法，并非罕見的情況。③例如BGH RDV 2004,218;OLG Frankfurt a.M WRP 1996,1175;OLG Stuttgart DuD 2007,779.下面將介紹最近一起涉及反不正當(dāng)競爭法和數(shù)據(jù)保護(hù)法交叉領(lǐng)域的案例，以期說明兩部法律調(diào)整范圍的重疊關(guān)系。

科隆地區(qū)高等法院2009年就兩家電力企業(yè)的法律糾紛做出了裁決。該案被告向被原告吸引走的老顧客投放廣告，希望能重新贏得這部分顧客。一審法院發(fā)出臨時禁令，要求被告停止投放廣告。被告在上訴中要求科隆地區(qū)高等法院撤消臨時禁令。科隆高等法院經(jīng)過審理，認(rèn)為被告在投放廣告之前，沒有取得顧客的同意，而且該行為無法通過《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》第28條獲得正當(dāng)性，因而其行為觸犯了《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》。法院由此判決駁回了被告的上訴，維持了一審法院要求被告停止廣告的要求。尤其值得注意的是，在這起訴訟中，法官一方面從《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》角度出發(fā)，要求被告停止廣告。另一方面，法官在判決中也明確提及“本案涉及的《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》條款調(diào)整的對象具有‘市場要素’，且該市場要素正是《反不正當(dāng)競爭法》第4條第11項要求的市場要素。”因此，法院判決支持原告根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第3條，第4條第11項以及第8條第11項提出的訴訟請求，要求被告停止采取競爭行為。[4]

從經(jīng)營者的角度出發(fā)，其以提起反不正當(dāng)競爭法之訴為手段，對競爭對手違反數(shù)據(jù)保護(hù)法的行為提起訴訟，原因在于德國《反不正當(dāng)競爭法》第8條到第10條對違法者規(guī)定了一系列的制裁手段，并因此比之單純基于《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》提起訴訟而言，從兩個角度提起訴訟更有實(shí)施上的優(yōu)勢。另一方面，從法律效果角度而言，法院的實(shí)踐肯定了對同一競爭行為進(jìn)行競爭法和數(shù)據(jù)保護(hù)法雙重評價的做法，激勵了競爭者之間互相監(jiān)督對方的數(shù)據(jù)保護(hù)狀況，從而有利于提高全社會的數(shù)據(jù)保護(hù)水平。[5](p713)

當(dāng)然，在德國要同時適用《反不正當(dāng)競爭法》和《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》，要求行為同時觸犯了這兩部法律。不過，當(dāng)涉及數(shù)據(jù)處理的行為發(fā)生于商品經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域時，這一條件往往非常容易被滿足。按照德國學(xué)者的看法，對違法數(shù)據(jù)處理行為同時以《反不正當(dāng)競爭法》加以規(guī)治的最大好處就在于《反不正當(dāng)競爭法》提供的完善的制裁機(jī)制。雖然至今為止德國法院做出的判決都僅止步于要求行為者停止侵害，但完全可以設(shè)想，將來還可以對觸犯反不正當(dāng)競爭法的數(shù)據(jù)處理者采取沒收違法收入的手段。這一手段對非法出售消費(fèi)者個人數(shù)據(jù)的經(jīng)營者而言，是最好的制裁手段。因?yàn)榘凑諗?shù)據(jù)保護(hù)法，消費(fèi)者能就其遭受的物質(zhì)損失提起損害賠償請求，而其精神損失不在賠償范圍之內(nèi)。在經(jīng)營者違法出售消費(fèi)者個人信息的情形下，往往消費(fèi)者并未遭受直接的、嚴(yán)重的物質(zhì)損失。所以如果將經(jīng)營者的損害賠償范圍限制在消費(fèi)者的物質(zhì)損失范圍之內(nèi)，對經(jīng)營者幾乎起不到任何震懾的作用。反之，《反不正當(dāng)競爭法》提供了沒收違法所得這一救濟(jì)途徑。如前所述，這一措施可以極大地打擊經(jīng)營者違法采集、處理、使用乃至出售消費(fèi)者個人信息的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，從而減少經(jīng)營者濫用消費(fèi)者信息之情形的發(fā)生。[5](p713)

3.對德國通過《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)消費(fèi)者個人數(shù)據(jù)的評價。

德國《反不正當(dāng)競爭法》對直接營銷方式的規(guī)范從很大程度上限制了經(jīng)銷商對消費(fèi)者個人信息適用的范圍。而對于經(jīng)銷商而言，若其采集了個人信息而不能適用，那么采集行為就不能為其帶來實(shí)際利益。在這種情況下，經(jīng)銷商費(fèi)盡心機(jī)，尤其是采取不正當(dāng)手段采取采集消費(fèi)者個人信息的動力會大大地降低。

四、結(jié)語：德國雙重評價保護(hù)模式對我國消費(fèi)者個人數(shù)據(jù)保護(hù)的啟示

如前所述，德國承認(rèn)對經(jīng)營者利用消費(fèi)者個人數(shù)據(jù)進(jìn)行直接營銷的競爭行為進(jìn)行雙重法律評價，即一方面從數(shù)據(jù)保護(hù)法角度進(jìn)行評價，另一方面從反不正當(dāng)競爭法角度進(jìn)行評價。當(dāng)然，中德國情不同，法制有別，我們并非要照搬德國的雙重評價體系。但對其作法加以借鑒亦非不可。

就借鑒對象而言，我們不可能也不應(yīng)該照抄德國的《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》和《反不正當(dāng)競爭法》相關(guān)規(guī)范與法院判例，但可以研究這些具體規(guī)范之后隱藏的原則。因?yàn)樵瓌t往往比具體規(guī)范具有更廣泛的適用性和更強(qiáng)的借鑒性。德國雙重評價保護(hù)模式的原則在于：對既涉及數(shù)據(jù)保護(hù)，又涉及其他部門法的經(jīng)營者行為，可以從不同部門法的角度進(jìn)行評價。這一做法可以促進(jìn)我國在尚無系統(tǒng)個人數(shù)據(jù)保護(hù)法的情況下，為規(guī)范經(jīng)營者的數(shù)據(jù)處理行為提供指南，從而盡快加強(qiáng)消費(fèi)者個人數(shù)據(jù)保護(hù)。

個人信息保護(hù)既涉及公法方面的問題，也涉及私法方面的問題。其法制化涵蓋了廣闊的領(lǐng)域，將需要一個相對漫長的過程。作為個人信息保護(hù)的重要方面之一，消費(fèi)者的個人信息保護(hù)與普通百姓的聯(lián)系最為直接和緊密。因此，提高消費(fèi)者個人信息保護(hù)的水平，可以達(dá)到較快改善個人信息被濫為采集、濫為使用，嚴(yán)重干擾民眾生活安寧的現(xiàn)狀。

另一方面，由于消費(fèi)者信息保護(hù)涉及面廣，因而加強(qiáng)消費(fèi)者信息保護(hù)能夠較快達(dá)到提高社會信息保護(hù)意識的效果。而全社會普遍的個人信息保護(hù)意識，是將來的個人信息保護(hù)法得以順利實(shí)施的社會條件。

從以上兩個角度出發(fā)，筆者提出了在構(gòu)建其全面的個人信息保護(hù)法系統(tǒng)之前，先循序漸進(jìn)地在修改現(xiàn)行法的基礎(chǔ)上對個人信息保護(hù)的個別方面進(jìn)行改進(jìn)的設(shè)想。最直接的是修改《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，明確消費(fèi)者享有個人信息自決權(quán)，并明確經(jīng)營者侵權(quán)時的包括停止侵害、賠償損失和沒收違法所得在內(nèi)的法律責(zé)任。此外，還可以通過修改《反不正當(dāng)競爭法》提高直接營銷的門檻，進(jìn)而限制對消費(fèi)者個人信息的采集與使用。在將來條件成熟的情況下，再制定全面的個人信息保護(hù)法。

[1]楊陽.電子郵件廣告及其法律評價,《中德法學(xué)論壇》第1輯[M].南京：南京大學(xué)出版社，2002.

[2]孔令杰.個人資料隱私的法律保護(hù)[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2009.

[3]邵建東.德國反不正當(dāng)競爭法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2001.

[4]OLG K·ln DuD 2009,696 ff.

[5]Vgl.Lindhorst,DuD 2010,715.

DF624

A

1003-8477（2011）05-0075-06

蔣舸（1979—），女，德國薩爾大學(xué)法學(xué)博士，德國馬克斯·普朗克知識產(chǎn)權(quán)、競爭法與稅法研究所獎學(xué)金研究員。

責(zé)任編輯 郁之行