國際民商事仲裁中的民間法適用

陳文華

（山東大學(xué) 法學(xué)院，濟南 250100）

國際民商事仲裁中的民間法適用

陳文華

（山東大學(xué) 法學(xué)院，濟南 250100）

國際民商事仲裁的主要特征是當(dāng)事人以合意確定適用于他們之間糾紛的程序和實體法律框架。在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，仲裁員可以直接適用適當(dāng)?shù)姆伞Ｓ纱丝梢?，?dāng)事人選擇和仲裁員的直接適用是民間法進入仲裁的途徑。但是民間法在國際民商事仲裁中的適用不能違背所在國的公序良俗和法律的強制性規(guī)定，也不能規(guī)避所在國的強制性法律。

進入途徑；民間法；適用限度

國際民商事仲裁的裁決能否在被申請國得到執(zhí)行意味著紙上的裁決能否轉(zhuǎn)變?yōu)樾袆又械牟脹Q，當(dāng)事人的紙上權(quán)利能否轉(zhuǎn)變?yōu)閷崒嵲谠诘睦?。因此，?zhí)行是國際民商事仲裁決定性的環(huán)節(jié)。然而，什么樣的裁決才能順利得到執(zhí)行呢？誠然，影響裁決執(zhí)行的因素有許多，但裁決所適用的規(guī)則是至關(guān)重要的因素。雖然，通過沖突規(guī)范或當(dāng)事人的選擇可以適用相關(guān)國家的法律，但這些法律往往帶有濃厚的本國文化色彩，這正是被申請國拒絕執(zhí)行裁決的原因所在。相反，民間法恰好能夠避免國家法這一無可克服的缺陷。因此，研究民間法在國際民商事仲裁中的運行規(guī)律具有十分重要的現(xiàn)實意義。需要指出的是，本文所指的民間法既包括國內(nèi)民間規(guī)則，也包括國際民商事慣例。

一、民間法進入國際民商事仲裁的途經(jīng)

國際民商事仲裁以當(dāng)事人的自愿協(xié)商為基礎(chǔ)，當(dāng)事人意思自治原則是它的基本原則。因此仲裁屬于合意型的糾紛解決機制。但是在國際民商事仲裁過程中當(dāng)事人并不直接解決糾紛，而是由當(dāng)事人協(xié)商設(shè)定法律框架后由仲裁員直接解決糾紛，或者在當(dāng)事人沒有作出法律選擇的情況下由仲裁員直接適用相關(guān)規(guī)則解決糾紛。因此，民間法進入國際民商事仲裁的途徑有二：當(dāng)事人的選擇和仲裁員的適用。

1.當(dāng)事人選擇

許多國家的制定法都明文允許國際民商事仲裁當(dāng)事人自由選擇適用于解決他們爭議的法律規(guī)則（包括國際慣例）。例如，我國《民法通則》第145條規(guī)定：涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議的法律，法律另有規(guī)定的除外。1981年《法國民事訴訟法典》第1 496條規(guī)定，仲裁員必須按當(dāng)事人選擇的法律規(guī)則判案。如果當(dāng)事人沒有作出選擇，仲裁員依其認為適當(dāng)?shù)姆梢?guī)則判案。該條還規(guī)定，在所有情況下，仲裁員都應(yīng)考慮到貿(mào)易慣例［1］530。1996年《英國仲裁法》第46條規(guī)定，如果當(dāng)事人有約定，仲裁庭應(yīng)依照當(dāng)事人所約定的因素考慮或仲裁庭所確定的考慮因素作出裁決，也就是說，如果當(dāng)事人約定適用商法，仲裁庭應(yīng)依據(jù)商法對爭議作出裁決［1］531。由此可見，通過當(dāng)事人的選擇是民間規(guī)則進入國際民商事仲裁的重要途徑之一。

但是，當(dāng)事人為什么會選擇民間規(guī)則作為解決他們爭議的準則而不選擇國家制定法呢？眾所周知，盡管國際民商事仲裁并不像調(diào)解一樣自始至終由當(dāng)事人控制糾紛解決過程，但是仲裁當(dāng)事人只要不違背法律的強制性規(guī)定就可以自由選擇適用于他們爭議的實體規(guī)則與程序規(guī)則。因此，仲裁當(dāng)事人就會根據(jù)他們的具體情況，顧及爭議所涉及的種種關(guān)系選擇他們雙方都滿意的處理規(guī)則。而民間規(guī)則正是經(jīng)驗理性的結(jié)晶，體現(xiàn)具體訴求而不是普遍訴求，追求實質(zhì)正義而不是形式正義。因此民間規(guī)則能夠提供仲裁當(dāng)事人所需要的正義。相反，這方面恰恰是國家法的不足之所在。

其次，我們注意到，國際民商事仲裁這種糾紛解決機制，一般是由商人或從事商業(yè)行為的人選擇作為解決他們爭議的方式，通過仲裁他們可以選擇他們所需要的解決糾紛的規(guī)則。交易習(xí)慣是商人共同體在長期的商事實踐過程中形成的行為規(guī)則，反映商人的共同意志、關(guān)切商人的具體訴求。于是，商人們對他們的交易習(xí)慣倍感親切，也就更加傾向于選擇交易習(xí)慣解決他們的糾紛。進而言之，為什么國際民商事仲裁的當(dāng)事人往往選擇國際貿(mào)易慣例作為解決他們爭議的準據(jù)法？國際貿(mào)易商人來自不同國家和地區(qū)，他們各自國家的文化歷史差異極大。而國際貿(mào)易慣例是跨文化形成的行為規(guī)則，是國際商業(yè)文化的載體。因此它是超越國界的交易習(xí)慣，容易得到從事跨國商業(yè)活動的商人的認同。

2.仲裁員直接適用

這是國家制定法明確授權(quán)或要求仲裁員所作的選擇。上引《法國民事訴訟法典》和《英國仲裁法》在這方面都作了明確規(guī)定。我國《民法通則》第142第規(guī)定：中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！吨袊鴩H經(jīng)濟貿(mào)易委員會仲裁規(guī)則》（2005年修訂）第43條（一）也規(guī)定：仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實，依照法律和合同規(guī)定，參考國際慣例，并遵循公平原則，獨立公正地作出裁決。為什么國家制定法授權(quán)或要求仲裁員在國際仲裁中適用國際慣例？毋庸置疑，每個國家的制定法不能也不必擺脫其本國的歷史文化的影響，并必須與本國的社會經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)。正如弗里德曼所言：“確實，人們必須接受法律最終依賴于社會?！保?］因此，民族國家的制定法不可能超越本國的國情完全與國際接軌，尤其是在涉及國際商業(yè)交易方面，民族國家往往從本國利益出發(fā)作出相應(yīng)規(guī)定，很難客觀公正全面地反映國際貿(mào)易的特殊要求。因此，國內(nèi)制定法在外國遭到排斥否定，并不是什么反常悖理的事情。因此，如果仲裁機關(guān)不考慮案件所涉及的不同國家的法律和外交關(guān)系，一味按照某一國的制定法裁決，其裁決在相應(yīng)國家通常就會得不到執(zhí)行，結(jié)果反而損害了當(dāng)事人的正當(dāng)利益。與此相反，國際商業(yè)慣例是商人在跨國的商業(yè)實踐中形成的習(xí)慣作法，得到國際社會的普遍認可。不僅如此，國際商業(yè)慣例既然來源于國際商業(yè)活動，也就能夠?qū)嵤虑笫堑胤从硣H商人的具體需求，提供他們所需要的具體正義。因此，按照國際慣例所作出的裁決往往在外國容易得到執(zhí)行。

鑒于此，國家制定法授權(quán)或要求仲裁員在不違反本國的強制性法律規(guī)定和當(dāng)事人不選擇準據(jù)法的情況下依據(jù)國際慣例作出裁決。

二、民間法在國際民商事仲裁中適用的限度

雖然民間法可以通過當(dāng)?shù)厝说倪x擇與仲裁員直接適用兩種途徑進入國際民商事仲裁，但是，民間法在國際民商事仲裁中的適用并非沒有限度。這主要是因為國際民商事仲裁裁決的執(zhí)行往往要借助其他國家或地區(qū)的司法協(xié)助才得以完成。這就導(dǎo)致了相關(guān)國家或地區(qū)的法院對仲裁裁決進行司法審查。因此，一般而言，民間法在國際民商事仲裁中的適用必須遵循以下三方面的條件：

1.當(dāng)事人所選擇的民間規(guī)則不得違反仲裁地和仲裁執(zhí)行地的公序良俗

因此，就國際民商事仲裁而言，其牽涉到國際私法的公共秩序保留的問題。而所謂公共秩序保留“是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度?！保?］141在這方面，我國《民法通則》第150條規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。換言之，仲裁員可以根據(jù)當(dāng)事人的選擇適用國際慣例作出裁決，但是所適用的國際慣例不得違背我國的公序良俗。

值得一提的是，盡管仲裁結(jié)果一般無需經(jīng)過法院的審查，但是當(dāng)一方對裁決提出異議或申請法院（包括外國法院）執(zhí)行時，接受異議或執(zhí)行申請的法院必須首先依其本國法對異議或申請進行審查，一旦發(fā)現(xiàn)仲裁裁決與本國公序良俗相沖突，必然撤銷裁決或裁定不予執(zhí)行。因此，當(dāng)事人所選擇的民間規(guī)則不得與法院地的公序良俗相沖突是仲裁裁決得以生效和執(zhí)行的必不可少的條件。

2.當(dāng)事人選擇民間規(guī)則的行為不得構(gòu)成對仲裁地和執(zhí)行地強制性法律的規(guī)避

法律規(guī)避現(xiàn)象在調(diào)解中也存在，但它與國際民商事仲裁中的法律規(guī)避不同。國際民商事仲裁中的法律規(guī)避實際上就是國際私法意義上的法律規(guī)避。在國際私法里，法律規(guī)避主要是指當(dāng)事人的爭議本應(yīng)適用某一國家的強制性法律，但是當(dāng)事人為了避免適用該國法律故意制造諸如住所、國籍和營業(yè)地等連結(jié)因素，借以適用其他國家的法律或國際慣例。我國法律禁止當(dāng)事人規(guī)避我國的強制性法律規(guī)范。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條規(guī)定：當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。

另外，為什么法律規(guī)避在調(diào)解和仲裁中的表現(xiàn)形式不同？毋庸置疑，盡管國際民商事仲裁的法律框架是由當(dāng)事人自己設(shè)定的，但當(dāng)事人并不能控制仲裁員，仲裁員一旦選定就獨立于當(dāng)事人。由此，雖然所要適用的規(guī)則已經(jīng)確定，但是仲裁員依然具有自己獨立的判斷能力，因此在國際民商事仲裁中就不可能出現(xiàn)像調(diào)解中那樣把刑事案件當(dāng)作民事案件處理借以規(guī)避刑法的情況。

3.不得違反法律的強制性規(guī)定

仲裁當(dāng)事人可以自由選擇適用于他們爭議的行為規(guī)則，但是這種自由是有限制的，即不能違反仲裁地和仲裁執(zhí)行地所在國的強制性法律。其實強制性法是維護任何社會法制統(tǒng)一、社會團結(jié)和穩(wěn)定的重要紐帶。如果強制性法可以任由當(dāng)事人違反而不予制裁，那么該社會就會有分崩離析的危險。統(tǒng)觀世界各國，其國家制定法都無一例外地禁止仲裁當(dāng)事人違反其強制性法律選擇解決他們爭議的仲裁規(guī)則。我國《中外合作企業(yè)法》和《中外合資企業(yè)法》的相關(guān)法律適用條款都規(guī)定：在中國履行的中外合作企業(yè)合同和中外合資企業(yè)合同只能適用中國的法律。

三、民間法在國際民商事仲裁中的適用實例

民間規(guī)則的選擇受可仲裁性事項范圍的限制?？芍俨眯允马検侵竾覐娭菩苑梢?guī)定何種事項可以提交仲裁或者何種事項不能提交仲裁。我國《仲裁法》第2條規(guī)定下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛；（二）依法應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)處理的行政爭議。因此，在不能提交仲裁的事項范圍內(nèi)當(dāng)事人不存在選擇民間規(guī)則的權(quán)利。也就是說，上述所說的民間法選擇和適用的限度是以可仲裁事項為前提的。

為什么必須限制仲裁裁決的事項范圍？這是因為“仲裁是國家司法權(quán)向民間的讓渡，是國家對司法機關(guān)以外的組織行使司法權(quán)力的認可，是民間自行主持公道卻以國家強制力保障的爭議解決方式?！保?］由此可見，國家以立法來設(shè)定可仲裁事項的范圍，是國家行使其主權(quán)的表現(xiàn)。因此，從這個角度看，我們就完全可以理解國家制定法對可仲裁糾紛的限制。

1.案例簡介

法國諾索羅公司（以下簡稱法國公司）作為本人與作為代理人的土耳其帕巴克公司（以下簡稱土耳其公司）訂立了在土耳其銷售其產(chǎn)品的代理合同。由于法國公司單方面中止該代理合同而引發(fā)和屯爭議。土耳其公司根據(jù)合同中的仲裁條款，將該爭議提交國際商會國際仲裁院依照該規(guī)則仲裁解決，仲裁地點在維也納。在解決爭議的過程中，由于合同沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用的法律，土耳其公司要求適用法國法，因為根據(jù)法國法土耳其公司就可以得到更多的賠償。而法國公司則堅持要求仲裁庭適用土耳其的法律，因為按照土耳其的法律，法國公司就可以向土耳其支付較少金額的賠償。

1979年10月26日，仲裁庭在審理本案中認定，按照國際商會國際仲裁院1975年《仲裁規(guī)則》第13條有關(guān)解決爭議適用法律的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由仲裁庭決定應(yīng)當(dāng)適用的法律。而仲裁庭在解決爭議的過程中，既未采用申請人的意見適用法國法，也未采用被申請人的意見適用土耳其法，而是直接適用了從事國際商事交易一般適用的商人習(xí)慣法中的基本原則，即善意與合理的原則，作出了本案合同應(yīng)當(dāng)終止，并由被申請人應(yīng)當(dāng)向申請人支付相當(dāng)?shù)馁r償?shù)牟脹Q。

此裁決作出后，一方面，作為敗訴方，法國公司不服該裁決，向奧地利的一審法院申請撤銷，理由是仲裁庭適用商人習(xí)慣法超出了仲裁庭的權(quán)限范圍；另一方面，作為勝訴一方的土耳其公司，則向法國法院申請承認與執(zhí)行該裁決。

法國公司不服仲裁庭裁決，于是向奧地利一審法院商事庭提出撤銷該裁決的訴訟。理由是根據(jù)奧地利的《民事訴訟法典》第595條（5）款和（6）款的規(guī)定，在奧地利作出的裁決根據(jù)下列情況可以由法院撤銷：“（5）仲裁庭處理了提交其仲裁以外的事項；（6）裁決違反了法律的強制性規(guī)定。”本案裁決適用商人習(xí)慣法超出了仲裁庭的權(quán)限范圍，因為雙方當(dāng)事人并沒有授權(quán)仲裁庭按照公平合理原則解決它們之間的爭議。一審法院經(jīng)審理后認定，仲裁庭根據(jù)應(yīng)當(dāng)適用的仲裁規(guī)則，按照公平合理原則解決當(dāng)事人之間的爭議，沒有超出其權(quán)限范圍，并于1981年6月29日作出了駁回了法國公司的撤銷申請的裁定。

法國公司不服一審法院的裁定，又將該裁定了訴到維也納上訴法院。而上訴法院經(jīng)審理后，于1982年1月29日作出了裁定，撤銷了一審法院的裁定，認為本案仲裁庭所適用的商人習(xí)慣法是“效力存在問題的世界法”，把該法作為應(yīng)當(dāng)適用的法律并按照公平合理原則作出裁決，超出了其權(quán)限范圍。

1982年11月18日，奧地利最高法院又撤銷了上訴法院的裁定，維持一審法院的裁定。當(dāng)土耳其公司向法國法院申請執(zhí)行該裁決時，法國公司作為被申請人向法院提出抗辯，稱仲裁庭違反了國際商會國際仲裁院《仲裁規(guī)則》第13條的規(guī)定，在仲裁協(xié)議未授權(quán)的情況下作為友好公斷人作出此裁決超出了其權(quán)限范圍。而法院經(jīng)審理后認為，鑒于雙方當(dāng)事人沒有在合同中選擇合同應(yīng)當(dāng)適用的法律，根據(jù)仲裁規(guī)則第13條，仲裁院適用了他們認為適當(dāng)?shù)臎_突規(guī)則而援引法律規(guī)則，即普遍適用于國際商事交易的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)的基本原則。鑒于本案代理合同的國際性，仲裁庭不必考慮適用法國法或者土耳其法，其適用商人習(xí)慣法是合理的。法院認為，仲裁庭在事實上或法律上沒有作為友好公斷人作出裁決，裁決也沒有超出其權(quán)限范圍。因此，法院于1980年2月5日作出裁決，承認與執(zhí)行該裁決，同時駁回了法國公司請求法院拒絕承認與執(zhí)行的請求。

法國公司不服此裁定，上訴到巴黎上訴法院，并請求上訴法院中止訴訟程序，等待維也納上訴法院的裁定。1981年12月15日，法國上訴法院準許了法國公司的請求，裁定以“如果裁決被維也納上訴法院裁定為無效，則準許執(zhí)行裁決的訴訟則沒有任何意義”為由，作出了中止上訴程序的裁定。1982年11月19日，巴黎上訴法院裁定，根據(jù)《紐約公約》第5條（1）款（e）項，它不得不撤銷一審法院于1980年2月5日作出的關(guān)于執(zhí)行國際商會國際仲裁院裁決的裁定。因為該裁決已經(jīng)被維也納上訴法院撤銷。

繼奧地利最高法院撤銷了上訴法院裁定而維持一審法院作出的確認該裁定的效力的最終裁定后，法國最高法院也于1984年10月19日，作出了撤銷法國上訴法院于1982年11月19日作出的關(guān)于撤銷一審法院關(guān)于執(zhí)行仲裁裁決的裁定，以裁定承認與執(zhí)行該仲裁裁決而告終［4］。

2.案例分析

本案的爭議焦點是，在當(dāng)事人沒有在合同中約定應(yīng)當(dāng)適用的實體規(guī)則時，仲裁庭是否有權(quán)直接適用國際商事習(xí)慣法裁決當(dāng)事人之間的爭議。本案是民間規(guī)則在仲裁中具體適用的較為典型的案例，其涉及民間規(guī)則進入仲裁的途徑、所適用的民間規(guī)則是否違反仲裁地的強制性法律規(guī)定、仲裁庭適用民間規(guī)則是否超出其權(quán)限范圍、適用民間規(guī)則所作的裁決在仲裁地法院和申請執(zhí)行地法院接受司法審查等重要問題。法國公司認為本案適用商人習(xí)慣法超出了仲裁庭的權(quán)限范圍，因為雙方當(dāng)事人并沒有授權(quán)仲裁庭按照公平合理的原則解決它們之間的糾紛。為此它依據(jù)仲裁庭所在國奧地利的《民事訴訟法典》第595條（5）款和（6）款的規(guī)定，即在奧地利作出的裁決根據(jù)下列情況可以由法院撤銷：仲裁庭處理了提交其仲裁以外的事項；裁決違反了法律的強制性規(guī)定，請求奧地利法院撤銷該仲裁裁決。

然而奧地利一審法院認為，仲裁庭根據(jù)應(yīng)當(dāng)適用的仲裁原則，按照公平合理原則解決當(dāng)事人之間的爭議，沒有超出其權(quán)限范圍。執(zhí)行申請地法院——法國一審法院也認為鑒于雙方當(dāng)事人沒有在合同中選擇合同應(yīng)當(dāng)適用的法律，根據(jù)仲裁規(guī)則第13條，仲裁庭適用了他們認為適當(dāng)?shù)臎_突規(guī)則而援引法律規(guī)則，其適用商人習(xí)慣法是合理的，裁決沒有超出其權(quán)限范圍。奧地利最高法院維持其一審法院的裁定。

經(jīng)比較分析，我們認為一審法院的觀點比法國公司的觀點理由更加充分。首先，依據(jù)《紐約公約》的相關(guān)規(guī)定，雙方當(dāng)事人在合同中沒有就所適用的實體法作出約定并不屬于不可裁事項，相反雙方協(xié)商把他們之間的爭議提交仲裁卻又沒有就解決他們爭議的實體規(guī)范作出約定，這種行為本身就是當(dāng)事人同意仲裁庭依據(jù)適當(dāng)規(guī)則裁決他們爭議的事實證據(jù)。其次，如果沒有約定實體規(guī)則就足以導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效，那么本案仲裁庭的裁決就缺乏法律依據(jù)。然而依據(jù)國際慣例當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中沒有選擇或無明確選擇準據(jù)法并不導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效，相反，在這種情形下仲裁庭可以自行適用他們認為適當(dāng)?shù)姆?。因此仲裁庭的裁決并沒有超出它的權(quán)限范圍。

其實，本案爭議的焦點問題也是民間規(guī)則如何進入仲裁的問題。依據(jù)本案的裁定，在當(dāng)事人沒有選擇準據(jù)法的情形下仲裁庭在適當(dāng)?shù)那闆r下可以直接依據(jù)民間習(xí)慣規(guī)則進行裁決。

本案還涉及民間規(guī)則在仲裁中適用的另一個極其重的問題，即選擇適用民間規(guī)則不能違反法律的強制性規(guī)定。而且這個標(biāo)準是雙重性的，即既不能違反仲裁地國家的強制性法律規(guī)定，也不能違反執(zhí)行申請地國家的法律強制性規(guī)定。否則在司法審查中必定被相關(guān)法院撤銷或拒絕執(zhí)行。當(dāng)然，本案的仲裁裁決最終得到仲裁裁決地法院的承認和執(zhí)行申請地的法院的執(zhí)行。但是，這并不意味著仲裁裁決不需經(jīng)過它們的司法審查，恰恰相反，正是因為本案的裁決均沒有違反瑞士和法國兩地的強制性法律，所以才通過它們的司法審查。

［1］ 韓德培.國際私法［M］.北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2000.

［2］ （美）勞倫斯.M.弗里德曼.法律制度——從社會科學(xué)角度觀察［M］.李瓊英，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：167.

［3］ 范 愉.多元糾紛解決機制［M］.廈門：廈門大學(xué)出版社，2005：413.

［4］ 趙秀文.國際商事仲裁案例解析［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2005：235－237.

（責(zé)任編輯 蔣濤涌）

On the Application of Folk Law in the International Civil and Commercial Mediation

CHEN Wen－h(huán)ua
（School of Law，Shandong University，Ji'nan 250100，China）

International civil and commercial mediation is a system of resolution dispute in which litigants can do choosing of procedural and substantial laws.If the litigants do not choose the laws，arbitrators can select the laws that they think are suitable.So the choice of litigants and the application of arbitrators are the methods to which folk laws enter into mediation process.However，the application of folk laws in the international civil and commercial mediation can not defy the country's communal order and good customs and coercive provisions of laws or evade its coercive laws.

entrance method；folk law；limitation of application

D996.1

A

1008－3634（2011）01－0126－05

2010－05－31

陳文華（1969－），男，廣東湛江人，博士生。