公司兼并、收購、合并的法律概念辨析

段 冰

(江蘇教育學院，江蘇 南京210024)

近年來，隨著國有企業(yè)改革的深化和市場機制的進一步確立，公司之間兼并、收購、合并步伐加快。無論是經(jīng)濟類還是法律類的學術著作，這些術語都頻頻出現(xiàn)。但是對于這些詞語間的共性、區(qū)別和關系，則很少有著作專門論及，從而在一定程度上造成了人們對這些術語的模糊認識以至濫用，澄清上述概念是非常必要的。

一、兼并的法律含義辨析

兼并(merge)，含有吞并、吸收、合并之意。美國《大不列顛百科全書》對兼并的解釋是:“指兩家或更多的獨立企業(yè)，公司合并組成一家企業(yè)，通常是由一家占優(yōu)勢的公司吸收一家或更多的公司?！奔醇娌⒁彩且环N合并，但并非是平等的新設合并，而是一種吸收合并。通常融合或相互吸收一方的價值或重要性上要弱于另一方，融合或相互吸收后，較不重要的一方不再獨立存在。例如密蘇里公司(missouri corporation)并入密西西比公司(mississippi corporation)，密蘇里公司的股票證書被交出并轉(zhuǎn)換成為密西西比公司的股票證書，密蘇里投票證書被打上孔封存在庫房里，密蘇里公司不復存在。兼并一詞在我國是企業(yè)法中的一個概念，主要是指“全民所有制企業(yè)之間兼并”，公司法中并沒有“兼并”這個概念，所以“公司兼并”并沒有法律依據(jù)，但是在實踐及一些理論探討中，都承認了“公司兼并”這一提法。國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產(chǎn)管理局在1989年2月19日聯(lián)合發(fā)布的《關于企業(yè)兼并的暫行辦法》第一條稱“本辦法所稱兼并，是指一個企業(yè)購買其他企業(yè)的產(chǎn)權，使其他企業(yè)失去法人資格或改變法人實體的一種行為。不通過購買方式實行的企業(yè)之間的合并，不屬本法規(guī)范?！痹撧k法又規(guī)定了“企業(yè)兼并”的四種形式，即承債式、購買式、吸收股份式和控股權式。1996年8月20日財政部印發(fā)的《企業(yè)兼并有關財務問題的暫行規(guī)定》第2條規(guī)定:“本辦法所稱‘兼并’，是指一個企業(yè)通過購買等有償方式取得其他企業(yè)的產(chǎn)權，使其失去法人資格或雖然保留法人資格但變更投資主體的一種行為”。立法上指出了實施兼并的方式即一個企業(yè)通過有償購買另一個企業(yè)的產(chǎn)權，后果體現(xiàn)為被兼并企業(yè)“喪失法人資格”或者“改變法人實體”。所謂“改變法人實體”應該是被兼并企業(yè)法人資格不喪失，而控制權發(fā)生變化或投資主體改變或資產(chǎn)被其它企業(yè)購買。但實踐中兼并的法律后果均體現(xiàn)為被兼并企業(yè)的法人資格喪失。根據(jù)國外及我國的相關法規(guī)和學術著作也可以看出，所謂的“企業(yè)兼并”，是指在企業(yè)間吸收合并，即在競爭中優(yōu)勢企業(yè)以有償給付而取得劣勢企業(yè)全部的資產(chǎn)占有、使用、收益和處分的權利。在這種兼并過程中，存續(xù)企業(yè)不僅保持原來的企業(yè)名稱，而且有權獲得其他被吸收企業(yè)的財產(chǎn)和債權，同時承擔債務，被兼并企業(yè)從此就不復存在。這就是說被兼并企業(yè)的法人資格的取消，企業(yè)產(chǎn)權的轉(zhuǎn)讓，可以認為是企業(yè)兼并的基本特征?？梢?，上述兩個規(guī)定只是為了適應企業(yè)產(chǎn)權交易，體制轉(zhuǎn)軌、產(chǎn)權結構調(diào)整的需要而從實用的角度出臺的，并無完整和嚴謹?shù)牧⒎êx。通過以上對兼并特征的分析不難看出，兼并實際上就是公司法上的吸收合并。相比較而言，《公司法》中關于公司合并的含義的規(guī)定更具有立法意義。為了追求法律概念和體系的嚴謹，筆者建議在我國的立法文件中應取消“兼并”一詞而代之以“吸收合并”，在一些正式場合應盡量避免“兼并”一詞的濫用。

二、收購的法律含義辨析

從法律上說，收購是指通過要約或者協(xié)議的方式，購買某一公司股份或者控制權的行為。我國《證券法》對“上市公司收購”所下的定義是:指投資者公開購買股份有限公司依法上市的股份，以達到對該公司控股或兼并的目的。這里所說的收購即指股權收購。股權收購(acquisitions，stock acquisitions)是指收購者以現(xiàn)金、股票或其他有價證券為對價，向目標公司的股東購買股份，獲取目標公司全部或部分股份，進而取得對目標公司的控制權。在股權收購中，交易的主體是收購公司與目標公司股東，交易的對象是目標公司股權，收購方最終取得的是對目標公司的控制權。股權收購對目標公司的效力體現(xiàn)為，目標公司成為收購方的子公司，但仍作為獨立的法人主體存在。在收購目標公司多數(shù)股權時，目標公司成為收購方的控股公司子公司;在收購目標公司全部股權時，目標公司成為收購方的全資子公司。在這兩種情況下，目標公司都不喪失法律人格。

收購還有一種形式是資產(chǎn)收購。資產(chǎn)收購(asset acquisitions，sale of assets)，是指購買方以現(xiàn)金、股票或其他有價證券為對價，收購賣方公司全部或?qū)嵸|(zhì)全部的資產(chǎn)而接管賣方公司的營業(yè)。在資產(chǎn)收購中，交易的對象是賣方公司的全部或?qū)嵸|(zhì)全部的資產(chǎn)，交易的直接結果是賣方公司往往因出售資產(chǎn)而停止經(jīng)營、進行清算并最終喪失主體資格。在資產(chǎn)收購中，購買方可以是法人企業(yè)，也可以是自然人企業(yè)，法律對其通常沒有限制。資產(chǎn)收購的客體是賣方公司的資產(chǎn)，而不是賣方公司本身或賣方公司的股份。資產(chǎn)收購后，購買方公司可取得收購合同中規(guī)定的各種資產(chǎn)所有權，可以用這些資產(chǎn)繼續(xù)原營業(yè)，但購買方不承擔被收購公司的債務。(雙方約定購買方承擔的特定債務除外)

我國立法文件中正式出現(xiàn)收購是在1993年4月22日國務院發(fā)布的《股票發(fā)行與交易管理條例》中，該“條例”專設第四章規(guī)定“上市公司的收購”。但“條例”并未直接規(guī)定“收購”的明確含義，只是直接規(guī)定“任何個人不得持有一個上市公司5％以上的發(fā)行在外的普通股;超過的部分，由公司在征得證監(jiān)會同意后，按照原買入價格和市場價格中較低的一種價格收購?！鄙钲谑姓l(fā)布的地方性法規(guī)《深圳市上市公司監(jiān)管暫行辦法》第47條，對收購和合并聯(lián)合下了定義，“收購與合并是指法人或自然人及其代理人通過收購，擁有一家上市公司(或公眾公司)的股份，而獲得對該公司控制權的行為?！薄翱刂茩嗍侵笓碛幸患疑鲜泄?5％以上的股份或投票權?！痹撧k法第49條規(guī)定“凡購入一家上市公司的股份或投票權累計達到25％以上的行為屬于收購與合并”，該辦法第50條又規(guī)定“收購包括部分收購和全面收購兩種”。該辦法將“收購與合并”合在一起使用，混淆了“收購”與“合并”。但從以上規(guī)定中，至少可以看出“收購”在證券市場上就是指在股票市場上通過一家上市公司的股票而獲得對該公司的控制權，它并不一定導致目標公司的法律人格喪失。

三、兼并與收購的比較

從結果上說，有時收購是兼并的一種方式，當收購方進行全部收購，引起被收購企業(yè)消滅，其資產(chǎn)和債務均歸收購方擁有和承擔時，就導致兼并的結果。通過收購方式獲取被收購公司股份并將該公司撤消的就是兼并意義上的收購。收購是兼并的一個途徑，可能導致兼并，但也可能不導致兼并。我國《證券法(草案)》規(guī)定，收購公司股份并將該公司撤銷的，為公司兼并。

但是，兼并和收購，畢竟是不同的法律概念，二者的主要區(qū)別在于:1.兼并的基本特征是合并或吸收其他企業(yè)的資產(chǎn)，從而實現(xiàn)企業(yè)財產(chǎn)權的轉(zhuǎn)移和變更。在兼并過程中一方因吸納另一企業(yè)全部資產(chǎn)而獲得被兼并企業(yè)的全部財產(chǎn)所有權，被兼并企業(yè)則法人資格消滅。而收購的基本特點是收購方取得目標企業(yè)(被收購方)的控制權，被收購企業(yè)可以繼續(xù)作為一個獨立的企業(yè)法人存在。2.兼并的當事人是兩個或兩個以上的企業(yè)，是兩個以上企業(yè)合作的結果。收購則是一個企業(yè)或個人與另一個企業(yè)的股東之間的交易。3.除因收購引起兼并的結果外，兼并一般是雙方企業(yè)平等協(xié)商、自愿合作的結果，而收購有時表現(xiàn)為被收購公司的股東愿意出讓股份進行合作，有時則表現(xiàn)為被收購方不愿意被收購，收購方從公開流通的市場上收購股份，雙方形成一種強迫與防御，收購與反收購的關系。

相比而言，收購更常用些，因為沒有隨后的兼并發(fā)生。如密西西比公司收購了密蘇里公司占絕對數(shù)量的股票，盡管密西西比公司的目的是為了兼并密蘇里公司，但它決定讓密蘇里公司永遠保持和密西西比公司分立，成為密西西比公司的分公司;或者是密西西比公司用現(xiàn)金或本公司的股票收購了密蘇里公司所有或大部分資產(chǎn)，讓密蘇里公司成為沒有實際經(jīng)營的殼公司，其股東也沒有發(fā)生變化，但他擁有一項主要資產(chǎn)，密西西比公司的股份。

四、并購的法律含義辨析

并購(merger and acquisition，M＆A)包括企業(yè)兼并與收購兩個概念。20世紀80年代以來，隨著世界范圍內(nèi)公司接管與重組浪潮的不斷涌現(xiàn)，并購的方式與范圍極大地擴展，在現(xiàn)實生活中，把兩個以上的企業(yè)因股權結構、資產(chǎn)債務、控制權等變動而進行的各種企業(yè)重組活動統(tǒng)稱為企業(yè)并購。收購強調(diào)的是行為，而兼并強調(diào)的是結果，此外收購這一行為可能導致兼并的結果。把這兩個詞放到一起，純粹是經(jīng)濟學意義上的，都包含著若干經(jīng)濟力量組合，凝聚到一起的含義。在我國當前的資產(chǎn)經(jīng)營和重組中，經(jīng)常出現(xiàn)“并購”這個時髦用語，尤其是在證券投資中，更是“并購”成風。但是，縱觀各種關于企業(yè)“并購”的學術著作，都并沒有給也很難給“并購”下一個準確的定義。所以，筆者建議應取消并購一詞，起碼不能把它作為一個專門的法律術語來使用。兼并就是兼并，收購就是收購，實踐中“并購”最多作為一個動詞來形容企業(yè)的收購合并過程用于一些非正式場合，不能僅僅為了詞語表達上的流暢和習慣而予以亂用。

五、合并的法律含義辨析

公司合并是指兩個(以上)公司通過訂立合并合同，依法定程序，歸并成為一個公司的法律行為。一般來講，各國公司法及其相關法規(guī)對有關公司合并的行為都作出了相應的規(guī)定，我國正式法律中首先出現(xiàn)公司合并，是1993年12月29日第八屆全國人民代表大會常務委員會通過的《中華人民共和國公司法》。在該部法律中，專設“公司合并、分立”一章，并規(guī)定:“公司合并可以采取吸收合并和新設合并兩種形式?！?/p>

1.吸收合并。又稱為存續(xù)合并，它是指一公司吸收其他的公司，被吸收的公司解散，吸收公司存續(xù)。德國股份公司法第399條第(1)項規(guī)定，吸收合并為“將一個或數(shù)個公司的全部資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給另一公司，其代價為取得后者公司的股票。”歐共體公司法第3號指令第3條規(guī)定:“本指令所稱吸收合并是指一個以上被合并公司不經(jīng)清算而解散，其資產(chǎn)和負債轉(zhuǎn)移給合并(存續(xù))公司，合并(存續(xù))公司配發(fā)新股給予被合并公司的股東。”美國公司立法中，將吸收合并稱為merge，或statutary merge。當一公司并入另一公司而不再存續(xù)時，吸收合并出現(xiàn)，存續(xù)公司獲得被并公司的全部權力、權利、義務和責任。吸收合并最主要的特點是其完全吸收性，即存續(xù)公司完全吸收了合并中解散的公司。

2.新設合并。又稱為創(chuàng)設合并(consonsolidation，statutory consolidation)，它是指兩個公司合并為一個公司，合并各方解散，組成為一個新的公司。法國股份公司法第339條第(1)項規(guī)定:新設合并即“成立新的股份公司，合并各公司均將其全部資產(chǎn)整體轉(zhuǎn)讓給該新公司，從而獲得新公司的股票?！睔W共體公司法第3號指令第4條規(guī)定:“本指令所稱新設合并是指數(shù)個公司免經(jīng)清算而解散，其資產(chǎn)及負債轉(zhuǎn)移給新公司，并配發(fā)新股給合并各方公司的股東?！倍鶕?jù)國際會計準則委員會正式發(fā)布的《國際會計準則1991/1992》第22號對企業(yè)合并一詞有專門的定義:“企業(yè)合并，是指一個企業(yè)獲得對另一個或另幾個企業(yè)控制權的結果，或指兩個或若干企業(yè)實行股權聯(lián)合的結果?！毙略O合并有兩個特點:第一，合并各方全部解散。第二，新公司產(chǎn)生并概括繼承合并中解散的各公司的全部資產(chǎn)、全部權利義務。

公司合并在現(xiàn)實生活中雖然形式多樣，但其特點是明顯的:

(1)公司合并是公司之間的行為，合并的主體是公司。公司合并是兩個以上公司通過訂立合同而歸并為一個公司的行為。合并的主體、當事人是公司，而非股東個人。這一特征使公司合并與股權收購區(qū)別開來。

(2)公司合并必須履行法定程序，遵守法定要求。正因為如此，公司合并在美國等國的公司法中被稱為法定合并(statutory merge)，各國公司法幾乎無例外地規(guī)定了公司合并的程序。只有履行了這些程序、遵守了法定要求，才能產(chǎn)生公司合并的效果。

(3)公司合并發(fā)生合并一方(或各方)解散，其財產(chǎn)、債務轉(zhuǎn)移的法律后果。

六、合并與收購的比較

合并與收購既有相同之處，也有本質(zhì)的區(qū)別。兩者的共同之處在于，在一個公司的控制下，將兩個(以上)公司的業(yè)務結合在一起。收購也往往被用作合并的手段，產(chǎn)生合并的后果。收購方在取得被收購方的大部分股份(特別是全部股份)或大部分資產(chǎn)后(特別是全部資產(chǎn))，可以決定將被收購公司撤銷。我國證券法第92條規(guī)定:“通過要約收購或者協(xié)議收購方式取得被收購公司股票并將該公司撤銷的，屬于公司合并，被撤銷公司的原有股票，由收購人依法更換?！备鶕?jù)各主要國家法律，通過收購成為被購公司的母公司，然后再撤銷該子公司，可以省掉直接合并的法定程序，而取得合并的法律后果。

但是，合并與收購作為兩個不同的法律概念，也有本質(zhì)的區(qū)別。

1.主體不同。公司合并是公司間的行為，主體是參加合并的各公司。公司合并要由參加合并的各公司(通過其機關)作出決議，要由合并各方公司簽訂合并協(xié)議。股權收購是收購公司與目標公司股東之間的交易行為，主體是收購公司與目標公司股東。資產(chǎn)收購的主體通常也是公司而不是股東。

2.效力不同。公司合并的效力是公司實體發(fā)生變化，被并公司解散，喪失法律人格。吸收合并中，被吸收的公司解散，喪失法律人格，并入存續(xù)公司。新設合并中，合并各方解散，喪失法律人格，新設公司取代合并各公司。股權收購的效力是目標公司控股股東發(fā)生變化，目標公司本身不發(fā)生變化，依然存續(xù)。在控股收購中，收購方成為目標公司的控股股東，目標公司作為收購方的控股子公司而存在。在整體收購中，收購方成為目標公司惟一股東，目標公司作為收購方的全資子公司而存在。資產(chǎn)收購本身并不直接產(chǎn)生出售公司本身解散的效力。一般講，資產(chǎn)出售后，出售公司作為法律主體存在，但卻同出售前不同，它可以作為控股公司存在并保留其從購買公司處獲得的作為資產(chǎn)對價的股票或其有價證券;可以(在非全部資產(chǎn)出售時)縮小范圍，繼續(xù)經(jīng)營。實踐中，資產(chǎn)出售公司往往因資產(chǎn)出售而停止經(jīng)營，進行清算并最終導致其法人地位的結束。

3.權利義務承擔不同。公司合并中解散公司的權利義務(含債權債務)由合并后存續(xù)公司或新設公司承擔。公司收購中，目標公司本身并未變化，并未喪失法律人格，其權利義務由目標公司自身承擔。

4.性質(zhì)不同。公司合并必須由雙方達成合并協(xié)議，是雙方平等協(xié)商、自愿合作的結果。合并公司與被合并公司處于“友好”關系中。而收購中的股權收購有可能表現(xiàn)為惡意收購，當被收購公司管理層拒絕、阻礙收購時，收購就呈“敵意”收購性質(zhì)。

5.股東地位不同。公司合并時，作為從解散公司繼承財產(chǎn)之對價的存續(xù)公司或新設公司的股份，被直接分配給解散公司的股東，解散公司的股東原則上當然被存續(xù)公司或新設公司所收容，成為其股東。公司收購中，被收購公司的股東不被當然地收容，他們的身份一般不會發(fā)生變化。

6.解散與清算不同。公司合并發(fā)生公司實體變化，導致合并一方或雙方公司的解散，這種解散是公司合并固有的法律效力。由于合并時財產(chǎn)及股東被存續(xù)公司或新設公司繼承、收容、解散公司可以不經(jīng)過清算手續(xù)即時消滅。而在公司收購中，即使收購了公司的全部股份或全部資產(chǎn)，也不發(fā)生轉(zhuǎn)讓公司當然解散的法律效力。如需解散，則由轉(zhuǎn)讓公司作出解散決議，履行清算手續(xù)。

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