文 / 李鵑*
我國《擔保法》和《物權法》均將知識產權擔保方式規(guī)定為質押,但理論界對此一直存在質疑。1.有的認為應當是權利抵押。參見孔祥俊著:《擔保法及其司法解釋的理解與適用》,法律出版社2001年版,第298頁。有的認為是登記類擔保物權。參見劉閱春:《知識產權質權制度研究》,中國人民大學2005年博士論文,第59頁。有的認為應另設權利擔保體系。參見[日]近江幸治著:《擔保物權法》,祝婭等譯,法律出版社2000年版,第63-64頁。認為是介于抵押與質押之中間區(qū)域。參見史尚寬:《物權法論》,中國政法大學出版社2000年版,第417頁。這些觀點折射出知識產權適用質押規(guī)則的困境與不適。為此,筆者欲對知識產權質押的困境做一分析,以為探求知識產權擔保的合理方式拋磚引玉。
動產質押的生效規(guī)則是移轉占有,知識產權質押如何實現(xiàn)移轉占有呢?這成為知識產權作為質押合理性的最大障礙。
(一)占有與知識產權
“占有”這個詞的含義是指真正的掌握,一種對物的事實上的控制。[1]日本民法學者也認為,占有是為了自己以一定的意思對物進行管領而成立。所謂“管領”,是指某物實際上處于某人的支配和控制下的客觀關系。[2]可見,占有是人對物的關系,占有的主體是人,占有的客體即為物。對占有的標的物,現(xiàn)代各國或地區(qū)的立法均以物為限,[3]占有不能脫離物而存在。可見,占有只針對有形物。因為占有是看得見的,所以能向外人表征其權利。因此,占有是一種事實,具有推定與公示物權的效力,遂成為表征物權的手段。
占有具有權利推定的效力,所以占有在擔保中起著對權利的公示和對財產的留置作用?!稗D讓標的物的占有在法律上可起到公示質權的作用。它一方面可使設定人感受到無法使用標的物的痛苦,同時還可以間接強制其清償債務(留置作用)?!盵4]質權的設定要移轉占有,占有的權利推定效力使其具有公示作用,即物的移轉交付表征質物之上的權利負擔。同時,質物被質權人占有,當債務人不能按期償債時,質權人享有留置作用,并可徑直變賣受償。所以,占有這種公示方式為質權人提供了切實的權益保障,此乃成為質權生效要件之故。
那么,占有是否適用于知識產權呢?
首先,知識產權客體的非物質性使占有難以適用于知識產權。通常認為,知識產權的客體為人類精神活動所產生的創(chuàng)造性智力成果,其本質是一種信息。2.鄭成思著:《知識產權論》(修訂版),法律出版社2001年版,第70頁;WIPO, Intellectual Property Reading Materials, WIPO Publication No. 476(E),p.3. 盡管人們對知識產權客體爭論不休,但對知識產權客體的非物質性已達成共識。正因為是一種信息,因而以智力成果為代表的知識產權這種財產具有非物質性,它的存在不具有一定形態(tài),也不占有一定空間。這種非物質的特性,使知識產權與其他任何有體財產相比存在適用占有的現(xiàn)實矛盾,即:某一有體財產在一定的時空條件下,只能由一個人實際占有或使用,并排除他人的不法侵害;而一項智力成果的非物質性,使它可以為多個主體在不同時空同時占有和使用,且相互間互不干擾。所以,有體物的占有是天然排他的,而智力成果則是天然地不能適用占有的。當然,“知識產品通常必須物化在一定的載體上才能被利用”[5],而承載智力成果的物質載體是可以適用占有的,即一幅畫、一本書,但對畫和書的占有體現(xiàn)的是物權,而不是知識產權。所以,在知識產權中,對非權利人而言,只占有載體,而不能占有權利客體;盡管這種載體對于占有人而言也是一種財產,但是它所享有的不是知識財產權,而是載體本身的物之所有權。
知識產權天然地不具有排他性,比物權更容易被侵害。所以,知識產權實質上是一種人為的法定壟斷利用權,其絕對權的效力依賴于法律的規(guī)定。
由于占有物質載體并不能公示載體上的權利,也不能排除他人對知識產權的使用。因而,從占有功能上看,知識產權無法適用占有。這是由知識產權的非物質性和占有的公示與排他功能決定的。總之,從占有的角度看,有體物和無體物的真正區(qū)別在于,有體物可以通過自然的占有公開權利事實,實現(xiàn)排他,而對于無體物則不可能作到通過對客體的占有來公示權利,實現(xiàn)排他。[6]既然如此,占有之于知識產權毫無意義。3.有的認為,占有在知識產權中幾乎沒有地位,因而知識產權法不能照搬物權法有關占有的規(guī)定。朱謝群:
其次,知識產權的公開性使得知識產權不能適用占有。知識產權一經表達或表現(xiàn)出來就不脛而走;不表達出來則不能體現(xiàn)出它的社會價值。而知識產權的信息性決定了其不能公開,因為信息一經公開便變成了“共識”;但其社會性又要求其必須向社會公開,因為只有公開才能被社會了解和認知,而一旦公開任何人都可以隨意“占有”知識產權。這就決定了對知識產權權利賦予的特殊性。因為公開性的特點使得智力成果不能通過占有的方法被取得。智力成果所具有的這種一經公開就易于變成具有共識性知識的特點,要求其權利取得必須通過法定的方法,即知識產權必須來自于法律的專門賦予。要么信息一經創(chuàng)造法律就即刻賦予權利,以防止被他人占有,如對著作權、商業(yè)秘密權利的賦予即是通過這種方法;要么依法通過專門的機構負責審查智力成果的新穎性、實用性來決定是否賦予某種權利,并能起到保密作用。[7]
申言之,權利人以公開知識產權內容為代價獲得一定期限的合法壟斷權,如,商標權人為了使自己的商品與他人的商品相區(qū)別,必須使用自己的商標;發(fā)明人要獲得專利權,必須公布自己的發(fā)明創(chuàng)造;而作者要想獲得經濟利益,必須公開發(fā)表、傳播其作品。而公開性使知識產權進入公共領域,成為公共產品,必然為眾人同時占有和使用。但這種占有并不能適用對有體物的占有和支配規(guī)則,因為占有某種知識產權的載體,并不表明其享有某種知識產權。有形物質卻與此相反,物質的不可復制性使物只能由一個人占有,不能被多人同時占有,任何權利人以外的占有、使用都將構成侵權。
從上可知,知識產權天然地不具有排他性,比物權更容易被侵害。所以,知識產權實質上是一種人為的法定壟斷利用權,其絕對權的效力依賴于法律的規(guī)定。因為與有形物相比,知識產權是無形的,這種無形不僅表現(xiàn)為權利的無形,而且客體也是無形的,只有權利的載體是有形的。正如英國學者所言:“有形動產可以占有,‘無形物’卻不能。占有為一事實,所以僅存于法律眼目中的物,就不能占有了。明白一點說,你不能占有你所不能據(jù)坐的物;固然,你可坐在票據(jù)或股票的紙張上,可是由紙張所代表的價值,你就不能坐在其上了。”[8]知識產權的這種特征,也決定了其具有可復制性的特點,即它可以被任何人在任何時間或地點同時“占有”、使用等,但權利人并不因此喪失“占有”。這種特性,也表明了知識產權不能適用占有。因為“占有”知識產權無法產生權利推定效力,也不能起到公示的作用,而權利人對知識產權的“占有”也不能起到直接支配權利和排除他人侵害的效果。
綜上所述,知識產權不具有物質形體,知識產權客體不能適用占有,而其載體物可以適用。但是,知識產權客體的載體物之權利與該知識產權是兩種性質根本不同且各自獨立的權利,對載體物的占有只對該載體物的物權有意義,而不能影響該知識產權的歸屬、變動與利用,也不能公示知識產權的權利狀態(tài)和排除他人侵害。所以,占有不能適用于知識產權。
(二)準占有與知識產權
占有是解決對物事實上的控制與支配的法律制度。所以,占有“對于物以外之事實上支配關系,本不在占有制度保護范圍之內,然果如此,殊不足以維持現(xiàn)社會秩序之和平,因而法律遂擴張其保護范圍,對于權利之事實的支配關系,亦納入之,而使準用占有之規(guī)定,是謂準占有?!盵9]可見,為了解決權利財產問題,傳統(tǒng)民法理論比照有體物的占有制度建立了以權利為標的的準占有制度。
由于占有之于知識產權有很大差異,所以人們基本上認同占有對知識產權的不適性。但是,對于準占有能否適用于知識產權卻有分歧,贊成者有之,4.國內外不少著名學者認為著作權、專利權、商標權等無形財產權,都可以適用準占有制度。[日]我妻榮著:《新訂物權法》,羅麗譯,中國法制出版社2008年版,第535頁;史尚寬著:《物權法論》(下冊),中國政法大學出版社2000年版,第605頁;謝在全著:《民法物權論》,中國政法大學出版社1999年版,第1033頁。梁慧星著:《民法總論》,法律出版社2004年版,第88頁。反對者亦有之。5.代表性觀點有:劉家瑞:《論知識產權與占有制度》,載《法學》2003年第10期;彭誠信:《智力成果、知識產權對占有制度的適用》,載江平主編:《中美物權法的現(xiàn)狀與發(fā)展》,清華大學出版社2003年版,第631頁。知識產權是一種財產性權利,從標的上看似乎符合準占有的客體要求,但是否能適用準占有,仍然需要從準占有的法律效力談起。
當把知識產權擔保認定為“知識產權質權”時,必得適用質權的成立生效規(guī)則,但如前所述,知識產權無法適用占有制度。
準占有也稱權利占有,是指對于不必占有物也可行使權利的財產權為事實上的行使。[10]所謂“準”,是表示程度上雖不完全夠,但可以作為某類事物看待。[11]因此,準占有受到與占有相同的法律保護。那么,為何會存在準占有呢?原本占有是對物的事實上的支配,但在不伴隨物的支配的事實關系中,對于外形上能識別的,有必要比照物的占有進行保護。這就是準占有的存在理由。[12]因而,法律創(chuàng)設了準占有。占有之標的物為物,準占有之標的物為財產權,但并不是一切財產權都可以作為準占有的標的物。只有無須占有標的物而成立的財產權,才能成為準占有的標的物,如抵押權、地役權。所以,質權不能適用準占有。因為質權的成立以移轉占有為生效要件,質權人直接占有標的物,自然不存在比照的必要。6當把知識產權擔保認定為“知識產權質權”時,必得適用質權的成立生效規(guī)則,但如前所述,知識產權無法適用占有制度。那么,對知識產權事實上的行使是否可以適用準占有呢?應當從占有的效力和保護上看對知識產權的適用是否具有正當性和合理性。
1.推定效力
推定效力是占有制度的重要組成部分,它包括事實推定與權利推定。占有的事實推定是指占有人對于占有物的事實處于有利地位,對其主張的占有事實無須舉證證明。占有制度的目的在于,通過對外形的占有事實的保護,確保交易安全。但占有狀態(tài)不同,效力各異。而如果要對占有的各種狀態(tài)一一證明,顯然十分困難。為此,法律基于社會生活的一般情況,為占有人設定各項推定,免除其舉證責任。這種推定包括:推定占有人以所有的意思,善意、和平及公然占有;在占有的前后有占有的證據(jù)時,推定其為繼續(xù)占有。[13]當占有的事實推定效力還不足以全面地保護占有人的利益時,法律又進一步規(guī)定了占有權利的推定效力制度。占有的權利推定是指占有人對于占有物上行使的權利,推定其為合法行使的權利,而對其合法權利無須負擔舉證責任。權利推定效力的法律意義在于:一方面,權利推定有利于保護本權和維護社會秩序;另一方面,權利推定有利于保障交易安全。占有的權利受到推定,產生公信力,使因合理信賴占有而進入交易的人得到保護,促進市場交易的正常進行。[14]
知識產權與物質載體權利的分離,使占有只能公示占有人對于載體物的占有狀態(tài)和合法權利,而不能表征其擁有載體物之上的知識產權,如不能說明他是這件專利產品的專利權人、這幅作品的著作權人、這個商標的所有權人。所以,當他們行使知識產權本身的權利時(如復制或制造),我們不能推定他們具有行使知識產權權利的合法性。
知識產權客體的公開性,使對知識產權產品的占有和對知識產權權利的行使易如反掌,但這種對知識產權產品的事實占有或對知識產權權利的行使,都無法使人產生合理信賴的公信力,因為信息的可復制性使得人人都可以成為知識產品的占有人和知識產權權利的準占有人。當占有人對標的物失去管領力時,占有的推定效力已蕩然無存。所以,對知識產權的占有無法產生權利的推定效力,這既不能確立公信力,又不能確保交易安全,顯然與準占有的設立宗旨相悖。
此外,對于知識產權而言,專利權和商標權的授予都是以登記為前提的,所以準占有的權利推定效力也自然被登記所替代,不再具有實際意義;版權的產生雖然不需要登記,但是版權領域已有比準占有更為穩(wěn)妥有效的權利推定方式,例如在作品上署名的人如無相反證據(jù)被視為作品的作者。[15]所以,占有的權利推定在知識產權領域毫無適用之地。
基于權利推定效力,占有效力還衍生出善意取得效力和取得時效的效力。筆者認為,既然權利推定效力難以在知識產權領域通行,則其所派生的效力當然更無用武之地。
2.占有保護
占有為對一種既成事實的保護,因而即使這種事實與其他當事人的權利相抵觸,也不應再受到非法行為的侵害。所以,法律賦予占有人特有的保護方式,即自力救濟權和占有保護請求權。
自力救濟包括自力防御和自力取回。自力防御重在對占有事實的保護,自力取回則對被他人侵奪的占有物可以當場取回或追蹤取回。由于知識產權是一種財產權利,其非物質形態(tài)難以適用。而其權利的物質載體,倒是可以運用自力救濟方式,但是所保護的客體為物權。如,甲享有著作權的一本小說出版,丙購得該書,后被乙非法侵奪,則丙可以當場追回。但是,此種情形下保護的是丙對該書的物權。當乙非法出版該小說時,甲即使將所有印刷品追回,也無法彌補對甲著作權的侵害。因為對著作權的侵害表現(xiàn)為未經許可擅自使用,其實質是對合法壟斷權的侵犯,對應當?shù)玫嚼娴膭儕Z。所以,從根本上講,這種自力救濟是對知識產品占有人的保護,而不是對知識產權權利人的保護。
占有保護請求權,是指占有人在其占有被非法侵害時,無論其占有是否為有權占有,占有人均可以請求排除侵害,必要時可獲得賠償。占有基于對物的事實控制為前提,而權利占有不以物的占有為前提,知識產權的權利行使也與物無關。假設占有效力可以適用于知識產權,那么,凡可以獲得“知識產權”的人都可以成為準占有人。知識產權的公開性使獲取知識產權輕而易舉。所以,獲知專利技術的人可以制造相應產品,經營者可以肆意使用注冊商標,文學作品可以隨意復制或傳播??梢姡斦嬲臋嗬嗽馐芮謾鄵p害時,這些“準占有人”都可以依據(jù)占有保護請求權與之對抗。所以,占有保護請求權與知識產權保護制度存在極大沖突。這表現(xiàn)在:
其一,在知識產權訴訟中,侵權人一直被允許以專利權或者商標權無效、作品沒有原創(chuàng)性等理由,作為推翻權利人訴訟請求的抗辯事由。如果允許知識產權的“準占有人”利用占有保護請求權作為抗辯理由,無異于徹底排除了權利人在知識產權法上享有的種種抗辯權,知識產權保護無從談起,激勵創(chuàng)新與維護公共秩序的制度將土崩瓦解。
其二,知識產權公開性的特點往往導致實踐中存在眾多“準占有人”,他們同時、反復實施著相同的知識產權。如果一個人侵犯了該項知識產權,是不是所有的“準占有人”都可以根據(jù)占有保護請求權要求侵權人停止侵權并賠償損失?如果每個“準占有人”都有該請求權,侵權人是否必須為自己的一個侵權行為重復承擔法律責任?[16]倘若這樣,真正的權利人又該如何救濟自己的權利?準占有的設立,旨在維護社會和平與秩序。若照此運用在知識產權領域,該設立宗旨只怕是荒誕不經的。
所以,準占有制度也同樣不能適用于知識產權。與占有一樣,其不能運用的根本原因在于,知識產權與物權的客體天懸地隔。因而,將適用于物的規(guī)則強行套用于知識產權,無異于南轅北轍。
無論《擔保法》還是《物權法》均將知識產權規(guī)定在權利質押中,而權利質押適用動產質權規(guī)則。但是,知識產權客體的非物質性,使得知識產權在適用動產質押規(guī)則時存在難以克服的障礙和困境。
其一,質權的效力難以在知識產權質押中得以體現(xiàn)。動產質押的生效需要移轉占有,而質權人占有質物正是督促債務人履行債務、保障債權人利益的切實手段。因為移轉占有會產生兩種效力,即公示和留置,其中留置是質權的價值。由于知識產權的特性無法實現(xiàn)移轉占有,登記成為其公示手段。在知識產權質權中,登記還可以代替占有起到公示知識產權權利負擔的作用外,而留置效力則無法體現(xiàn)。質權之所以成為保障債權的手段,就在于通過留置的效力達到目的。然而,知識產權質權并不能實現(xiàn)這一目的。因為登記僅能公示知識產權的權利負擔狀態(tài),而不能使債權人控制知識產權及其收益。對債權人而言,毫無保障可言。
其二,知識產權質押中,債權人難以掌握交換價值。隨著近代法的發(fā)展,質權的本質不僅是留置效力,掌握交換價值才是其本質。[17]有體物設定質權,質物的移轉占有使債權人牢牢控制質物的交換價值;權利的證券化使權利能通過有價證券的移轉占有,掌握權利的價值,從而保障債權的實現(xiàn)。然而,知識產權質押登記難以實現(xiàn)這一目的。由于知識產權的轉讓、許可沒有相應的約束機制,質權人無法了解知識產權的權屬狀態(tài),更無法控制其交換價值。如,著作權出質后,著作權人仍然可以轉讓其權利,但質權人卻無法知曉這一變動,更無從掌握其交換價值。
其三,適用動產質權規(guī)則將約束出質人對其權利的使用。知識產權適用動產質權規(guī)則,其必然結果是質權人無法使用質物。盡管法律對此做了變通規(guī)定,但仍然不利于知識產權價值的實現(xiàn)。知識產權的靜置或不使用,將影響知識產權的價值,況且知識產權的時效性也會降低知識產權的價值,而對于商標權而言,連續(xù)三年不使用將導致商標的注銷。實際上,債權人之所以接受知識產權為擔保標的,在于知識產權的使用、許可或轉讓能帶來一定的現(xiàn)金流,而限制知識產權的使用阻礙了未來現(xiàn)金的回收。
其四,適用動產質權規(guī)則制約了知識產權的重復擔保。知識產權質押屬于登記類擔保物權,登記式擔保體現(xiàn)了兼顧雙方利益條件下的物盡其用的邏輯思維。知識產權擔保登記規(guī)則使知識產權在設質期間交由出質人利用成為可能,這也是知識產權擔保權益實現(xiàn)的必要。但是,動產質權規(guī)則的適用限制了知識產權的重復設定擔保,因為動產質押不能重復設質。
其五,適用動產質權規(guī)則忽略了知識產權擔保權益的保全。在動產質押規(guī)則下,基于質權人占有質物的這一事實,質權的保全措施為:有權收取質物所生孳息(《物權法》第213條);質物毀損或價值減少時,質權人得拍賣質物,以所得的價金提前清償債務或者提存(《物權法》第216條)。在知識產權質押中,由于知識產權不能被質權人占有和控制,所以上述兩項保全措施無法適用于知識產權質押。知識產權的擔保價值在于知識產權許可他人使用、自己實施和作為商品轉讓時帶來的現(xiàn)金流,其保全措施應當是如何控制這些收益。顯然,《擔保法》和《物權法》都忽略了這種差異,以致知識產權質權難以保全。
其六,適用動產質權規(guī)則使知識產權的質權難以實現(xiàn)。動產質權的實現(xiàn)須具備兩個條件,一是須債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質權的情形;二是須質權人占有質物。由于質權以債務人的質物交付占有為必要,因而質權人不占有質物的,質權人定無質權可實現(xiàn)。知識產權質押中,在對質物的處置上,質權人并不具有支配權,即便有一定的權利,這些權利也明顯地受制于質押人。所以,當債務人不按期履行債務時,知識產權質權人無法通過拍賣、折價或變賣知識產權獲得清償,因為設質的知識產權沒有被質權人掌控。
綜上所述,將知識產權擔保定位于質押時,適用動產質權規(guī)則存在難以逾越的障礙。
適用動產質權規(guī)則制約了知識產權的重復擔保。知識產權質押屬于登記類擔保物權,登記式擔保體現(xiàn)了兼顧雙方利益條件下的物盡其用的邏輯思維。
既然知識產權質押存在適用占有理論與動產質押規(guī)則的困境,立法者為何仍然將知識產權擔保規(guī)定在動產質押中呢?筆者以為,基于如下原因:
首先,與對傳統(tǒng)財產的分類有關。古代人們對財產的認識僅限于有體物,“財產即物”的觀念根深蒂固。土地是最重要的財產,其次是可以攜帶的財物。對財產的劃分除了土地、房屋等不能移動的財產外,其余皆為可移動的財產。因而,以是否可以移動而將財產劃分為不動產和動產?;谶@樣的認識,各國民法學者在將財產分類并定義時,總是遵循這樣一個基本原則,即先確定不動產,然后確定不動產之外的財產皆為動產。相應地,在立法上也同樣遵循這種劃分,將有形財產分為不動產和動產兩大類,并將設定于有形財產之上的權利根據(jù)其附屬財產的性質而劃分為動產和不動產,即附屬于動產上的權利被認為是具有動產性質的財產,附屬于不動產之上的權利被認為是具有不動產性質的財產,從而將權利財產分屬于動產和不動產。土地及其定著物的類型比較固定,不動產和被視為不動產的不動產性權利的范圍處于封閉狀態(tài),形成固定不變的不動產財產類型,除此之外的財產都是動產和被視為動產的動產性權利。動產和動產性權利處于不斷變化和發(fā)展的狀態(tài)中,形成一個開放的財產類型。
隨著經濟生活的發(fā)展和財富觀念的變遷,各種新型財產隨之出現(xiàn),但它們無法納入到不動產中?;谛滦拓敭a的權利屬性,也基于這些權利或權利憑證的可移動性,更基于動產的開放性體系,而將之納入到動產和動產性權利中。知識產權作為一種新型的財產權利,不是不可移動的財產,遂基于能否移動的財產分類標準,自然被歸類于動產中。
其次,與對權利財產有限的認識相關。權利財產是進入資本主義后期尤其是近一兩百年逐漸涌現(xiàn)的,股票、債權、證券、知識產權等財產權利所體現(xiàn)的價值已遠遠超過不動產的價值,但不動產與動產劃分財產類型的格局已難以撼動,知識產權同其他權利財產被劃入動產中已無法避免。因為權利作為財產客體是隨著社會的不斷發(fā)展而逐步被納入財產權體系的。但已有的法律體系是在權利財產出現(xiàn)之前建立的,基于財產的“二分法”只能將知識產權置于開放的動產體系中。
最后,與理論研究滯后有關。在制度移植和制度接受的所有法律繼受中,知識產權是最徹底的一項法律制度。知識產權在我國的立法始于上世紀八、九十年代,知識產權擔保則在1995年頒布的《擔保法》中首次確立。大陸法系國家均將知識產權規(guī)定在動產質權中,我國亦復如是。在此之前,知識產權理論研究薄弱,知識產權擔保更是無人問津,直至1996年才第一次有論文述及。實踐中,知識產權擔保業(yè)務更是鳳毛麟角,直至上世紀末才有銀行初試牛刀。理論上的闕如,實務中的匱乏,先行的立法難脫無的放矢之嫌。
隨著實際業(yè)務的開展,理論研究的深入,立法弊端暴露無遺,這種自上而下的立法顯然難以企及自下而上的法制??上攵谖覈O立有關知識產權擔保規(guī)范時,既鮮有理論探討,又缺乏實務案例,這種立法不能不說是無奈的選擇。
隨著《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》的頒布與實施,對知識產權的利用日益重要,知識產權擔保逐漸成為科技型企業(yè)融資的有效手段。但是,知識產權質押在理論上和規(guī)則適用上的困境成為知識產權擔保融資發(fā)展的桎梏。鑒于此,有必要重新審視知識產權擔保方式的定位,以期為知識產權擔保融資提供更加適合可行的法律制度。
作者簡價:李鵑,山西警官高等??茖W校副教授。
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