論消極安樂死的法律規(guī)則＊

肖迪

(中山大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510000)

論消極安樂死的法律規(guī)則＊

肖迪

(中山大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510000)

《侵權(quán)責(zé)任法》通過后，消極安樂死在我國成為了可能，很有必要明確和完善消極安樂死的相關(guān)立法。在法學(xué)界對安樂死權(quán)利基礎(chǔ)存在爭議的情況下，應(yīng)以爭議相對較小的患者臨終自決權(quán)為基礎(chǔ)，圍繞消極安樂死的實施對象、實施條件、實施主體和實施目的，明確和完善其相關(guān)法律規(guī)則。

消極安樂死;生命權(quán);死亡權(quán);患者臨終自決權(quán);法律規(guī)則

安樂死，是指對于當(dāng)代醫(yī)學(xué)無可挽救而逼近死亡的疾病患者，醫(yī)生在患者本人真實委托前提下，為減少患者難以忍受的劇烈痛苦，可以采取措施提前結(jié)束患者生命。在法學(xué)學(xué)術(shù)界的討論中，按照作為與否的標(biāo)準(zhǔn)，安樂死分為積極和消極兩種。積極安樂死，是指醫(yī)生為解除重病瀕危患者走向死亡過程中所產(chǎn)生的難以忍受的痛苦，應(yīng)患者或其近親屬要求而采取某種措施加速患者的死亡;消極安樂死，是指醫(yī)生應(yīng)患者或其近親屬要求，對身患絕癥而瀕臨死亡的患者中止維持其生命的措施，任患者自行死亡。積極安樂死在我國目前仍屬于違法行為，而消極安樂死在《侵權(quán)責(zé)任法》實施之后，已經(jīng)被法律所許可。

一 我國有關(guān)消極安樂死的法律依據(jù)及存在的問題

消極安樂死所以成為可能，其依據(jù)是我國《侵權(quán)責(zé)任法》第55條的規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法》基于對患者自主決定權(quán)的尊重，參考外國所謂“知情同意”規(guī)則設(shè)第55條，明確規(guī)定醫(yī)務(wù)人員的“說明義務(wù)”和患者的“同意權(quán)”，［1］其中第1款明確規(guī)定“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意;不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意?！鼻拔囊咽?，消極安樂死的實施對象是身患絕癥且瀕臨死亡的患者，對這種患者的治療手段應(yīng)當(dāng)是特殊的治療。因此，在醫(yī)務(wù)人員對患者治療的過程中，醫(yī)務(wù)人員有義務(wù)進行說明并取得患者或者其近親屬的同意;反之除了因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實施相應(yīng)的醫(yī)療措施外，未征得患者或者其近親屬同意的情況下，醫(yī)務(wù)人員不得對患者實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療。

至于因未實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的而產(chǎn)生的后果由誰來承擔(dān)，《侵權(quán)責(zé)任法》第60條也作出了明確的規(guī)定:“患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任:(一)患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構(gòu)進行符合診療規(guī)范的診療;……前款第一項情形中，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員也有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！痹谇笆龌颊呋蚱浣H屬不同意治療的情況下，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員未實施治療主觀上并無過錯。換而言之，因患者或其近親屬不同意實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療，而產(chǎn)生的一切責(zé)任將由患者自己或其近親屬承擔(dān)，醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)責(zé)任。

依據(jù)這兩條法律的規(guī)定，通過中止維持患者生命的措施、聽任身患絕癥而瀕臨死亡的患者自行死亡這種消極手段，實施安樂死的主體可以免去侵犯他人生命權(quán)的法律責(zé)任，從而使消極安樂死成為了合法行為。法律雖然給消極安樂死提供了可能，但是圍繞著消極安樂死的討論卻并沒有停止。究其原因，這應(yīng)歸咎于包括《侵權(quán)責(zé)任法》在內(nèi)的所有法律并未對消極安樂死的權(quán)利基礎(chǔ)和法律規(guī)則作出具體而明確的說明?！肚謾?quán)責(zé)任法》也沒有直接涉及消極安樂死的規(guī)則，僅僅用上述兩條原則性的規(guī)則對消極安樂死作出極其模糊的規(guī)定，難免引起爭議。

法律規(guī)則的制定，需要基于一定的權(quán)利基礎(chǔ)來展開。消極安樂死的權(quán)利基礎(chǔ)不明，直接導(dǎo)致的后果是法律規(guī)則的制定缺乏理論基礎(chǔ)。而法律規(guī)則的缺失，直接造成司法實踐中許多問題難以解決的后果。因此，有必要明確消極安樂死的權(quán)利基礎(chǔ)，為法律規(guī)則的制定奠定一個良好的基礎(chǔ)。

二 學(xué)界關(guān)于消極安樂死權(quán)利基礎(chǔ)的討論與爭議

1976年3月，美國新澤西州最高法院對“昆蘭案”作出了一個劃時代的判決，［2］昏迷了近十年的昆蘭被摘除人工呼吸機，實施消極安樂死。新澤西最高法院在判決中說明，憲法上的私權(quán)保障應(yīng)當(dāng)被理解為患者有拒絕繼續(xù)治療的權(quán)利，當(dāng)主治醫(yī)師確診繼續(xù)治療已無效時，病人的近親屬可以要求停止治療，至此，死亡權(quán)正式經(jīng)新澤西州最高法院予以承認(rèn)。但是，此判決對死亡權(quán)并未給予明確的界定，依然視個案情而定。［3］隨著對死亡權(quán)討論的深入，有學(xué)者提出:人應(yīng)當(dāng)享有死亡的權(quán)利，理由是從生命科學(xué)的角度來說，生命是指包括從人的生命形成到結(jié)束的整個過程。［4］依此說法，生命權(quán)包括人生命從開始孕育到出生時的出生權(quán)、從出生后到死亡前的生存權(quán)以及臨近生命末端的死亡權(quán)。有學(xué)者將死亡權(quán)的特點歸納為:死亡權(quán)是一項倫理色彩很濃的權(quán)利;死亡權(quán)在很大程度上是一種自然權(quán)利;死亡權(quán)是一種非訴權(quán)利;死亡權(quán)的適用有著非常有限的主體范圍。［4］只有在人對自己生命的處分無害甚至有益于社會時，個人才有權(quán)處分自己的生命，這種死亡權(quán)應(yīng)受到法律的尊重、確認(rèn)和保護?？梢姡劳鰴?quán)體現(xiàn)的是法律對個人意愿的尊重和保障。

但是，死亡權(quán)學(xué)說卻飽受學(xué)者批評。馬修·哈賓格神父曾說:“我們現(xiàn)在可以很容易對徹底的反生命的哲學(xué)運動勾畫出一個詳細(xì)的計劃:從避孕到墮胎到安樂死。一旦生命不再被視為上帝的神圣賜物，一個社會便不可避免地以各種形式擁抱死亡?！保?］米爾恩也認(rèn)為:“任何人均不能僅憑其個人身份而享有一項權(quán)利。”［6］生命權(quán)是否包括出生權(quán)、生存權(quán)以及死亡權(quán)三項內(nèi)容本身值得商榷。就死亡權(quán)而言，其存在本身就是對不得任意剝奪任何的生命這一生命權(quán)價值原則的違反。目前并無太多爭議的生命權(quán)是從出生后到死亡前的這個生命階段所具有生存權(quán)利，在“死亡權(quán)”仍存在巨大爭議的情況下，不妨從生命權(quán)著手探究安樂死的權(quán)利基礎(chǔ)。

生命權(quán)包括生命安全的維護權(quán)、生命安寧的維護權(quán)以及生命利益的支配權(quán)。與消極安樂死相關(guān)的生命權(quán)是生命利益支配權(quán)，包括權(quán)利人主動將自己的生命置于險境和權(quán)利人主動結(jié)束自己的生命。對于第一種行為，學(xué)界沒有太大異議，因為人類社會的進步和發(fā)展，人生意義和價值的實現(xiàn)，某些冒險和犧牲是不可避免的，甚至是必須的;而針對第二種行為的爭論頗大，問題主要集中在生命不僅僅屬于個人，也屬于社會，損害個人生命實際上也對社會造成了損害，法律必須考慮這個因素。即便如此，對于第二種行為法律雖然可以在價值上予以否定，但卻不能阻止該行為的發(fā)生。即使行為人主動結(jié)束自己的生命，也不會承擔(dān)什么不利的法律后果。因此，承認(rèn)全部的生命利益支配權(quán)是生命權(quán)發(fā)展的方向，其對社會造成損害，可以通過其他手段加以調(diào)整。

承認(rèn)全部生命利益支配權(quán)，是否意味著它就是消極安樂死的權(quán)利基礎(chǔ)呢?答案是否定的。我們認(rèn)為消極安樂死的權(quán)利基礎(chǔ)雖然源于生命利益支配權(quán)，但是直接將生命利益支配權(quán)作為權(quán)利基礎(chǔ)仍有許多不足。首先，生命利益支配權(quán)的主體和消極安樂死的主體不完全相同。消極安樂死的主體是瀕臨死亡的患者，而并非所有的生命利益支配權(quán)主體。其次，客觀條件不同。消極安樂死的主體在現(xiàn)有的醫(yī)療條件下已經(jīng)失去了挽救的可能，而生命利益支配權(quán)的主體仍有被挽救的希望。因此，有必要從生命利益支配權(quán)中歸納出一部分屬于消極安樂死這一特殊生命利益支配權(quán)主體的權(quán)利，從而構(gòu)建消極安樂死的權(quán)利基礎(chǔ)。

針對上述情況，患者臨終自決權(quán)的概念應(yīng)運而生?；颊吲R終自決權(quán)是指瀕臨死亡的患者對自己的身體和財產(chǎn)所享有的自我決定權(quán)。與生命利益支配權(quán)相比，患者臨終自決權(quán)主要強調(diào)的是權(quán)利的主體是瀕臨死亡的患者，而非普通自然人。從民法角度來看，學(xué)界一般認(rèn)為，生命權(quán)是以自然人的生命安全利益為內(nèi)容的人格權(quán)，包括生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)等。出于消極安樂死而行使患者臨終自決權(quán)，涉及到對上述三種人格權(quán)的放棄及行使:放棄治療和生命維持輔助設(shè)施幫助，是對生命權(quán)、健康權(quán)的放棄;其中放棄手術(shù)治療還是對身體權(quán)的行使。在民法上，權(quán)利的行使或放棄的行為是一種法律行為，即以意思表示為要素以期引發(fā)私法上的效果的行為。關(guān)于對生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)的行使或放棄的患者自決權(quán)行使也是一種法律行為。民事主體作出法律行為，只要其意思表示要真實合法，法律就會賦予其私法效果，私法自治得以實現(xiàn)。因此，患者自決權(quán)有其獨有的民法基礎(chǔ)?？梢?，從生命利益支配權(quán)中提煉出來的患者自決權(quán)，做為消極安樂死的權(quán)利基礎(chǔ)更加科學(xué)，也更為合理。

三 消極安樂死的法律規(guī)則設(shè)計的若干設(shè)想

消極安樂死的權(quán)利基礎(chǔ)既然來源于患者臨終自決權(quán)權(quán)，其實施的規(guī)則也應(yīng)當(dāng)建立在患者的臨終自決權(quán)的基礎(chǔ)之上。由消極安樂死的定義可知，其具備如下特征:消極安樂死的實施對象須是身患絕癥且瀕臨死亡的患者，普通疾病的患者不能實施;消極安樂死是應(yīng)患者或其近親屬要求而為之的行為，該行為的啟動應(yīng)當(dāng)依患者或其近親屬申請;消極安樂死的實施主體為具備特定條件的醫(yī)生，其他人一般不能代為實施。根據(jù)消極安樂死的三個特征，消極安樂死的法律規(guī)則可以從實施對象、啟動條件、實施主體和目的等三個方面展開。

設(shè)定安樂死的實施對象必須謹(jǐn)慎，不宜將范圍定得過大。生命權(quán)是人最為寶貴的權(quán)利，一旦失去生命將無法恢復(fù)，尊重生命是一個健康的社會不可或缺的理念。筆者認(rèn)為消極安樂死的實施對象必須是同時具備三個條件的患者。第一，身患絕癥且在當(dāng)下醫(yī)學(xué)背景下無救助可能的患者。需強調(diào)的是“在當(dāng)下醫(yī)學(xué)背景下”被診治為患有不治之癥，而不是患者所處的醫(yī)療條件無法治愈，以盡可能避免因醫(yī)療資源分配的事實上的不平等而導(dǎo)致對一部分生命的褻瀆。第二，已經(jīng)瀕臨或迫于死亡的患者。說明患者已經(jīng)收到了來自醫(yī)生的死亡判決，但患者的死亡并不是在某個確定的時間降臨，患者需要應(yīng)考慮到醫(yī)學(xué)在自己的有生之年中可能會有的發(fā)展，從而為自己留下生的希望。第三，正在忍受疼痛或痛苦的患者。此處的疼痛和痛苦是兩個不同的概念。疼痛是相當(dāng)客觀的，有標(biāo)準(zhǔn)化的措施可供醫(yī)生評估疼痛并知道其程度。痛苦的判斷相對主觀，可以理解為患者精神的痛苦。對于長期昏迷不醒的患者，可以認(rèn)為其精神處在痛苦中。

設(shè)置消極安樂死的啟動條件應(yīng)當(dāng)較為嚴(yán)格。主治醫(yī)生首先有義務(wù)將患者的全部情況如實向患者或患者意定代理人或患者近親屬說明。當(dāng)患者本人可以作出意思表示時，只可根據(jù)患者本人自愿且真實的意思表示，經(jīng)主治醫(yī)生同意后啟動。當(dāng)患者本人無法作出意思表示時，必須通過制度上的設(shè)計保障患者的臨終自決權(quán)。如果患者在之前具備意思表示能力時已作出有效的意思表示，法律可以將這種事前作出的意思表示類型化并予以認(rèn)可;反之，應(yīng)當(dāng)選任第三人來代替患者作出是否同意治療的決斷，確?；颊咄ㄟ^第三人之手實現(xiàn)其自決權(quán)。在第三人選任的問題上，首要考慮的是患者的意思?；颊呖赏ㄟ^書面的授權(quán)協(xié)議，選定自己信任的人來照管自己的健康事務(wù)。如果患者沒有意定代理人，那么由其近親屬代替患者向主治醫(yī)生作出指示。當(dāng)患者有多名近親屬時，為了避免引起糾紛，建議應(yīng)征得全部近親屬同意方能作出意思表示，當(dāng)然不宜對主治醫(yī)生規(guī)定審查義務(wù)，其法律責(zé)任由作出肯定意思表示的近親屬共同承擔(dān)。

實施消極安樂死的主體一般只能是患者的主治醫(yī)生。之所以如此設(shè)定，是基于保護患者的自決權(quán)，嚴(yán)肅對待這一加速死亡進程的行為，防止消極安樂死的濫用。規(guī)范實施主體，也可保障“不可救治”這個醫(yī)學(xué)結(jié)論的科學(xué)性和準(zhǔn)確性，為患者提供“快速及平靜死亡”的專業(yè)條件。當(dāng)然，出于患者或其近親屬的意愿，在主治醫(yī)生的同意的情況下，也可由患者或其近親屬親自實施消極安樂死。消極安樂死的實施目的決定了這項法律制度的價值選擇。我國曾兩次召開安樂死學(xué)術(shù)研討會，達(dá)成了一些共識:其一，安樂死是社會文明進步的一種表現(xiàn)，大勢所趨;其二，有利于從精神上、肉體上解除病人的痛苦;其三，可以減輕家庭的精神、經(jīng)濟、情感和人為負(fù)擔(dān)，解放生產(chǎn)力;其四，有利于社會衛(wèi)生資源的公正、正確分配。［7］很多觀點總是強調(diào)安樂死有利于節(jié)約有限的醫(yī)療資源，可以減輕家庭的精神、經(jīng)濟、情感和人為負(fù)擔(dān)等，但筆者認(rèn)為這些并不是安樂死的實施目的，而只是安樂死制度可能帶來的社會效益，不應(yīng)成為是否實施安樂死的考慮因素。筆者認(rèn)為消極安樂死存在的唯一目的是解除瀕死患者難以忍受的疼痛或痛苦。

明確實施對象、實施條件、實施主體和實施目的后，可以對消極安樂死的法律規(guī)做一個簡明扼要的歸納:

首先，符合消極安樂死實施條件的患者向主治醫(yī)生提出消極安樂死的申請。在患者不能作出意思表示時，若患者此前有過實施消極安樂死的書面意思表示，可以視為提出了申請;若患者此前沒有書面的意思表示，由患者的意定代理人代替患者提出申請，若沒有意定代理人則由近親屬代替患者提出申請。

第二，主治醫(yī)生接到申請后，應(yīng)當(dāng)先行審查申請是否為患者的真實意思表示。若患者不能作出意思表示時，也應(yīng)審查是否是患者意定代理人或者患者近親屬代理患者作出的真實意思表示。當(dāng)然，主治醫(yī)生應(yīng)當(dāng)以形式審查為主，實質(zhì)審查為輔。除非有證據(jù)證明形式與實質(zhì)的意思表示不一致，否則主治醫(yī)生不承擔(dān)法律責(zé)任。

第三，審查完畢后，主治醫(yī)生認(rèn)為患者不符合實施消極安樂死條件的可以直接駁回申請。主治醫(yī)生認(rèn)為患者符合實施安樂死條件的，應(yīng)當(dāng)將患者的申請和全部病例資料上報給醫(yī)院所屬轄區(qū)的省一級醫(yī)學(xué)會，由省一級的醫(yī)學(xué)會對該病例進行醫(yī)學(xué)鑒定，并依法對申請作出核準(zhǔn)與否的書面決定?；颊呷魧χ髦吾t(yī)生或省一級醫(yī)學(xué)會否決申請的決定不服，可以向醫(yī)院或醫(yī)學(xué)會所在地的基層人民法院起訴，請求人民法院進行司法審查。

第四，省一級醫(yī)學(xué)會作出不予核準(zhǔn)消極安樂死的決定后，患者及其意定代理人或近親屬在法定期限內(nèi)沒有提出訴訟的，除非患者本人或患者的意定代理人(存在書面的意定代理人且患者無法作出意思表示時)或近親屬(不存在書面的意定代理人且患者無法作出意思表示時)主動簽字放棄治療，否則主治醫(yī)生不得主動放棄治療。

第五，患者或其意定代理人和近親屬不提出消極安樂死申請而拒絕醫(yī)院繼續(xù)治療的，醫(yī)院應(yīng)當(dāng)在尊重患者臨終自決權(quán)的前提條件下，對患者及其意定代理人和近親屬作出詳盡的說明。由此產(chǎn)生的法律責(zé)任，由作出不繼續(xù)治療決定的人承擔(dān)。

第六，消極安樂死應(yīng)當(dāng)定性為因感染疾病而自然死亡，不認(rèn)為是自殺或者是他殺。

綜上所述，消極安樂死既然在《侵權(quán)責(zé)任法》實施后成為可能，那么當(dāng)然有必要對其權(quán)利基礎(chǔ)和具體規(guī)則作出解釋和梳理，解決所面臨的現(xiàn)實問題。以患者臨終自決權(quán)為權(quán)利基礎(chǔ)而構(gòu)建的主治醫(yī)生和醫(yī)學(xué)會雙重審查模式值得參考，建議最高人民法院盡快出臺相關(guān)司法解釋，完善消極安樂死的法律規(guī)則。

［1］梁慧星．論《侵權(quán)責(zé)任法》中的醫(yī)療損害責(zé)任［J］．法商研究，2010(6):35－39．

［2］溫靜芳．安樂死權(quán)研究［D］．長春:吉林大學(xué)法學(xué)院，2008．

［3］Derek Humphry，Ann Wickett．The Right to Die［M］．Carol Publishing Corporation，1991:218－219．

［4］劉長秋．論死亡權(quán)的特點及我國死亡權(quán)的立法設(shè)計［J］．同濟大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2003(03):81－85．

［5］德沃金．自由的法——對美國憲法的道德解讀［M］．劉麗君，譯．上海:上海人民出版社，2001:205．

［6］米爾恩．人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)［M］．夏勇，張志銘，譯．北京:中國大百科全書出版社，1995:127．

［7］孟祥虎．由生命權(quán)看安樂死［EB/OL］．［2003－04－02］．http://www．law－lib．com/lw/lw_view．a(chǎn)sp?no=1473．

On Legal Rules of the Passive Euthanasia

XIAO Di
(School of Law，Sun Yat－Sen University，Guangzhou，510000，China)

The passing of the“Tort Liability Act”makes the possibility of passive euthanasia in our country．For this reason，it is necessary to clarify and improve relevant legislation of the passive euthanasia．Becouse the basis of the right to euthanasia is controversial in the legal science field，we should focus on the self－determination death which is less disputing．In addition，related laws and rules should be stipulated and modified in the areas of the for cement of object，conditions，subject and the main purposes of passive euthanasia．

passive euthanasia;right of life;right of death;dying patient＇s right to self－determination;legal rules

D923．7

A

1674－117X(2011)03－0037－04

2011－02－21

肖迪(1987－)，男，湖南瀏陽人，中山大學(xué)碩士研究生，主要從事商法、法經(jīng)濟學(xué)研究。

責(zé)任編輯:黃聲波