論憲法規(guī)范價值和現(xiàn)實價值的統(tǒng)一

陳 偉

(山東大學法學院,山東濟南 250100)

論憲法規(guī)范價值和現(xiàn)實價值的統(tǒng)一

陳 偉

(山東大學法學院,山東濟南 250100)

在社會轉(zhuǎn)型時期,常常出現(xiàn)改革措施與憲法規(guī)范明顯沖突但卻產(chǎn)生了良好效果的現(xiàn)象,如何處理好這個問題,兼顧憲法規(guī)范價值與現(xiàn)實價值,是理論界面臨的重大挑戰(zhàn)。主流認識尚未超出哈特的“改變規(guī)則”的范圍,所提出的對策也有很大的局限。引入哈特的“審判規(guī)則”,有助于我們實現(xiàn)兩種價值的兼顧,并對“良性違憲”概念的意義與局限做出全新的認識。

規(guī)范價值;現(xiàn)實價值;審判規(guī)則;改變規(guī)則;良性違憲

一、問題提出及分析框架

自從“良性違憲”提出以來,改革措施與憲法規(guī)范明顯沖突但卻產(chǎn)生了良好效果的現(xiàn)象如何處理,一直都牽動著學者的神經(jīng)。通說認為,規(guī)范價值與現(xiàn)實價值的矛盾是憲法的基本矛盾,改革措施與憲法規(guī)范明顯沖突但卻產(chǎn)生了良好的社會效果,正是這種矛盾的集中體現(xiàn)。面對矛盾,正確的做法是兼顧兩種價值,具體方法是在憲法規(guī)范提供的機制之內(nèi)滿足社會發(fā)展的要求?！傲夹赃`憲”的提法,反映了現(xiàn)實價值重于規(guī)范價值的傾向,不利于維護憲法的權威。

但與學界主流持續(xù)、猛烈的抨擊相映的,“良性違憲”的提法卻一直余音未了,具有頑強的生命力。這就說明,在如何處理改革措施與憲法規(guī)范明顯沖突但卻產(chǎn)生良好的效果的現(xiàn)象,以實現(xiàn)憲法規(guī)范價值與現(xiàn)實價值統(tǒng)一的問題上,理論上還存在很大的分歧。本文贊同在規(guī)范提供的機制之內(nèi)滿足社會發(fā)展的要求,從而兼顧憲法規(guī)范價值與現(xiàn)實價值的需求的基本主張,并在此基礎上引入哈特的“法律規(guī)則理論”,作為分析的基本框架。

當下,新分析法學派是與社會法學派、新自然法學派鼎足而立的三大學派之一,與前兩者相比,它更強調(diào)法律的自治性,重視規(guī)范的獨立價值;與傳統(tǒng)的分析法學相比,它又汲取歷史教訓,關注最低限度的自然法內(nèi)容,不排除道德對法律的影響。意欲在中國這樣一個具有濃厚的實質(zhì)正義傳統(tǒng)的國度里彰顯法律的規(guī)范價值的話,新分析法學遭受的文化阻力無疑會較小,其現(xiàn)實意義值得高度重視①孫笑俠,嘛鳴:《法律與道德:分離后的結合》,《浙江大學學報 (人文社會科學版)》,2007年第 1期。。

哈特的“法律規(guī)則理論”濃縮了新分析法學的精華,它認為,法律是一種由第一性規(guī)則和第二性規(guī)則這兩個既有區(qū)別又有聯(lián)系的規(guī)則構成的特殊社會規(guī)則。所謂第一性規(guī)則是為社會成員規(guī)定義務、責任的規(guī)則,它要求人們做出一定的行為或不從事一定的行為,而不管人們愿意與否。所謂第二性規(guī)則又稱授權規(guī)則,是規(guī)定規(guī)則的規(guī)則,具體包括承認規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。

所謂承認規(guī)則,是指用以決定性的確認第一性規(guī)則的規(guī)則,它將指明一些或某些特征,一個擬議中的規(guī)則擁有這些特征,就被確定性的確認為第一性規(guī)則,常常表現(xiàn)為關于法律淵源的規(guī)定;所謂改變規(guī)則,即是授權個人或群體,給群體生活性的行為或某一階層的行為引入新的第一性規(guī)則或廢止舊的規(guī)則;所謂審判規(guī)則,即是授權個人或某級機關,就一定情形下某個第一性規(guī)則是否被違反,以及應處何種制裁,作出權威性的決定的規(guī)則。

二、“改變規(guī)則”的局限

借助哈特的“法律規(guī)則理論”,我們可以看到,面對改革措施與憲法規(guī)范明顯沖突但卻產(chǎn)生了良好效果的現(xiàn)象,主流的認識都沒有超出“改變規(guī)則”的范圍,都有自身的局限性。

比如童之偉和韓大元訴諸憲法解釋,以實現(xiàn)憲法規(guī)范價值與現(xiàn)實價值的統(tǒng)一。童之偉認為,要守住“形式合憲”的底線,要“按照通行的語義確定方法,在最大限度從寬解釋憲法條款的情況下,能夠獲得合憲的外觀,否則,必須按違憲處理”。②童之偉:《憲法實施靈活性的的底線》,《法學》1997年第 5期。韓大元強調(diào),“郝文中涉及現(xiàn)實的一些事實與憲法的規(guī)定不一致的問題,我們可以通過憲法解釋權的運用以解決,即對規(guī)范中沒有體現(xiàn)的現(xiàn)實要求通過有權機關的憲法解釋使其得到合理的解決,”③韓大元:《社會變革與憲法的社會適應性》,《法學》1997年第 5期。主張“在遵循憲法規(guī)范基本原則與基本精神的前提下,同憲法規(guī)范的某些內(nèi)容不一致的事實的存在并不影響憲法功能的發(fā)揮,特別是反映社會發(fā)展的客觀要求,具有現(xiàn)實基礎的改革措施不應理解為違憲。”④韓大元:《社會變革與憲法的社會適應性》,《法學》1997年第 5期。

但仔細分析,卻可以發(fā)現(xiàn)他們所講的憲法解釋或許并不是真正的憲法解釋,而是解釋改憲。所謂解釋改憲,“其基本含義是:形式上不是明文的改憲,但內(nèi)容上已經(jīng)產(chǎn)生了與明文改憲相同的效果?！雹夙n大元,林來梵,鄭賢君:《憲法學專題研究》,北京:中國人民大學出版社,2004年版,第 158頁?！捌诖赡苄岳碚摗钡幕竞x是,僅僅違反刑法規(guī)定并不意味著要接受刑事處罰,還需要考慮在當時的具體情形下有沒有可能期待行為人作出守法的行為,如果沒有這種可能,就不應該接受刑事制裁。雖然解釋改憲與憲法解釋具有相似的外觀,都表現(xiàn)為對特定憲法條款的解釋,但二者之間有根本的不同。首先,在適用條件上,“解釋改憲的出發(fā)點在于,盡可能維持現(xiàn)實生活中違憲疑問非常明顯的現(xiàn)實或行為,賦予其合法性基礎?！雹陧n大元,林來梵,鄭賢君:《憲法學專題研究》,北京:中國人民大學出版社,2004年版,第 158頁。刑法第二十條和第二十一條規(guī)定了正當防衛(wèi)和緊急避險兩種正當事由。犯罪構成是犯罪成立所需要的各種條件的總和,實際上解決的是判斷刑法規(guī)定的第一性規(guī)則是否被侵犯的標準的問題,我國的犯罪構成包括主觀、客觀、主體、客體四個方面的要件,行為符合這四個方面的,就被認定為構成犯罪,但是根據(jù)第十三條的但書規(guī)定,情節(jié)顯著輕微不具備社會危害性的除外。構成犯罪的,原則上應該接受刑事處罰,但具備正當化事由的除外。在這里,違反刑法規(guī)定的第一性規(guī)則并且不具備正當化事由的才能給與刑事處罰。而憲法解釋則適用于人們對憲法條款的涵義發(fā)生爭議的時候,目的在于明確特定條款的具體涵義。其次,在與憲法規(guī)范價值的關聯(lián)上,解釋改憲不利于維護憲法規(guī)范的最高價值,而憲法解釋卻是維護憲法規(guī)范最高價值的重要機制。

根據(jù)憲法解釋與解釋改憲的區(qū)別,不難發(fā)現(xiàn),改革措施與憲法規(guī)范明顯沖突但卻產(chǎn)生了良好的社會效果這個問題,本身基本已經(jīng)排除了憲法解釋的用武之地,因為這時的問題是改革措施與憲法規(guī)范之間的明顯沖突,并不是對規(guī)范本身涵義的爭議,所以我們可以說,韓、童二位所理解的憲法解釋其實是解釋改憲,重視憲法規(guī)范價值的原則在他們的思想中并沒有貫穿始終。

作為“規(guī)范憲法學”的奠基人,林來梵也提出了憲法變遷和憲法修改的主張。所謂憲法變遷,“是通過立法、判例、國會或內(nèi)閣的有權解釋等等情形而實現(xiàn)的憲法條款的實質(zhì)內(nèi)容的變動形態(tài),與憲法修改是一種有意識地進行的憲法變動現(xiàn)象迥然不同,這一種變動現(xiàn)象往往是在不知不覺之中產(chǎn)生的變動現(xiàn)象,”③林來梵:《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》,北京:法律出版社,2001年版,第 287頁,第 288頁。解釋改憲就是憲法變遷的一種具體形式。同時,“在某種憲法條款和一種與該憲法條款相互矛盾的國家行為之間存在著沖突的情形之下,我們往往首先遇到憲法變遷的問題,而不是憲法修改的問題?！雹芰謥龛?《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》,北京:法律出版社,2001年版,第 287頁,第 288頁。這種方案不再混淆憲法解釋與解釋改憲,在規(guī)范性上更進一步,但美中仍有不足。

“規(guī)范憲法學”把所有的注意力都放到了規(guī)范的變動上,在規(guī)范價值與現(xiàn)實價值沖突時,一方面強調(diào)規(guī)范價值,另一方面卻動輒要求規(guī)范通過變動來為現(xiàn)實讓步,實際上是聽任現(xiàn)實價值壓迫特定的規(guī)范,這種做法是不是真的在維護憲法的規(guī)范價值,值得商榷,畢竟,“簡單地用社會現(xiàn)實的要求來壓迫憲法所具有的正當性或是一概否定對規(guī)范憲法的正當性提出任何質(zhì)疑的可能性的觀點,都缺少深刻的學術背景,”⑤莫紀宏:《實踐中的憲法學原理》,北京:中國人民大學出版社,2007年版,第 12頁。都是不利于維護憲法的規(guī)范性的。

同時,憲法變遷也不是規(guī)范本身所提供的一種機制,強調(diào)憲法變遷對于維護規(guī)范價值而言是福是禍,答案恐怕也沒有那么簡單。鑒于以往觀點中所講的憲法解釋實際上是解釋改憲,而解釋改憲是憲法變遷的一種具體方式,對“規(guī)范憲法學”理論方案的批評也部分適用于其他兩種方案。

三、轉(zhuǎn)向“審判規(guī)則”

在哈特的體系中,“這是法律,但它們是如此邪惡以至于不應遵守”⑥[英 ]哈特:《法律的概念》,張文顯等譯,北京:中國大百科全書出版社,1996年版,第 203頁,第 206頁,第 206頁。是一條重要的審判規(guī)則,它關聯(lián)著“惡法亦法”?！皭悍ㄒ喾ā笔欠治龇▽W一貫的主張,歷史上曾給人類文明帶來了巨大的災難,也差點葬送了分析法學自身。哈特汲取歷史教訓,對其進行了創(chuàng)造性地闡發(fā)。他區(qū)分了“法律上有效”和“服從”這兩個概念,指出,“把某種東西認定為法律上有效力,這并不包含服從的問題”⑦[英 ]哈特:《法律的概念》,張文顯等譯,北京:中國大百科全書出版社,1996年版,第 203頁,第 206頁,第 206頁。。當然,“法律上有效力”與“服從”之間的縫隙是十分細微的,被認定為具有法律上的效力的規(guī)則,只有在十分邪惡的情形下才可以不服從。之所以規(guī)定如此苛刻的條件,在哈特看來,是為了防止人們由于缺乏考慮對社會的代價而匆忙做出法律是無效的因而不應得到遵守的判斷,以消除無政府主義的危險⑧[英 ]哈特:《法律的概念》,張文顯等譯,北京:中國大百科全書出版社,1996年版,第 203頁,第 206頁,第 206頁。。

在追究法律責任的時候,這條審判規(guī)則具有重要意義,傳達了違反特定法律規(guī)則并不一定要承擔法律責任的觀念。在刑事責任的追究上,它不僅可以解釋大陸法系通行的“期待可能性”理論1韓大元,林來梵,鄭賢君:《憲法學專題研究》,北京:中國人民大學出版社,2004年版,第 158頁?！捌诖赡苄岳碚摗钡幕竞x是,僅僅違反刑法規(guī)定并不意味著要接受刑事處罰,還需要考慮在當時的具體情形下有沒有可能期待行為人作出守法的行為,如果沒有這種可能,就不應該接受刑事制裁。,也與我國刑法上的正當化事由制度相呼應2韓大元,林來梵,鄭賢君:《憲法學專題研究》,北京:中國人民大學出版社,2004年版,第 158頁。刑法第二十條和第二十一條規(guī)定了正當防衛(wèi)和緊急避險兩種正當事由。犯罪構成是犯罪成立所需要的各種條件的總和,實際上解決的是判斷刑法規(guī)定的第一性規(guī)則是否被侵犯的標準的問題,我國的犯罪構成包括主觀、客觀、主體、客體四個方面的要件,行為符合這四個方面的,就被認定為構成犯罪,但是根據(jù)第十三條的但書規(guī)定,情節(jié)顯著輕微不具備社會危害性的除外。構成犯罪的,原則上應該接受刑事處罰,但具備正當化事由的除外。在這里,違反刑法規(guī)定的第一性規(guī)則并且不具備正當化事由的才能給與刑事處罰。。在民事責任的追究上,它可以為侵權責任的抗辯事由提供理論支撐,在行政法上,它與公民的抵抗權⑨顧肅:《憲法原則與公民不服從的法理問題》,《浙江學刊》2007年第 4期。也有千絲萬縷的聯(lián)系。

這條審判規(guī)則具有深厚的法理基礎和現(xiàn)實意義。法律的價值有內(nèi)在價值與外在價值之分,外在價值寓意法律作為一種工具和手段發(fā)揮作用,內(nèi)在價值寓意法律除作為一種工具和手段發(fā)揮作用之外,還有獨立的自身價值。兩種價值之間的關系可以作如下表述:外在價值是內(nèi)在價值的基礎,內(nèi)在價值是其外在價值的保障。具體而言,我們固然反對“法律工具主義”,但卻不能否定法的工具性,因為相對于人這個目的而言,法律只能是一種手段,所以,如果沒有外在價值,法律就失去了存在的正當性,其內(nèi)在價值自然就無法為人們所認可了。但同時,“法律工具主義”的實踐警示我們,一味關注其工具價值,不顧法律自身的尊嚴,到頭來,法律的工具價值也難以真正發(fā)揮。外在價值是內(nèi)在價值的基礎,法的內(nèi)在價值是外在價值的保障,這對我們至少有以下雙重啟示。首先,這決定了在面對兩種價值的沖突時,必須采取統(tǒng)籌兼顧的策略;其次它還決定了在面對兩種價值沖突時,要想維護其內(nèi)在價值,就必須要高度重視其外在價值,具體是要在規(guī)范提供的機制之內(nèi)盡可能滿足外在價值的需求。

規(guī)范價值是法的一種重要的內(nèi)在價值,現(xiàn)實價值是法的一種重要的外在價值,規(guī)范價值與現(xiàn)實價值的沖突是法的內(nèi)在價值與外在價值沖突的一種具體類型。在面對沖突時,要維護法的規(guī)范價值,就必須高度重視法的現(xiàn)實價值,在規(guī)范提供的機制內(nèi)來反映現(xiàn)實的需求。上文提到的審判規(guī)則就體現(xiàn)了法律人實現(xiàn)兩種價值統(tǒng)一的理論自覺和高超技巧,是兩種價值沖突的減壓閥,是維護法律規(guī)范價值的重要裝置。違反法律規(guī)定原則上要追究違法者的法律責任體現(xiàn)了規(guī)范價值的要求,同時在人們認為明顯不正義的特定情形下豁免違法者的責任,則可以避免損及規(guī)范價值存在的基礎,更重要的是,對兩種價值的維護都是在規(guī)范提供的機制內(nèi)進行的。雖然法律修改規(guī)則也可以在該問題上助一臂之力,但是考慮到修改程序的繁瑣和頻繁修改所帶來的消極影響,這條審判規(guī)則的意義是不可替代的。這條審判規(guī)則的存在有助于兩種價值的兼顧,有助于維護法律的規(guī)范價值。

具體到憲法而言,憲法規(guī)范可以在具體案件中適用,這不僅是世界性的潮流,也已成為我國憲法學界的共識。憲法規(guī)范的可適用性也決定了上文提到了審判規(guī)則同樣有用武之地。但令人遺憾的是,人們對這條規(guī)則的重視不夠,突出的表現(xiàn)就是在違憲審查的實踐和理論研究中沒有發(fā)展出一套區(qū)分違反憲法和違憲責任的制度體系,而是形成了“違反憲法規(guī)定與違憲責任之間劃等號”的思維定勢。在面對規(guī)范價值與現(xiàn)實的沖突的時候,這種思維定勢難以實現(xiàn)兩種價值的兼顧,從而無力真正擔負起維護憲法規(guī)范價值的重任,因為這種思維對規(guī)范價值的維護是以損害規(guī)范價值的存在基礎——現(xiàn)實價值為前提的。由于無法突破“違反憲法規(guī)定與違憲責任之間劃等號”的思維定勢,違憲審查機構只能退而求其次,主要通過對憲法的解釋1來達到回避規(guī)范與現(xiàn)實之間的沖突,從而達到避免人民基于法的現(xiàn)實價值來質(zhì)疑法的規(guī)范價值的效果,實現(xiàn)維護憲法的規(guī)范價值的目的。

在憲法中引入哈特的審判規(guī)則,有人可能會擔心這不利于維護憲法的最高價值,從而有損憲法的權威,這種擔心其實大可不必。首先,部門法的實踐有助于我們認識這個問題。如前所述,我國刑法中的正當事由制度就是該審判規(guī)則的典型體現(xiàn),但是實踐證明,這種規(guī)定并沒有損害刑法的尊嚴。其次,民主理論和實踐的發(fā)展也從側面支持我們的觀點。民主意味著人民當家作主,長期以來,人們都把民主等同于人民不受限制,但理論和實踐的發(fā)展以使人們認識到,不受限制的民主必然走向自我滅亡,只有在憲政的限制之下,民主才值得追求,才更有生命力,合理的限制反而會增強民主的生命力。最后,也最為關鍵的是,這條規(guī)則是以普遍性規(guī)范的形式存在的,并沒突破憲法規(guī)范的框架,與憲法規(guī)范的修改規(guī)范一樣,是在規(guī)范的框架之內(nèi)滿足社會的需要,嚴格遵守它們不僅不會損害反而是維護憲法規(guī)范價值的重要體現(xiàn)。

四、“良性違憲”再認識

特定情形下法律可以不予遵守這條審判規(guī)則,揭示了“良性違憲”這個概念裝置與憲法規(guī)范價值的契合之處。首先,它為“良性違憲”這個概念裝置提供了在憲法規(guī)范內(nèi)生存的空間,它突破了“違反憲法規(guī)定與違憲責任畫等號”的思維定勢,借鑒刑法上的正當事由制度,將特定情形概括為“良性違憲”作為違憲責任追究中的正當事由,指出了“良性違憲”正是違反憲法規(guī)定與違憲責任之間的變量,說明了“良性違憲”正是維護憲法的規(guī)范價值的重要裝置。另外,它更洞見了“良性違憲”在維護憲法規(guī)范價值方面的優(yōu)勢所在。

當然,哈特的審判規(guī)則也有利于我們洞見“良性違憲”這個概念裝置的不足。根據(jù)“法律規(guī)則理論”,“法律有效力”與“服從”之間有一定的縫隙,但是這種縫隙十分狹小,只存在于法律規(guī)則是如此邪惡的情形之下。在當前主張“良性違憲”的學者看來,與憲法規(guī)定明顯沖突的改革措施只要產(chǎn)生了良好的社會效果,符合人民的根本利益就可被視為“良性違憲”,這種對于“良性違憲”的成立條件的理解似乎過于寬泛了一點。在這個方面,童之偉教授對“公民直選鄉(xiāng)鎮(zhèn)長試點”的批判頗有啟發(fā)意義①童之偉:《重提“違憲改革合理說”宜慎重》,《法學家》2007年第 4期。。童教授的分析實際上是在比例原則的支配下展開的,這個原則是公法上的帝王條款,可以用來判定“良性違憲”的成立,只有在符合比例原則的條件下,違反憲法規(guī)定但又帶來良好社會效果的改革措施才可以被認定為“良性違憲”。具體而言,在產(chǎn)生了良好的社會效果,符合人們根本利益的前提下,還要看是否本可以通過合憲的方式來達到目的,這涉及以下兩點,首先,要看可不可以采取別的不違憲的措施來達到目的,其次,還要考慮程序上是否本可以通過憲法規(guī)定的修改途徑來使自己的行為“合憲化”。否則就會出現(xiàn)很多學者所擔心的情形——認可“良性違憲”會助長實踐中長期存在的忽視憲法的傳統(tǒng)。

1之所以使用對憲法的解釋而不是憲法解釋,是因為聯(lián)邦最高法院對憲法的很多解釋其實是解釋改憲而不是憲法解釋。典型的例子就是“羅斯福新政”時期,在羅斯福連任前后,同樣的措施在最高法院里命運截然不同。

D921 [文獻標識碼 ]A [文章編號]1003-8353(2011)04-0170-03

陳偉 (1982-),男,山東大學法學院博士研究生。

[責任編輯:畢可軍]