行政規(guī)劃法視野下的不確定法律概念研究

馬馳騁，郭 芹

（1．東南大學(xué) 法學(xué)院，南京 211189；2．河海大學(xué) 公共管理學(xué)院，南京 211100）

行政規(guī)劃法視野下的不確定法律概念研究

馬馳騁1，郭 芹2

（1．東南大學(xué) 法學(xué)院，南京 211189；2．河海大學(xué) 公共管理學(xué)院，南京 211100）

不確定概念研究總體上逐漸引人重視，不過研究還僅僅局限在對整體理論的構(gòu)造上，對部門法中的不確定概念研究不足，行政規(guī)劃中的不確定概念就更少有人關(guān)注。不確定概念在規(guī)劃理論中應(yīng)為思考前提，其與一般意義上的不確定概念在模糊性和實踐性上有共通之處，其理論特殊性在于更高的應(yīng)用概率與更明顯的層級性；其與法律構(gòu)成要件也具有特殊關(guān)系，即特殊的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)才是理論個性的生長土壤。

行政規(guī)劃；不確定概念；行政裁量；規(guī)范結(jié)構(gòu)；基本特征

一、特定語境下蘊含的特殊意義

當(dāng)我們面對規(guī)劃領(lǐng)域繁復(fù)問題時，就會有這樣的感覺，行政規(guī)劃（1）涉及相當(dāng)多的不確定法律概念，規(guī)劃法規(guī)貌似就是由不確定法律概念堆砌而成的，深耕規(guī)劃法中的不確定法律概念就成為研究規(guī)劃裁量或者規(guī)劃法治的重要前提，這其實就是在特定語境下蘊含著的特殊意義。

筆者想指出的是，在當(dāng)下研究慣性影響下，貌似一種定論形成了：只有具備進入構(gòu)成要件的不確定法律概念才具備研究價值。誠然，不確定法律概念是在與行政裁量“圈地劃界”運動中被“發(fā)現(xiàn)”而獨立出來的，其重要學(xué)術(shù)意義就在于完善行政裁量理論與改善裁量實踐及建構(gòu)司法審查模式。不過，筆者認(rèn)為，在關(guān)注這個意義的同時，也不能遺忘對不確定法律概念自身的完善，因為它早應(yīng)該或已然成為行政法學(xué)理論中最重要范疇之一，而關(guān)注不同類型的不確定法律概念就是自身建構(gòu)的重要一環(huán)。同時，由于“計劃形成自由”［1］是行政規(guī)劃的題中之義，所以在規(guī)劃領(lǐng)域裁量的廣度與深度都遠(yuǎn)超一般行政裁量，在傳統(tǒng)研究范式中，行政裁量出現(xiàn)的領(lǐng)域就伴隨著不確定法律概念的身影，規(guī)劃裁量作為不同于效果裁量的一種形成裁量類型，其很重要的特征之一就是不確定法律概念作用發(fā)揮方式有質(zhì)的差異。從這個角度來講，關(guān)注行政規(guī)劃法規(guī)中的不確定法律概念對規(guī)劃裁量的研究大有裨益。

另外，不確定法律概念與行政裁量的分野成為二十世紀(jì)法學(xué)發(fā)展的重大成就之一，而不確定法律概念的具體化也是必然的研究趨勢，尹建國博士主張“經(jīng)驗型”和“價值型”的二分法［2］，筆者在贊同這種實質(zhì)性劃分方法的同時，也想指出關(guān)注部門化研究路徑的重要性，尤其是規(guī)劃裁量涉及的不確定法律概念，或者說在行政規(guī)劃法規(guī)中涉及的不確定法律概念，因為它的獨特法律個性已經(jīng)使其具有獨立的研究價值。

總之，如何恰當(dāng)看待規(guī)劃法治中的不確定法律概念問題，如何在已經(jīng)相對成熟的規(guī)劃理論和相對不成熟的不確定法律概念范疇中為其找到生存空間，這是我們必須要面對的課題。

二、不可跳脫之特征：與一般不確定法律概念的共性

（一）對不確定法律概念基本特征之重新說明

不確定法律概念由與行政裁量的比較中獨立出來，它的基本輪廓很大程度上是由對行政裁量的解說來劃定的。而細(xì)究何為不確定法律概念？不確定法律概念范疇門檻是什么？尹建國博士文章對既有定義按照法系做區(qū)分［3］59，而筆者認(rèn)為簡單說來，可以分為三類。有的學(xué)者似乎認(rèn)為定義本身就是個同義反復(fù)而明知故問的問題，故對其直接加以論述而不明確闡明概念［4］。也有學(xué)者遵循規(guī)范化建構(gòu)之路徑，嘗試明確定義之。比如“不確定法律概念是指未明確表示而具有流動的特征之法律概念，其包含一個確定的概念核心以及一個多多少少廣泛不清的概念外圍。此種不明確的概念，多見于法規(guī)之構(gòu)成要件層面，亦有見于法規(guī)之效果層面”［5］。也有學(xué)者采取描述定義法，認(rèn)為“不確定法律概念是指未明確表示而具有流動的特征之法律概念，其包含一個確定的核心以及一個多多少少廣泛不清的概念外圍，此種概念一般見于法律的構(gòu)成要件部分。”［6］

總括地看這些“定義”與“類定義”，論者著眼點不同，但是如果抽離出不確定法律概念之獨特特征的話，會有什么樣的結(jié)論呢？尹建國博士將其歸納為“模糊性”與“多義性”［3］62。對于“多義性”，筆者認(rèn)為，任何法律詞匯從語言學(xué)上加諸不同條件都可以是多義的，而這種多義給予法律關(guān)系主體的應(yīng)用感受就是“模糊”，與“模糊性”不存在本質(zhì)區(qū)分。此外，對于伍勁松博士所提之“抽象性”［7］，筆者認(rèn)為，這更多地是不確定法律概念中屬于“類概念”的那部分的特點，且“抽象性”不是不確定法律概念的獨特個性，任何未加語言環(huán)境具體化之法律概念都可以是抽象的。

筆者認(rèn)為，不確定概念的特點可以歸結(jié)為這么兩點：語義理解上的模糊性和語義確定上的實踐性。簡單說來，所謂語義理解上的模糊性，指的是非在特定法環(huán)境中，兩可甚至多可的理解都是成立的，應(yīng)該說，這種理解上的模糊性來自于概念的概括性和開放性，任何概念都有概括性的特點，而不確定概念的鮮明特點是，它達(dá)到了相當(dāng)程度的抽象與概括，而一般概念的程度要低一些，而評斷這個“程度”的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該是這個“兩可”或者“多可”的理解都具有成立的可能性而不顯著不合行政正義。而不確定概念的開放性，可以反映在內(nèi)涵與外延兩方面，比如“公共利益”，拋棄某種環(huán)境則很難界定它的性質(zhì)，也很難確定其指涉的范圍。而所謂語義確定上的實踐性，就是需要在行政實踐中，綜合有關(guān)因素才能得出在當(dāng)下行政關(guān)系中唯一確定的答案。

這兩點是從法律關(guān)系主體角度而言的。陳新民教授以“公共利益”為例曾指出“這種不確定性，可以表現(xiàn)在其利益內(nèi)容的不確定性及受益對象的不確定性兩個方面”［8］，這種說法其實是從作為客體的不確定概念角度出發(fā)進行的描述。這兩種描述方式相較，筆者認(rèn)為，從主體角度出發(fā)的論述或許更有實用價值，因為“語義理解上的模糊性、語義確定上的實踐性”這兩種特性其實是有先后順序的，這樣設(shè)定也符合人們認(rèn)識的基本邏輯，是一種從“認(rèn)識困境”到“唯一結(jié)論”（2）的過程，也對應(yīng)著哈特所言之“邊緣地帶”加諸“核心地帶”［9］，從而形成相對“唯一”的具體化結(jié)論的思維過程。

（二）從規(guī)劃法視角對不確定法律概念基本特征的理解

基于以上兩大特征，對存在于行政規(guī)劃法規(guī)中的不確定法律概念進行分析就會發(fā)現(xiàn)，行政規(guī)劃法條中涉及的不確定法律概念與其他不確定法律概念的區(qū)別在于使用方法上的不同，而非質(zhì)上的差異。比如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三條中“因地制宜”、“切實可行”的規(guī)定，何種行政作為才算因地制宜與切實可行呢？又如，《防洪法》第十一條中的“循確保重點”、“兼顧一般”，那么我們不僅要問，何謂重點？何謂一般？再如《草原法》第十八條第二款與第三款中的“統(tǒng)籌規(guī)劃”、“合理利用”，肯定沒有也不應(yīng)該有統(tǒng)一的“統(tǒng)籌”標(biāo)準(zhǔn)與“合理”門檻。

不同的行政主體會成為不同的仁者與智者，沒有也不可能有一刀切的標(biāo)準(zhǔn)答案，這就是所謂的“模糊性”，而造成的影響，就是只有在特定行政環(huán)境下集合主客觀諸因素才能做出恰當(dāng)?shù)淖⒔?，這就是所謂的“實踐性”，即在后續(xù)的行政實踐中才能真正“賦義”，實現(xiàn)這些概念的相對具體化。

同時需要指出的是，在實際案例中對這兩個特征觀察及消解的過程，就是不確定概念具體化的過程，即將其內(nèi)涵和外延通過價值補充及類型化等途徑加以厘定，讓其能夠跟個案情形相結(jié)合。以“公共利益”為例，它所涉及的情況紛繁復(fù)雜，其“內(nèi)涵伸縮性極大”［10］，無法直接適用于個案，因此就需要列舉各種類型，確定案件的情形是否符合這些類型。

而俗話說“計劃不如變化快”，“行政規(guī)劃的特點決定了必須基于公共利益的需要而允許行政規(guī)劃的變更或終止”［11］。狹義地，以城鄉(xiāng)規(guī)劃為例，由于它是基于將來某地域的一個總體規(guī)劃，而未來是不特定的，包括某地域的經(jīng)濟發(fā)展要求、環(huán)保要求、人類遺產(chǎn)保護等，特別是行政規(guī)劃目標(biāo)的改變，都會使行政規(guī)劃發(fā)生變更，這就是行政規(guī)劃的動態(tài)性。于是，規(guī)劃變更就成為行政規(guī)劃實踐中非常重要的部分，在進行規(guī)劃修改的過程中，就會涉及對不確定法律概念的重新理解。所以說在規(guī)劃領(lǐng)域，對法條中不確定概念的具體化是一個動態(tài)的過程，這因為“一個行政規(guī)劃從制定到實施應(yīng)視為一個永續(xù)性的過程，乃不斷循環(huán)的程序”［12］。不確定法律概念的具體化與再具體化是規(guī)劃法治實踐的重要特點，也代表這兩個特征需要反復(fù)理解，而對信賴?yán)孢M行保護的狀況也在很大程度依賴于對不確定法律概念的理解與運用。

所以，在基本特征上，規(guī)劃法規(guī)中的不確定法律概念本身與通常意義上的不確定法律概念有基本的共同之處，不過由于存在的環(huán)境不同，其本身具有很多獨特之處。

三、理論個性之檢視：基于與通常的不確定法律概念的比較

（一）更高的應(yīng)用概率與更明顯的層級性

因為規(guī)劃法規(guī)所規(guī)制的行政規(guī)劃行為是一種“謀劃型”的作為，是一種強裁量行為，因而在行政規(guī)劃的內(nèi)容與法律關(guān)系方面，法律并不規(guī)定行政規(guī)劃的具體內(nèi)容，即承認(rèn)規(guī)劃裁量［13］，“行政計劃與計劃裁量本身是分不開的，因為沒有創(chuàng)造空間與計劃本身沖突”［14］250－251。這種較大的裁量空間就是由充滿不確定概念的法條所劃定的，即“行政規(guī)劃的規(guī)范性文件內(nèi)容一般都以不確定的彈性語言表達(dá)，如‘結(jié)合當(dāng)?shù)匕l(fā)展?fàn)顩r’、‘因地制宜’、‘妥善處理’、‘優(yōu)先安排’等”［15］40。

以《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》為例，簡單審視之就會發(fā)現(xiàn)，規(guī)劃法條就是由各種不確定法律概念寫就的，很多法條都是口號式的原則化用語。比如《江蘇省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》（3）第六條：“制定和實施城鄉(xiāng)規(guī)劃，應(yīng)當(dāng)堅持以人為本，遵循城鄉(xiāng)統(tǒng)籌、合理布局、節(jié)約土地、集約發(fā)展和先規(guī)劃后建設(shè)的原則，協(xié)調(diào)城鄉(xiāng)空間布局，改善人居環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，促進資源能源節(jié)約和綜合利用，保護耕地等自然資源和歷史文化遺產(chǎn)，并符合國防建設(shè)和防災(zāi)減災(zāi)的需要，實現(xiàn)城鄉(xiāng)經(jīng)濟社會全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展”。筆者認(rèn)為，更高的應(yīng)用概率除了指法條的語言構(gòu)成特點外，也體現(xiàn)在實踐中法條的應(yīng)用環(huán)節(jié)，在行政規(guī)劃的制定、修改與實施過程中，以至于貫穿行政規(guī)劃的始末，行政主體都需要面對眾多的不確定概念。

因為規(guī)劃的制定往往是以省、市、縣為表現(xiàn)的區(qū)域隸屬關(guān)系為基礎(chǔ)，或者說在行政體制中是以縱向行政主體序列為基礎(chǔ)的，那么下級制定的規(guī)劃必須與上級規(guī)劃相協(xié)調(diào)，且下級主體在理解相關(guān)不確定概念的時候，除了以本主體實際為參考外，也要以相關(guān)規(guī)劃框定的方向為參考，比如《南京市水資源管理辦法》（4）針對規(guī)劃制定就有這樣的規(guī)定：“流域范圍內(nèi)的區(qū)域規(guī)劃應(yīng)當(dāng)服從流域規(guī)劃，專業(yè)規(guī)劃應(yīng)當(dāng)服從綜合規(guī)劃”（第十五條）。

（二）功能差異

與一般意義上的不確定法律概念相比，行政法規(guī)中的不確定法律概念與法律構(gòu)成要件關(guān)系不同，這是其最顯著且最根本的區(qū)別，由此引出的就是其與行政裁量的關(guān)系也不同。

詳言之，現(xiàn)在獲得較多支持的觀點是，不確定法律概念存在于法律行為的構(gòu)成要件之中，換言之，只有在事實要件中才有可能存在不確定法律概念問題。具體地說，行政裁量則是在法律提供了可供選擇的罰則的情況下，由執(zhí)法機關(guān)酌情確定一種合適的處罰，而這種選擇的過程就涉及不確定概念的理解與具體化。而在規(guī)劃法條模式下，不存在“要件構(gòu)成——結(jié)果選擇”的過程，不具有法律要件構(gòu)造與法律效果確定這一過程，其中的不確定概念當(dāng)然不能成為要件構(gòu)成部分，其作用不在于涵攝具體事實，而是對規(guī)劃行為與規(guī)劃裁量的引導(dǎo)和指引，換言之，行政規(guī)劃中不存在對法律后果的選擇問題，其自身就是一個創(chuàng)造的過程，不確定法律概念就是要指引這一過程。至于有的學(xué)者提出的“明確計劃的目的”［16］這一作用，筆者認(rèn)為，這是“對裁量引導(dǎo)與指引”的同義復(fù)合，對裁量的方向性引導(dǎo)就是明確計劃之目的，只有更鮮明地說明其與規(guī)劃裁量的關(guān)系才能真正闡明其特殊性。比如，《汶川地震災(zāi)后恢復(fù)重建條例》（5）第二十七條：“編制地震災(zāi)后恢復(fù)重建規(guī)劃，應(yīng)當(dāng)全面貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀，堅持以人為本，優(yōu)先恢復(fù)重建受災(zāi)群眾基本生活和公共服務(wù)設(shè)施；尊重科學(xué)、尊重自然，充分考慮資源環(huán)境承載能力；統(tǒng)籌兼顧，與推進工業(yè)化、城鎮(zhèn)化、新農(nóng)村建設(shè)、主體功能區(qū)建設(shè)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級相結(jié)合，并堅持統(tǒng)一部署、分工負(fù)責(zé)，區(qū)分緩急、突出重點，相互銜接、上下協(xié)調(diào)，規(guī)范有序、依法推進的原則?！边@一由一系列不確定法律概念構(gòu)造的法條為后續(xù)的規(guī)劃裁量指明了方向與界限。

需要補充的是，有學(xué)者從立法裁量角度說明規(guī)劃法中不確定概念的特點，比如平特納先生曾言：“只要立法者（也包括制定行政法規(guī)、規(guī)章者）進行計劃或決定某一計劃，其‘計劃裁量’即屬于在國家權(quán)力范疇的普通立法裁量權(quán)。立法裁量中不存在諸如在使用不確定法律概念中所具有的行為裁量與判斷活動范圍的區(qū)別，毋寧說在此兩者都屬于不可分割的創(chuàng)設(shè)自由，在立法裁量中融為一體。”［17］4筆者認(rèn)為，這段話后半段關(guān)于不確定概念特殊性的觀點是正確的，但是規(guī)劃裁量絕對不屬于立法裁量范疇，“規(guī)劃裁量是行政裁量的一種”［15］39。立法裁量與行政裁量是兩個層面的概念，前者是在政治國家基礎(chǔ)上以法規(guī)范形成為目的的活動，而后者是在行政權(quán)力基礎(chǔ)上以法規(guī)范施用為目的的活動。

（三）司法審查強度不同

由上可知，一般規(guī)劃法中的不確定的法律概念，只是為規(guī)劃制定提供目的指引和應(yīng)考量的利益要素，并不包括涵攝具體事實的法律要件，除法律有特別規(guī)定以外，法院對于裁量的結(jié)果一般不予審查，可以說是以審查為例外。而傳統(tǒng)法律中的不確定法律概念存在于法律要件之中，目的是對具體的案件事實進行涵攝，行政機關(guān)除了針對個別事項有判斷余地以外，對它的解釋和適用都要受到法院的審查，即以不審查為例外。這是因為對于行政規(guī)劃而言，規(guī)劃必然意味著裁量，“即使希望事前用法律條文對計劃內(nèi)容加以實體法上的制約，也不過是提示抽象的方向性判斷要素等，對行政提示裁量準(zhǔn)則而已”［18］，更強的裁量性，在另一方面，就意味著對行政主體意志更多的尊重。因而在進行司法審查時，司法審查的強度一定要弱些。

四、理論特質(zhì)之來源：目的程式土壤上的生長

上文所提及的這些特點，筆者認(rèn)為是來自規(guī)劃法所采用的目的程式的規(guī)范法構(gòu)造模式，“規(guī)劃法規(guī)范大量出現(xiàn)并采用目的程式取代傳統(tǒng)法律的條件程式是為了適應(yīng)規(guī)劃本身具有的對未來進行預(yù)測的屬性”［19］。所謂目的程式，是區(qū)別于傳統(tǒng)的以“要件——效果”模式為表現(xiàn)的條件程式而言的，在目的程式中，我們貌似找不到要件構(gòu)成，即找不到傳統(tǒng)規(guī)范三要素說［20］中的“假定”，也找不到效果選擇，即三要素說中的“處理和制裁”，而基本表現(xiàn)為“為了…采取…”的結(jié)構(gòu)，即“目的——手段”二維結(jié)構(gòu)。

不過對于這種程式的解讀，筆者并不同意有關(guān)學(xué)者的觀點。筆者認(rèn)為，這里所謂的目的程式更多地是從法規(guī)語言運用方式來說的，并沒有也不可能突破一般法律規(guī)范結(jié)構(gòu)框架，而我們常說的目的程式，可以說是為了迎合行政規(guī)劃未來性、預(yù)測性、裁量性等而設(shè)計的一種規(guī)范結(jié)構(gòu)變種。而且，該程式過多強調(diào)目的與手段，會有責(zé)任缺失之虞。現(xiàn)在已基本形成通說的是，法律規(guī)則（規(guī)范）由行為模式（權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定）和法律后果的歸結(jié)構(gòu)成［21］，對照之我們會發(fā)現(xiàn)，在規(guī)劃法中，行為模式大多數(shù)就是所謂的“應(yīng)為條款”，在《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》除第五章（監(jiān)督檢查）、第六章（法律責(zé)任）和第七章（附則）之外，基本在每條中均有“應(yīng)當(dāng)”出現(xiàn)，共計有七十七次，這種義務(wù)類規(guī)定就是行為模式部分，而法律后果的歸結(jié)被集中在了法規(guī)中的行政責(zé)任條款比如第六章中。所以，我們在認(rèn)識到目的程式的特殊之處的同時，也不能不科學(xué)地將其與基本理論割裂，使其在成熟的理論中失卻立足之地。

總而言之，這種規(guī)范結(jié)構(gòu)是行政規(guī)劃不確定概念生長的土壤，它不會給不確定概念提供涵攝的空間，就像上文已論及的，闡述目的及引導(dǎo)手段成了其主要使命。

五、結(jié)語

不確定概念是行政裁量與行政解釋學(xué)的基礎(chǔ)性概念，它從一個特殊的角度描述了行政法治語境下立法、行政、司法三者的競爭且配合的關(guān)系。當(dāng)我們用接受程度較高的不確定概念理論來看待行政規(guī)劃法時，種種的不適應(yīng)驅(qū)使我們從不行政規(guī)劃身上來找原因，“行政規(guī)劃不是將普遍抽象的法律規(guī)范涵攝到具體的要件事實，而是利益衡量、信息處理、方向確定、手段選擇的綜合選擇”［14］180，所以對其進行規(guī)制的行政規(guī)劃法采取了特殊的語句結(jié)構(gòu)，這種結(jié)構(gòu)造就了規(guī)劃法中不確定概念的諸多獨特性。

注釋：

（1）雖然有許多關(guān)于行政規(guī)劃與行政計劃區(qū)別的論述，但鑒于國內(nèi)實踐，二者已沒有區(qū)分必要，在本文中兩者通用。

（2）這里的“唯一結(jié)論”是有特殊語境含義的，在行政過程中行政主體對不確定概念的認(rèn)定是行政關(guān)系中的“唯一結(jié)論”，有可能存在的司法審查過程中司法機關(guān)對不確定概念的理解是司法關(guān)系中的“唯一結(jié)論”。

（3）2010年3月26日第十一屆江蘇省人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過，2010年7月1日起施行。

（4）2002年8月29日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議通過，2002年10月1日起施行。

（5）2008年6月4日國務(wù)院第11次常務(wù)會議通過，自公布之日起施行。

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Study on Indefinite Law Concept in the Administrative Planning Horizon

MA Chi－cheng1，GUO Qin2
（1．Law School of Southeast University，Nanjing 211189，China；2．Public Management School of Hohai University，Nanjing 211100，China）

More attention is put into the study of indefinite law concept totally，but the study only limited to research about the theory of the structural，the importance of indefinite law concept has not enough concern．Take elaborating special significance as premise，then explain the commonness，higher application of probability and the more obvious hierarchy，with indefinite law concepts in general sense．Highlight the special relation with legal elements，eventually discover the existence reason of such specificity is special legal elements．

administrative planning；indefinite law concept；administrative discretion；norms structure；basic characteristics

DF31 < class="emphasis_bold">文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：

1672－0539（2011）06－071－05

2011－09－17

馬馳騁（1986－），男，山東萊蕪人，碩士研究生，研究方向為行政法基本理論；郭芹（1985－），女，山東萊蕪人，碩士研究生，研究方向為行政哲學(xué)、馬克思主義哲學(xué)。

劉玉邦